RESUMO: O presente artigo se volta a analisar as diversas teorias acerca do bem jurídico tutelado pelo tipo de lavagem de dinheiro.

Palavras-chave: direito penal, teoria do bem jurídico tutelado, lavagem de capitais, branqueamento de capitais, tutela, proteção. 

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. 2. Das teorias sobre o bem jurídico tutelado pelo tipo de lavagem de capitais. 3. CONCLUSÃO.

1. Introdução

O termo lavagem de dinheiro, traduzido do inglês money laundering, tem origem nas investigações realizadas pela polícia norte-americana para descrever o método utilizado pela máfia dos anos 1930 para colocar “de maneira legal” em circulação comum o dinheiro advindo da criminalidade: utilizavam-se de empresas legais de lavanderias, nas quais o dinheiro ilícito entrava em “dinheiro vivo” e passava a ter aparência legal quando era reinserido na economia. Posteriormente, a expressão foi utilizada em um processo judicial nos EUA em 1982 e, desde então, cativou sua cátedra na literatura jurídica do Direito Penal.^[1] Segundo o Juiz José Paulo Baltazar Júnior, a lavagem de capitais pode ser conceituada, “como atividade de desvinculação ou afastamento do dinheiro da sua origem ilícita para que possa ser aproveitado” ^[2].

Conforme os ensinamentos de Carlos Rodolfo Tigre Maia^[3], o processo de lavagem de dinheiro envolve um complexo conjunto de operações conectadas pelas etapas de conversão, dissimulação e integração de bens, direitos ou valores, com a finalidade de tornar legítimos os ativos advindos da prática de ilícitos penais. Isto é, imprimir-lhes uma aparente legalidade e mascarar a sua origem criminosa, para dificultar a repressão judicial.

O processo clássico de lavagem de capitais compreende, em síntese e sequência, a inserção ou placement do dinheiro ilegal^[4] líquido no mercado financeiro para afastar o capital de sua fonte ilícita, seguida pela dissimulação ou layering com vistas a camuflar a origem ilícita do capital, para afastá-lo o máximo possível de sua fonte original e ilegal, por meio da multiplicação da operação anterior. Por fim, tem-se a etapa da integração ou recycling com o exaurimento do processo através da reintrodução do dinheiro “lavado” ou reciclado na economia legal, por meio de operações legítimas.

Entretanto, como muito bem ressalta Luiz Régis Prado^[5], esse processo, tido como clássico, não é o único existente, ante a evolução e o aperfeiçoamento contínuo das diversas técnicas empregadas na prática do branqueamento de capitais, uma vez que essas fases “não são estanques e independentes, mas comunicantes e, até mesmo, superpostas, pois a reciclagem é um processo” ^[6].

Nesse diapasão, diante da rigidez do legislador na criminalização da conduta de lavagem de capitais e do fato de que “não há como se interpretar o tipo penal, no âmbito da dogmática penal de um Estado Democrático de Direito, sem a ideia de bem jurídico”^[7], é imprescindível investigar, especificamente, o bem jurídico protegido pelo tipo de lavagem de dinheiro. Apesar de “ninguna teoría puede prescindir del bien jurídico”^[8],  ressalta-se que, “el concepto de bien jurídico sólo proporciona un criterio de enjuiciamiento que hay que desarrollar en la materia jurídica y que el legislador y el aplicador dei Derecho tienen que consultar em la creación e interpretación de cada precepto concreto”^[9].

Assim, far-se-á a das diversas teorias sobre o bem jurídico tutelado por esse tipo penal.

2. Das teorias sobre o bem jurídico tutelado pelo tipo de lavagem de capitais

Apesar de a doutrina ter buscado estabelecer o bem jurídico protegido pela lei de lavagem de dinheiro com o fim de fundamentá-la perante o ordenamento jurídico, o delito de branqueamento de capitais apresenta não só uma imensa controvérsia acerca de qual bem jurídico tutela, bem como imprecisão conceitual e valorativa de seu objeto de proteção.

Bem jurídico do crime antecedente

Segundo Franz Salditt^[10], o crime de lavagem^[11] tutela o bem jurídico protegido pelo crime antecedente que lhe deu origem, ou seja, a ‘dissimulação’ em si não teria nada a proteger, a não ser o bem jurídico já atingido pelo crime antecedente. Nas palavras de Rodriguez Villar^[12], o referido tipo tem como escopo a superação do fracasso das estratégias preventivas dos outros delitos por trás da lavagem, em razão da política legislativa adotada ter sido a do follow the money and take it, com vistas a impedir o crescimento das atividades ilícitas lucrativas.

