DARIO AMAURI LOPES DE ALMEIDA[1].

(orientador)

RESUMO: A Lei Maria da Penha, embora constitucional, tem sido alvo de diversos debates sociais e jurídicos devido a sua aplicabilidade. É inegável o histórico da violência doméstica no Brasil, assim como é óbvio os avanços trazidos pela lei em comento no que tange ao enfrentamento deste tipo de violência. Com o intuito de combater a violência doméstica e familiar, o legislador definiu mecanismos intitulados de medidas protetivas de urgência, as quais possuem caráter preventivo e protetivo. São medidas temporárias que perduram enquanto houver situações de ameaças ou agressões contra a mulher. O estudo realizado possibilitou concluir que as medidas protetivas de urgência da Lei Maria da Penha constituem uma violação ao ordenamento jurídico brasileiro, pois ocorre a inobservância do princípio do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, previstos nos incisos LIV e LV do art. 5º da Constituição Federal do Brasil de 1988, pois ao buscar a proteção da mulher vítima de violência doméstica tem atribuído maior rigor ao autor da infração penal, levando a equivocada aplicação da Lei nº 11.340/2006, quando impõe ao suposto agressor não apenas a necessidade de se defender, mas também, de arcar com o ônus à prova de inocência.

Palavras-chave: Violência doméstica. Lei Maria da Penha. Princípios constitucionais. 

ABSTRACT: The Maria da Penha Law, although constitutional, has been the subject of several social and legal debates due to its applicability. The history of domestic violence in Brazil is undeniable, as well as the advances brought by the law in comment regarding the confrontation of this type of violence is obvious. In order to combat domestic and family violence, the legislator has defined mechanisms called urgent protective measures, which are preventive and protective. These are temporary measures that last as long as there are situations of threats or aggressions against women. The study made it possible to conclude that the urgent protective measures of the Maria da Penha Law constitute a violation of the Brazilian legal system, as there is a failure to observe the principle of due process, the adversary and the broad defense, provided for in items LIV and LV of art. 5 of the Federal Constitution of Brazil of 1988, because when seeking the protection of the woman victim of domestic violence, she attributed greater rigor to the perpetrator of the criminal offense, leading to the mistaken application of Law nº 11.340 / 2006, when it imposes on the alleged aggressor not only the need to defend themselves, but also to bear the burden of proof of innocence.

Keywords: Domestic violence. Maria da Penha Law. Constitucional principles.

SUMÁRIO: Introdução. 1. Violência Doméstica no Brasil. 1.1 Principais aspectos históricos e conceituais da violência doméstica no Brasil. 1.2. O advento da Lei Maria da Penha. 2. As Medidas Protetivas de Urgência no âmbito da Lei Maria da Penha. 2.1. Lei Maria da Penha e sua configuração jurídica. 2.2. As medidas protetivas de urgência no âmbito da Lei Maria da Penha. 3. A inobservância do princípio do contraditório e da ampla defesa na aplicação diferida das medidas protetivas de urgência para o suposto agressor. 3.1. Princípio do contraditório e da ampla defesa. 3.2. As implicações para o suposto agressor da inobservância do princípio do contraditório e da ampla defesa na aplicação das medidas protetivas de urgência. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

No Brasil, a violência doméstica é um fenômeno não contemporâneo que se constitui como uma realidade crescente. A partir da Lei Maria da Penha emergiram mecanismos que deram celeridade processual e maior empenho na elaboração de Políticas Públicas que propiciaram mudanças efetivas no atendimento as mulheres vítimas deste tipo de violência. No entanto, a referida lei se mostra imbuída de lacunas que possibilitam o deturpamento de sua finalidade precípua, podendo levar a má-fé, à leviandade e a devaneios obtusos e maliciosos em atos de mulheres supostamente vítimas de violência doméstica, acarretando injustiças por vezes irreparáveis.

Hodiernamente, os ditames legais referentes as medidas protetivas de urgência da Lei em tela, ainda causa discussões pertinentes junto aos operadores do Direito, persistindo pontos polêmicos quanto a aplicação diferida do princípio constitucional do devido processo legal, para que não se concretize o ilícito e o dano ao bem jurídico protegido.

A não exigência de um lastro probatório mínimo da Lei Maria da Penha, tem levado a aplicação de inúmeras medidas protetivas de urgência, que instituem medidas de afastamento para garantir a segurança das vítimas. Isso ocorre por desconsiderar o princípio da taxatividade, que preconiza a garantia de que a lei seja taxativa, ou seja, clara em sua redação. No entanto, a referida lei, traz em seu bojo um rol de condutas acentuadamente abertas, que violam o princípio da taxatividade, evidenciando uma lacuna que permite que homens sejam penalizados, sem considerar o fato.