Wessels assevera que o tipo de lavagem de capitais visa à proteção preventiva dos bens jurídicos tutelados pelos crimes antecedentes e reconhece que o ‘encobrimento’ não atinge interesse autônomo do delito prévio.^[13] Nesse sentido, Vicente Greco Filho, ao reconhecer a identidade entre o bem jurídico tutelado pelo branqueamento de capitais e o do crime precedente, destaca ser função do tipo de lavagem complementar a proteção ao bem jurídico do crime antecedente e evitar que o agente obtenha lucro por meio dele.^[14]

Segundo Roberto Podval^[15] e Jorge Godinho^[16], o tipo de lavagem de dinheiro, por meio da proteção do bem jurídico do crime antecedente, objetivaria evitar a facilitação da pratica de outros delitos por meio da utilização dos bens ilícitos, como também destacou Blanco Cordero^[17]. García Cavero assevera que se busca tutelar efetivamente os bens jurídicos protegidos pelas normas protetoras dos delitos antecedentes, ou seja, o tipo de lavagem asseguraria a eficácia das normas penais inicialmente transgredidas.^[18]

Desse modo, para essa doutrina, o branqueamento de capitais nada mais é do que um acessório ou uma consequência natural e necessária do delito prévio ao de lavagem. Ainda seguem essa doutrina Miguel Acosta e Eduardo Lopez Betancourt^[19], Jesús María Silva Sanchez^[20], Javier Alberto Zaragoza Aguado^[21], Heba Shams^[22] e Abrams^[23].

Segundo Pitombo, a crítica a essa posição reside no fato de que a finalidade legal do tipo de lavagem de capitais seria a criação de um ‘supertipo’, cuja função é atuar diante da fraqueza de outro tipo, o que terminaria negando a própria ideia de tipo penal.^[24]

Gomez Pavon^[25] destaca que essa posição é de difícil aplicação em muitos casos, como no caso de assassinato onde dificilmente a lavagem posterior à consumação do delito prévio possa lesionar novamente o bem vida. Nesse mesmo sentido, Ramón Valles^[26] destaca no caso dos delitos anteriores que afetam bens jurídicos coletivos como a saúde pública, porque o processo de lavagem não teria como afetar novamente a saúde pública.

Por oportuno, nas situações em que não há autolavagem, conforme lecionam Pitombo^[27] e Inesta^[28], é possível se vislumbrar a inexistência de identificação dos bens jurídicos, porque o agente lavador, após o cometimento do delito antecedente por outro agente, não contribui com a manutenção do ataque ao bem jurídico lesionado ou posto em perigo pelo autor do crime antecedente, eis que figura apenas como autor do processo de lavagem do dinheiro, que foi advindo do ilícito anterior.

Salta aos olhos que essa tese vai de encontro ao princípio do ne bis idem, pois a tutela pela lavagem de capitais do mesmo bem jurídico protegido pelo delito antecedente implica dupla incriminação ou valoração do mesmo fato jurídico. Desse modo, caso se aceitasse essa teoria, estar-se-ia a permitir a dupla punição, o que ofende o princípio da legalidade, em sua taxatividade por já haver a incriminação da referida violação ao bem jurídico, e o da proporcionalidade, porque é completamente inadequada, desnecessária e desproporcional em sentido estrito punir com novo crime a mesma conduta com base na insuficiência de proteção do tipo antecedente.

Assim, por serem desproporcionais os objetivos perseguidos pelo legislador com a referida tipificação, revela a contrariedade, incongruência e irrazoabilidade entre os meios utilizados pelo legislador (dupla punição) para com os fins pretendidos (coibir a prática delitiva lucrativa ou fortalecer o preceito anterior). Portanto, a norma, com base nessa tese, é ilegítima, o que aponta para a necessidade da descriminalização da conduta, eis que o custo benefício para o cidadão e para a própria ordenamento jurídico é nefasto, pois houve violação expressa a princípios basilares do Direito Penal e, consequentemente, ameaça às estruturas do Estado Democrático de Direito.

Ademais, a suposta violação a um bem jurídico por uma conduta necessariamente posterior ao fato antecedente que já lesionara o mesmo bem jurídico, não guarda pertinência logica com o nexo de causalidade e não condiz com o princípio da intervenção mínima princípio da intervenção mínima e da lesividade, eis que não há outra lesão e, por isso, veda-se a intervenção do Direito Penal, ainda mais em dobro. 

Ordem (sócio)econômica e financeira (ou Sistema Financeiro)

Segundo Martinelli^[29], grande parte da doutrina entende serem a ordem (sócio)econômica e o sistema financeiro o bem jurídico tutelado pela lei de lavagem. Essa corrente defende que o giro do capital ilícito prejudica o desenvolvimento normal da ordem econômica, levando a perda do controle pelo estado do montante da riqueza que circula.

Inclina-se nesse sentido a Exposição de Motivos nº 692 de 1996 do Senado Federal^[30], quando da elaboração da Lei nº 9.613/98, e a Justificativa para a alteração deste diploma pelo PL nº 209/2003 do Senado Federal que resultou na Lei nº 12.683/2012, quando assevera ser “o bem jurídico tutelado por nossa Lei de Lavagem de Dinheiro – o sistema econômico-financeiro do país –, mais precisamente a estabilidade e a normalidade do mercado”^[31].