Diante do exposto, este estudo partiu da hipótese de que direitos fundamentais assegurados pela Constituição Federal do Brasil de 1988 como o do contraditório e da ampla defesa estão sendo inobservados na aplicação das medidas protetivas de urgência da Lei Maria da Penha.

Neste contexto, este trabalho tem como objetivo principal analisar a importância da observância do princípio do contraditório e da ampla defesa na aplicação das medidas protetivas de urgência da Lei Maria da Penha. Para tanto foram estabelecidos os seguintes objetivos específicos: a) Verificar os principais aspectos históricos e conceituais da violência doméstica no Brasil e da Lei Maria da Penha; b) Caracterizar as medidas protetivas de urgência da Lei Maria da Penha; e c) Identificar as implicações da inobservância do princípio do contraditório e da ampla defesa na aplicação diferida das medidas protetivas de urgência para o suposto agressor.

Assim, o presente estudo se justifica pela necessidade de se ampliar as discussões acerca da observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa no âmbito das medidas protetivas de urgência da Lei Maria da Penha. Trata-se de uma temática instigante que se apresenta de forma plurifacetada e complexa, cujas discussões e análises perpassam por estudos minuciosos sobre direitos e princípios fundamentais, segurança jurídica, punição, dentre outros.

No entanto, não se tem a pretensão de exaurir todas as indagações que permeiam o assunto, ao contrário, busca-se o aprofundamento e apreensão de novos conhecimentos, os quais podem contribuir com acadêmicos, estudiosos e profissionais da área do Direito e áreas afins, que buscam sempre pela apropriação de conhecimentos aplicáveis à prática profissional.

A pesquisa proposta foi fundamentada no método dedutivo, que segundo a acepção clássica, consiste no método que parte do geral para o particular. Sendo assim, “[...] por intermédio de uma cadeia de raciocínio em ordem descendente, de análise do geral para o particular, chega a uma conclusão” (PROVDANOV; FREITAS, 2013, p. 27).

A pesquisa bibliográfica foi definida para o estudo por se consubstanciar no procedimento mais adequado, pois segundo Lakatos e Marconi (2017, p. 17) consiste no “[...] levantamento de toda a bibliografia já publicada, em livros, revistas, publicações avulsas e imprensa escrita”.

A pesquisa teve o aporte teórico metodológico ancorado na legislação, posicionamentos jurisprudenciais, em renomados doutrinadores e estudiosos sobre o tema. Para tanto, as pesquisas serão realizadas em bancos de dados científicos e jurídicos a partir do cruzamento de palavras-chave principais como “violência doméstica”, “Lei Maria da Penha”, “medidas protetivas de urgência”, “princípio do contraditório e da ampla defesa”, “devido processo legal”.

1 VIOLÊNCIA DOMÉSTICA NO BRASIL

1.1 Principais aspectos históricos e conceituais da violência doméstica no Brasil

A violência está presente na sociedade desde os primórdios da civilização, sendo uma característica lamentável que parece acompanhar a narrativa da história humana. Embora seja complexa a definição do conceito de violência por envolver diversos aspectos, Lima (2013) a define como

[...] um fenômeno extremamente complexo que afunda suas raízes na interação de muitos fatores biológicos, sociais, culturais, econômicos e políticos cuja definição não pode ter exatidão científica, já que é uma questão de apreciação. A noção do que são comportamentos aceitáveis e inaceitáveis, ou do que constitui um dano, está influenciada pela cultura e submetida a uma continua revisão à medida que os valores e as normas sociais evoluem (p. 54).

A noção de violência perpassa por deslocamentos semânticos no âmbito de políticas públicas, dos direitos humanos e dos direitos fundamentais sendo necessário estudos contínuos com o intuito de apreender tais categorias.

A violência, em sua essência, pode ser definida como atos de desigualdade hierárquica que tem como objetivo a dominação, a opressão e a exploração, cometida por um agente em superioridade à outro em dominação (GUIMARÃES; PEDROZA, 2015).

Em relação à mulher, tem sido cada vez mais discutido os desdobramentos da violência que se expressa através da violência doméstica, violência familiar, violência conjugal e violência obstétrica, que tem sido apontada como um tipo de violência em razão do gênero, dentre outras, que conduzem a reflexões mais profundas.

Insta lembrar que a violência de gênero tem origem na sociedade patriarcal, androcêntrica, onde existiam a definição prévia dos papéis a serem desenvolvidos pelos homens e mulheres. Neste contexto, evidenciava-se que desde os primórdios da cultura Ocidental o homem pertencia ao contexto público enquanto a mulher, ao universo privado, cabendo-lhe o cuidado da família e as tarefas domésticas (MACHIAVELLI; SOUZA, 2015).