A proteção penal da ordem socioeconômica tem seu suposto fundamento no fato de a lavagem de dinheiro ter como sujeito passivo a comunidade, uma vez que causa intensas alterações no sistema econômico e financeiro por meio da distorção dos pressupostos básicos da convivência social.^[32] Nesse sentido, Luiz Régis Prado^[33] defende a ordem econômico-financeira como bem jurídico tutelado pelo delito de lavagem de dinheiro.

Segundo Callegari^[34], Essa teoria advém da ideia de que o grande volume de dinheiro obtido pela criminalidade organizada, que se utiliza de diversos delitos antecedentes, precisa inevitavelmente ser reciclado por meio do sistema econômico de maneira aparentemente natural. Essa foi a posição do legislador quando criou o tipo, eis que “a lavagem de dinheiro é o complemento de toda prática delituosa e de que essa operação só é possível com o trânsito desses recursos pelos setores regulares da economia”^[35]. Assim,

(...) é costume afirmar que a conduta de lavagem de dinheiro tem repercussão nos interesses metapessoais e, por essa razão, o bem jurídico protegido não poderia ser outro senão a ordem socioeconômica. O fundamento essa ideia é que o sistema econômico é, na realidade, o substrato global de interesses individuais, tratando-se de um bem jurídico individual e autônomo, entretanto, de característica coletiva. Atribui-se esse perfil metaindividual ao objeto de proteção da norma para impedir o comprometimento dos destinos econômicos de toda uma sociedade e evitar a erosão do sistema democrático de direito.^[36]

Desse modo, segundo Rodríguez Villar^[37], César Silva^[38] e Zaragoza Aguado^[39], como a economia de mercado necessita de determinadas condições para o seu normal funcionamento e o branqueamento de capitais desestrutura a livre concorrência, a estabilidade^[40], solidez e confiabilidade do sistema financeiro e da ordem econômica, a ordem socioeconômica sistema econômico do mercado tem de ser preservada por meio da incriminação da lavagem de capitais, conforme defende.

Uma grande crítica a essa posição reside na seara processual, ou seja, da comprovação na prática de que determinada lavagem de dinheiro de fato tenha lesado de sobremaneiro todo o Sistema Financeiro. Ademais, destaca-se a dificuldade para se comprovar essa lesão, diante da necessidade de peritos aptos a determinar em que medidas a conduta reprovada influiu negativamente no funcionamento de toda a economia e de seu sistema financeiro, de sua credibilidade e ainda da livre e justa concorrência. Assim, segundo Ramón Valles^[41] e Peter Alldridge^[42], diante da extrema dificuldade de comprovação de maneira satisfatória das referidas consequências advindas da lavagem, há impossibilidades práticas de se tutelar o sistema socioeconômico e o sistema financeiro. Portanto, patente a inadequação do Direito Penal para a tutela desses bens jurídicos por meio da lavagem de capitais.

Nesse sentido, não há delimitação mínima dos danos reais causados à economia e ao sistema financeiro ou aos seus princípios afetados, além das vagas alegações de que se dificulta a livre concorrência por meio de simples juízo de adivinhação, uma vez que esses efeitos só podem ser constatados após a fase de reintegração (última fase do processo de lavagem de dinheiro) e se e somente se o dinheiro de fato for aplicado e utilizado na economia formal e no mercado. Assim, faz-se um juízo apriorístico do nexo causal para incriminar diversas condutas com base na possibilidade de apenas uma delas se realizar e, a partir daí, ser provável a lesão ao bem jurídico. Fica, logo, notório a afronta à lex praevia (princípio da legalidade) e ao princípio da ofensividade, pois não há comprovação da lesão efetiva.

Callegari^[43] aponta para o problema de se sustentar a ordem econômica como bem jurídico tutelado, uma vez que se trata de um bem não tangível e porque, muitas vezes, a própria ordem econômica se enrijece com a prática de lavagem de dinheiro porque os valores, antes intangíveis à economia formal, agora são incorporados a ela e a nutrem e fazem-lhe girar. Assim também entende Podval:

(...) em muitos casos a entrada de dinheiro da economia informal (negra) na economia formal pode trazer inúmeros benefícios, seja para ordem social, seja para ordem econômica. Não fosse questões de cunho absolutamente moral, não se haveria como negar que a entrada de capital que estava fora da economia permite, de imediato, ao Estado obter, sobre esta capital, os impostos, o que socialmente é benéfico.^[44]

Mais uma vez evidente a afronta ao princípio da lesividade, da proporcionalidade e da intervenção mínima, eis que há a probabilidade de fortalecimento (e não lesão) dos bens jurídicos, o que torna a intervenção penal desnecessária, arrazoada e inadequada.

Podval^[45] também destaca que por a ordem econômica, como bem jurídico protegido, afronta a função principal do Direito Penal balizado no filtro legitimador da intervenção mínima, pois a expressão ordem econômica é deveras aberta e imprecisa, o que gera insegurança jurídica, senão se permitiria a expansão demasiada do alcance da proteção do direito penal. Veja-se as considerações sobre a ordem (sócio)econômica realizadas por Eros Grau:

É que a expressão “ordem econômica”, ao ser utilizada como termo conceito de fato, para conotar o modo de ser empírico de determinada economia concreta, apresenta essa mesma economia, realidade do mundo do ser, como suficientemente normatizada. Como o vocábulo “ordem”, no seu amplo arco de denotações, significa, também, um conjunto ou mesmo um sistema de normas, a realidade do mundo do ser, quando referida pela expressão, é antecipadamente descrita (na síntese que a expressão encerra) como adequadamente “ordenada”, isto é, normatizada e, portanto, regulada.^[46]

(...) A alusão, daquelas, a uma ordem econômica e social é creditada a um modismo no uso do adjetivo social, o mesmo que se manifesta na expressão questão social e vai repercutir nas escolhas das expressões Direito Social e Legislação Social. A Constituição de 1988, separando uma da outra – a ordem econômica da ordem social -, permanece a fazer concessão ao modismo. Tanto antes como agora, no entanto, a alusão a uma e a outra, além de injustificada, conduz a ambiguidades. De uma parte, a menção a uma ordem social (seja econômica e social ou tão-somente social) como subconjunto de normas constitucionais poderia nos levar a indagar do caráter das demais normas constitucionais – não teriam elas, acaso, também caráter social? O fato é que a ordem jurídica é social, na medida em que voltada à ordenação social.^[47]

(...) Em razão de tanto – ao quanto se deve acrescer o que mencionei a propósito da alusão feita pelas nossas Constituições a uma ordem social – somos levados a concluir não apenas pela inutilidade do(s) conceito(s) de ordem econômica, mas também pela perniciosidade do uso da expressão “ordem econômica” no plano da metalinguagem que é a linguagem da Dogmática do Direito.^[48]

Desse modo, como o legislador não se ateve a imprimir clareza e precisão a definição desses bens jurídicos e sua expansão lógica, há verdadeira ofensa ao princípio da legalidade por desrespeitar o corolário da lei certa. Essa seleção de um bem jurídico cuja definição é imprecisa e aberta, além de não proteger o cidadão do arbítrio estatal, viola a separação de poderes na medida em que deixa ao juiz, por meio da interpretação livre e irrestrita, a definição desses conceitos, o que significa invadir o terreno legislativo.

Assim, viola-se a função da garantia individual do princípio da legalidade de permitir ao cidadão saber claramente como pode (e deve) se comportar, eis que as normas penais que não dispõem de clareza denotativa na significação de seus elementos (dentre eles o bem jurídico) são ininteligíveis aos cidadãos. Por conseguinte, fere-se de morte o princípio da certeza do direito, já que o cidadão não pode prever quais as consequências de suas condutas, e o próprio Estado Democrático de Direito, eis que se violou desmedidamente o princípio da legalidade.

Logo, ao se tutelar a ordem socioeconômica, protege-se o tudo e o nada, pois não há precisão conceitual e valorativa no referido termo, o que remonta ao fenômeno da ampliação da designação dos bens jurídicos apontado por Ferrajoli^[49]. Portanto, como é inaceitável a indeterminação de um bem jurídico tutelado, deve ser afastada a possibilidade de tutela da ordem socioeconômica e do sistema financeiro; caso contrário, possibilitar-se-á a generalização constante dos bens jurídicos a ser protegidos por meio da expansão descontrolada do Direito Penal.

Desse modo, ao selecionar a ordem socioeconômica como bem jurídico afetado pelo tipo de lavagem, identifica-se aquela como intrinsecamente ligada à estrutura social, a ponto de se entender, erroneamente^[50], estar a economia intrinsecamente voltada para o bem estar dos indivíduos. Diante dos intrínsecos ciclos dos riscos e das crises da economia que não podem ser minimizados nem evitados^[51], a criminalização da lavagem de dinheiro se configura tão somente como mais um instrumento simbólico do exercício punitivo estatal com vistas a legitimar a punição dos capturados^[52] pelo sistema penal.

Importante destacar também que, na atual sociedade de risco, é ilógica, imprecisa e vazia, quiçá redundante (bis in idem), a criminalização da lavagem de dinheiro advinda dos supostos riscos ou incertezas causados à economia e ao sistema financeiro da própria sociedade de riscos, pois eles estão intrinsecamente ligados ao regular exercício dessas atividades. Assim, é notório mais uma vez o fato de que “prácticamente no hay conducta que no pueda criminalizarse con pretexto de prevenir algún riesgo en una sociedad de riesgos”^[53].

Apesar de a lavagem de dinheiro caminhar na direção de uma suposta violação à ordem econômica (por meio da integração dos bens ilícitos à economia lícita), essa violação nem sempre ocorrerá, porque, diante um efetivo sistema administrativo e financeiro de combate ao branqueamento de capitais, o esquema de lavagem pode ser descoberto nas etapas de colocação ou de circulação. E, caso ocorra uma lesão, ela deveria ser punida administrativa ou penalmente de acordo com o tipo que se amolde à conduta específica que violou o Sistema Financeiro ou a Ordem Socioeconômica (previstos em outras leis esparsas, não na de lavagem de capitais), respeitando-se a intervenção mínima (por meio da fragmentariedade e da subsidiariedade) do Direito Penal, além da proporcionalidade das penas e incriminações.

Não obstante, ainda que se supusesse haver uma definição clara e precisa desse bem jurídico, continuaria a haver desrespeito ao princípio da intervenção mínima e da proporcionalidade do Direito Penal, pois as condutas de inserção do capital ilícito na economia formal e todas as suas outras operações decorrentes podem, devem e necessitam ser reguladas e perseguidas pelo direito administrativo e financeiro, cujos mecanismos são mais adequados e proporcionais em sentido estrito, a fim de identificar e impedir essa circulação (havendo, pois, o custo benefício (e a adequação) entre os meios utilizados para o fim pretendido). Inclusive, ao criar os mecanismos administrativos com vistas ao combate à lavagem de dinheiro, o legislador deu-lhes extrema importância:

81. Logo, o projeto, tendo presente o fato de que a lavagem de dinheiro é o complemento de toda prática delituosa e de que essa operação só é possível com o trânsito desses recursos pelos setores regulares da economia, estrutura um regime administrativo de combate a essa operação ilícita, cujos pilares de sustentação podem ser resumidos em dois: a)        fixação de procedimentos que dificultem o encobrimento da origem dos recursos e facilitem o trabalho de investigação; b)            criação  de  um  órgão  especializado  para  investigar  a  prática  de operações de lavagem.  (...)

83.         O fundamento teórico para essa divisão de tarefas parte do princípio de que a responsabilidade pelo combate dos crimes de lavagem não deve ficar restrita tão só aos órgãos do Estado, mas também deve envolver toda a sociedade, tendo em vista o potencial desestabilizador dos crimes que se utilizam com maior vigor dos processos de lavagem. Assim, como certos setores da economia são utilizados como via para a prática do crime de lavagem de dinheiro, o que acaba por contaminar as atividades lícitas desenvolvidas por esses setores, e, por conseguinte, afetando a credibilidade e a estabilidade desses setores, nada mais lógico do que fazer com que assumam ônus e responsabilidades no combate de uma atividade delituosa que os atinge diretamente. De resto, tal participação fortalecerá a imagem desses setores perante a comunidade em que desenvolvam as suas atividades. (...)

87.         Ressalte-se, ainda, que o simples estabelecimento de um regime administrativo de combate aos crimes de lavagem, com a participação direta dos setores que normalmente são utilizados nesse processo, constitui um importante fator de inibição da utilização desses setores na lavagem de dinheiro. (...)

90. Bem verdade que, apesar da proeminência do sistema financeiro no processo de lavagem, outros setores da economia também são utilizados. Para o combate à lavagem de dinheiro, portanto, é necessário que o regime administrativo atinja também setores outros da economia que, no curso de suas operações regulares, movimentam consideráveis somas de dinheiro. Só assim a eficácia do combate à lavagem será otimizada. (...)^[54]

Nessa toada, Carlos Gonzáles^[55] afirma que há determinados grupos de pessoas que detêm o controle exclusivo de vários setores da economia, o que possibilita um controle mais efetivo da circulação do capital (i)lícito na economia. Assim, revela-se também a desproporcionalidade da intervenção penal e o seu simbolismo (quiçá utilitarismo) para a defesa de uma estrutura econômica dominante por meio da imposição de severas penas a fatos que, se regulados em outros âmbitos, jamais teriam o encarceramento como punição.

Ademais, no caso de determinados procedimentos do processo de lavagem configurar lesões efetivas à ordem econômica (Lei nº 8.137/90) ou ao sistema financeiro (Lei nº 7.492/86), já há os tipos penais específicos com a delimitação das condutas que de fato lesam esses bens jurídicos, o que revela haver bis in idem na incriminação do processo de lavagem e da seleção desses bens jurídicos como tutelados pelo tipo de branqueamento de capitais.  Desse modo, evidente o enfraquecimento do Direito Penal de índole primordialmente defensiva da pessoa humana e do seu caráter de ultima ratio, uma vez que seu cunho repressor está sendo utilizado, muitas vezes prima facie, para a defesa de toda uma estrutura de mercado.

Segurança (interna) e soberania do(s) Estado(s)

 Segundo parte da doutrina^[56], a lavagem de dinheiro compromete a segurança interna de um país, na medida em que os agentes da lavagem se alimentam do capital ilícito a ponto de se fortalecerem para exercer um poder paralelo, cuja manutenção demanda o enfraquecimento do poder estatal e o fortalecimento econômico e político dos agentes lavadores. Adota essa posição, por exemplo, Rogério Tadeu Romano^[57].

Segundo Stephan Barton, Kris Hinterseer e Zaragoza Aguado, o processo de lavagem de dinheiro facilita a consolidação econômica das organizações criminosas ou terroristas, por permitir a expansão de suas estruturas com total impunidade. ^[58]-[59] Na visão dessa corrente, um dos objetivos principais do criminoso seria cometer delitos de benefícios econômicos cujos ativos ilícitos possam ser (e serão) branqueados, assim afetando a segurança, soberania e a democracia das nações. Assim também pensa o legislador pátrio ao afirmar que a lavagem de capitais pelos grandes grupos criminosos visa à manutenção de seu status social e que o seu combate se trata de estratégia de uma política criminal transnacional, por meio da implementação do principio da justiça penal universal, para então proteger o Estado, sob uma perspectiva interna, e evitar a contaminação da Administração Pública.^[60]

Sobre essa relação entre o crime organizado e a lavagem de dinheiro, esclarece Roberto Durrieu^[61]:

Esta claro y nadie discute a esta altura, que el lavado de dinero, ejecutado por organizaciones delictivas de alcance global, de enorme poderío económico y técnico, generador de corrupción y destrucción de formas legítimas de convivencia, constituye una de las amenazas más graves a la paz mundial en el presente. Su poder económico, técnico y de lobby suele ser su garantía de impunidad. Tanto es así que muy rara vez se termina condenando al jefe máximo de la organización. Y, cuando eso ocurre, los líderes capturados pueden ser reemplazados por otros, más jóvenes, más poderosos y mejor armados, quienes se ven motivados por las ganancias astronómicas que arroja la actividad criminal que desarrollan.

Nessa toada, a tipificação da lavagem de dinheiro teria como objetivo principal deter o avanço incontrolável do crime organizado e do terrorismo, ou seja, nas palavras de Guy Stessens, devem os legisladores considerar a criminalização da lavagem de capitais como um novo sistema legal tendente a prevenir e reprimir as vias de financiamento dos grupos criminais organizados, mais do que a penalização do agente que é parte ou lidera a estrutura do crime organizado.^[62]

Essa posição tem como falha o simples fato de que a lavagem de dinheiro pode ser cometida por um único agente ou por um grupo de duas ou três pessoas (que não se enquadrem na categoria de organização criminosa) ou ainda quando o dinheiro reciclado for utilizado para finalidades diversas, como mero acúmulo patrimonial pessoal, que não afetam diretamente a segurança interna nem sequer ameaçam a soberania e democracia. Novamente, é impreciso esse juízo apriorístico realizado pela doutrina e pelo legislador de que o branqueamento de capitais tem a finalidade de fortalecer as organizações criminosas e financiar a prática descontinuada de delitos ou ainda de que se usará o dinheiro reciclado para corromper o sistema político e financeiro do Estado.

Como aponta Martinelli, trata-se de verdadeiro juízo de adivinhação de lesão a um bem jurídico, além de ser ilógico vincular a tipicidade de uma conduta ao destino do resultado dela, principalmente por ser de difícil constatação. Não obstante, a imprecisão do conceito de segurança interna, eis que não há delimitação do termo, impossibilitando a descrição das condutas aptas a lesar ou ameaçar a segurança de todo um país por meio do processo de lavagem de dinheiro.^[63] Portanto, sustentar esta tese como bem jurídico tutelado pelo referido delito contraria e fere o princípio da legalidade (taxatividade e lex certa), da proporcionalidade (necessidade) e intervenção mínima (subsidiariedade), da ofensividade (lesão) e, consequentemente, opera a incerteza do direito e desestrutura o Estado de Direito.

Na tentativa de apresentar uma saída à tipificação da lavagem de dinheiro com base nesses bens jurídicos, sustenta Durrieu que o processo de lavagem de altos e significativos valores econômicos ilícitos seria apto de fato a lesar a seguridade interna das nações (e consequentemente sua soberania e sua democracia) em aparente consonância com aqueles princípios, desde que se delimite a tipologia punitiva à relevante gravidade da ofensa. Nessa perspectiva, respeitar-se-ia a ultima ratio do Direito Penal, eis que este não interviria nos casos de lavagem de pequenas montas, por não serem aptas a lesionar a seguridade nacional, cabendo então às normas civis, tributárias ou administrativas regularem essa ilicitude não penal. Tem-se como exemplo o Código Penal Argentino que pune a lavagem de dinheiro desde que a dissimulação supere o valor de 300 mil pesos^[64].

Administração da justiça

A administração da justiça como bem jurídico tutelado pela lavagem de capitais parte do pressuposto que essa atividade gera inúmeras dificuldades na investigação na investigação policial e processual da autoria e da materialidade do crime antecedente. Assim, se tutelaria a atuação do ius puniendi e o escopo da atuação da justiça criminal em identificar os criminosos e evitar que o acúmulo patrimonial ilícito. Nesse sentido é a doutrina de Carlos Aranguez Sanchez^[65], Blanco Cordero^[66], Gomez Pavón^[67], Enrique Bacigalupo Zapater^[68], Palma Herrera^[69], Roberto Podval^[70], Rodolfo Tigre Maia^[71] e Pierpaolo Bottini e Gustavo Badaró^[72]. Já Segundo Martinelli^[73] e Franz Salditt^[74], a administração da justiça (o trabalho do poder judiciário e a atividade da polícia) não poder ser tratada como um super bem jurídico em razão da amplitude, abertura e imprecisão do seu conceito, o que afasta a legitimidade de intervenção do Direito Penal. Outrossim, a conduta ofensiva caracterizaria crime de perigo abstrato, pois não há efetiva lesão por ser esse bem jurídico de natureza difusa, não podendo ser trazido à esfera individual, como leciona a melhor doutrina da teoria do bem jurídico tutelado. Além disso, a ampliação dos crimes de perigo abstrato não condiz com o estado democrático de direito amparado na ideia de um Direito Penal mínimo.

Importante frisar a lição de Magalhães Noronha de que a administração da justiça como bem jurídico “tem por escopo proteger a atuação, o desenvolvimento normal da instituição, tutelando-a contra fatos atentatórios à sua atividade, autoridade e à própria existência, isto é, contra fatos que a negam e postergam”^[75]. Nessa perspectiva, surge novamente a imprecisão na delimitação das condutas de lavagem de dinheiro aptas de verdade a negar e postergar a efetivação da administração da justiça, bem como da extrema dificuldade em se provar isso na seara processual penal. Indispõe-se assim essa teoria com os postulados da lex certa, da proporcionalidade e da ofensividade.

Pitombo arremeta que, sob o fundamento de proteção à administração da justiça, é possível criar um Direito Penal submisso a qualquer tendência ideológica, o que implica o desaparecimento dos limites do ius puniendi impostos pela teoria do bem jurídico.^[76] Assim, a teoria do bem jurídico tutelado não pode admitir conceituações tão genéricas e imprecisas, senão se põe em risco de extinção as garantias oferecidas por esse teorema, a certeza do Direito e a estrutura do Estado de Direito. Essa dificuldade de a ofensa se materializar e ser percebida só contribui para a expansão legal da intervenção penal e sua consequente deslegitimação, em sentido diametralmente oposto ao quisto pelo Direito Penal  garantista e mínimo de Ferrajoli.

Ademais, destaca-se que não há como se dissociar a lavagem dos crimes de receptação e de favorecimento pessoal, eis que objetivam a fruição do produto de um ilícito precedente. Além disso, é uníssona a opinião que, nesses dois delitos, o sujeito que tenha praticado o crime anterior não poderá ser incriminado pelas condutas posteriores de usufruir, tirar proveito da ação criminosa, o que é considerado mero exaurimento da primeira conduta (post factum impunível). Não obstante, o tipo de favorecimento real, previsto no art. 349 do Código Penal, tem como bem jurídico tutelado a administração da justiça justamente no ponto de evitar o usufruto dos produtos do crime anterior pelo agente que o perpetrou. Godinho, nesse sentido, destaca que “o crime de lavagem seria uma espécie de favorecimento real por ser criado para proteger a administração da justiça, que se encontra incapaz de punir os responsáveis pelos crimes antecedentes, em razão do auxílio prestado aos criminosos”^[77]; isto é, a lavagem de capitais seria uma modalidade sui generis do favorecimento real^[78].

Assim, verifica-se não só ofensa à intervenção mínima do direito penal, mas também ao princípio do ne bis idem, eis que eventual lesão à administração da justiça por uso/facilitação ao uso dos produtos do crime antecedente já está protegida por outro tipo penal. Caso contrário, estaria a se permitir a dupla incriminação de uma única conduta por lesar o mesmo bem jurídico. Nessa toada, destaca-se também que o tipo de autolavagem seria atípico, pois não se pode punir o auxilium post delictum quando este é praticado por quem realizou o delito anterior, conforme a regra do art. 29 combinada com o tipo do art. 349, ambos do código Penal, visto que se exclui a possibilidade do autor do crime antecedente ser incriminado pelo favorecimento real. Isto posto, nos dizeres de Roberto Delmanto:

Àquele que é condenado pelo crime antecedente não se pode impor o dever jurídico de espontaneamente entregar ao Estado, para ser confiscado, o produto ou o proveito do crime pelo qual foi apenado. É contra a natureza das coisas, o bom senso e até mesmo a lógica de punir o delinqüente por ter – ele mesmo, sem ofender outros bens juridicamente tutelados, ocultado ou dissimulado a origem do dinheiro proveniente do crime que praticou e pelo qual está sendo punido. A conduta posterior é, portanto, atípica; a sua punição, ademais, importaria inadmissível bis in idem.^[79]

Assim é a orientação do Código Penal Alemão^[80]-[81], Italiano^[82] e Francês^[83], quando excluem a possibilidade de punição por lavagem de dinheiro do autor ou partícipe do crime antecedente, na esteira do art. 6º, 2, e, da Convenção de Palermo^[84]. Por fim, esclarece Callegari:

De acordo com a lógica, se isso fosse assim o delito de receptação deveria estar no Código Penal dentro do Título dos delitos contra a administração da justiça, porque também, de uma certa forma, impedem o descobrimento do autor do delito antecedente. A justiça não pode esperar que os autores dos delitos antecedentes façam a declaração do cometimento dos seus próprios crimes, ou, que declare que a origem de parte do patrimônio é oriunda de atividade ilícita. Ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo e a administração da justiça e os órgãos encarregados da persecução penal devem ter o aparelhamento suficiente para isso. ^[85]

Portanto, a punição da autolavagem se revela uma ofensa ao princípio da igualdade, por impor um o fator diferencial para qualificar o autor desse tipo como se fosse igual a todos os outros atingidos pela regra, a qual não guarda relação de pertinência lógica (post factum impunível e vedação ao bis in idem) com o ou arrendamento do gravame imposto da pena.

Pretensão de confisco do produto do crime

Segundo Martinelli^[86], essa corrente doutrinária eleva à categoria de bem jurídico a pretensão do confisco do produto do crime por acreditar que a prática da lavagem de dinheiro dificulta o dever do estado de confiscar o produto do crime cometido com o fim de reestabelecer o status anterior ao delito. Entretanto, o próprio autor destaca a fragilidade dessa posição doutrinária quando a confronta com o art. 91 do Código Penal, que prevê a possibilidade da perda dos instrumentos e do confisco do produto do crime, e com o fato dessa apreensão ser posterior à realização do tipo penal, cuja norma protege de fato um bem jurídico relevante. Nesse sentido, o embargo a produtos ilícitos é um problema processual, não penal.

Ademais, criar um tipo penal com vistas a reforçar a pretensão estatal do confisco dos bens advindos do cometimento de delitos, quando já há previsão legal (penal e processual penal) apta a autorizar essa apreensão, é completamente desproporcional e arrazoado, afrontando de morte o princípio da intervenção mínima, da lesividade, bem como o do ne bis idem, eis que há uma verdadeira nova sanção para o mesmo fato, que, por sua vez, revela a desproporcionalidade (necessidade e adequação) do tipo. Há incidência dos mesmos erros demonstrados na teoria de proteção ao bem jurídico do delito precedente.

3. CONCLUSÃO

Segundo Bottke e Musco, é impossível isolar apenas um bem jurídico a ser tutelado pelo delito de lavagem de dinheiro, pois esta prática lesa inúmeros bens jurídicos de uma única vez. Assim, o crime de lavagem de dinheiro seria pluriofensivo, pois tutela uma pluralidade de bens jurídicos (os quais permanecem a ser os já delineados nos itens anteriores, mas agora seriam lesados concomitantemente), o que torna a norma do tipo de branqueamento um verdadeiro instrumento de persecução sobre fatos que atingem diversos interesses da sociedade de acordo com cada especificidade do processo de lavagem, mas nunca um único bem jurídico seria violado. ^[87]

Entretanto, diante da suposta proteção a tantos bens jurídicos, a norma do tipo de lavagem se torna ainda mais imprecisa e sem delimitação, o que ofende o princípio da legalidade em seu corolário da lex certa, eis que não permite ao cidadão a percepção da norma penal: quais condutas não pode realizar e consequentemente quais os interesses que, se violados, trarão a incidência da tutela penal. Com essa violação ao princípio da certeza do direito, o Estado Democrático de Direito se enfraquece demasiadamente, principalmente, porque, com a junção de todas as anteriores teorias, as mesmas ofensas aos postulados básicos do Direito Penal continuam a acontecer, mas agora em concomitância.

Com a incapacidade de fundamentar precisamente a existência de um bem jurídico protegido pela lavagem, a doutrina se utilizada da multiplicidade de proteções como válvula de escape, para tentar legitimar a criminalização da lavagem de dinheiro.