A violência de gênero, caracterizada por Fonseca et al. (2018), como atos violentos destinados a mulher sob a justificativa de ser do sexo feminino, foi e ainda é alvo de grandes discussões e lutas. Inserida na violência de gênero há de ser ressaltada o mais típico dos casos, a violência doméstica.

No entanto, considerando os objetivos deste estudo, nos aprofundaremos na violência doméstica, que se constitui como um fenômeno múltiplo, complexo e não contemporâneo. Guimarães e Pedroza (2015) destacam que por muitos anos a prática de atos de violência contra a mulher foram vislumbrados pela sociedade como atos de interesse familiar, não cabendo a sociedade interferir nesta esfera, o que acarretou percalços na identificação e legitimação dos tipos de violência que as mulheres estão propensas.

Para Batista (2016), a violência doméstica se consubstancia como atos violentos cometidos por pessoas próximas a mulher, e preferencialmente dentro do lar. Trata-se de um tipo de agressão de difícil identificação, uma vez que ocorre em ambiente privado e, por ter como agente causador uma pessoa de relações próximas, a vítima pode se sentir coagida e envergonhada a formalizar denúncias.

Ao relacionar a violência doméstica com a relação íntima da mulher com um homem, é salutar diferenciar que esta prática não necessariamente implica em violência voltada ao relacionamento íntimo em si, sendo este último um tipo ainda mais específico de agressão, a violência conjugal, mas sim ampliar a outros tipos de violência como os citados na lei.

As classificações dos tipos de violência doméstica também apontam uma diversidade de aspectos que devem ser considerados, uma vez que este tipo de violência vão desde as agressões físicas e sexuais até as formas que não deixam marcas no corpo da vítima, como a violência psicológica, a moral e a patrimonial (QUEIROZ; CUNHA, 2018).

De acordo com o Conselho Nacional do Ministério Público (2018), os fenômenos e as relações sociais estão entrelaçados a este tipo de agressão, uma vez que são atos cometidos por pessoas do círculo social e da dinâmica familiar da mulher, sendo motivados em sua maioria por fatores que podem estar relacionados a razões sociais.

Santos e Witeck (2016) afirmam que 60% dos casos de violência doméstica sofrido por mulheres são causados por homens que possuem algum relacionamento íntimo com a vítima, como namorado, marido, ex-marido ou companheiro. De acordo com Neme e Sobral  (2019), no Brasil quase 60% da população relatam ter visto situações violência contra mulheres no decorrer dos últimos 12 meses.

Frente ao crescimento dos casos de violência doméstica no Brasil, a Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006) é considerada um marco legislativo, por estabelecer mecanismos para coibição deste tipo de violência, a qual se configura como violação dos direitos fundamentais da pessoa humana, conforme art. 5º da Constituição Federal do Brasil de 1988.

1.2 O advento da Lei Maria da Penha

O diploma legal foi assim denominado em alusão a biofarmacêutica Maria da Penha Maia Fernandes, vítima de violência doméstica e familiar no ano de 1983, tendo repercussão nacional e internacional. O crime foi cometido por seu companheiro, que tentou assassiná-la por duas vezes (por arma de fogo e por eletrocussão e afogamento), deixando-a paraplégica e com outras sequelas. No entanto, evidenciou-se um descaso sobre a questão, pois a condenação do agressor só ocorreu após dezenove anos e, sua prisão em 2002, tendo durado apenas dois anos em regime fechado (SILVA, 2019).

Destaca-se que o Centro pela Justiça pelo Direito Internacional (CEJIL) e o Comitê Latino-Americano de Defesa dos Direitos da Mulher (CLADEM), juntamente com Maria da Penha, conseguiram após 19 anos de omissão, formalizar denúncia junto à Comissão Interamericana de Direitos Humanos da OEA, que até então não havia acatado nenhuma denúncia sobre este tipo de violência.  Neste ínterim, O Brasil foi condenado pela inércia da Justiça brasileira, sendo recomendado, de imediato a adotar políticas capazes de garantir o direito à integridade física, moral e emocional da mulher.

Sobre isto, Silva, Seabra e Soares Júnior (2016), elucidam resumidamente que

A busca pela ruptura dessa ação-compreensão se deu através do Feminismo, que se divide, historicamente, em três Ondas que se iniciam na época do Iluminismo e perpassam alguns séculos, até chegarem ao século XX no mundo ocidental. A primeira onda tem as suas raízes datadas do final do século XVIII, sendo inspirada, portanto, pelos ideais de liberdade, igualdade e fraternidade da Revolução Francesa, perpassando o século XIX e chegando ao século XX quando do direito ao voto. Essa onda vai questionar o que havia de mais presente na sociedade da época. Logo, a estrutura patriarcal, e, assim, a estrutura sexista da sociedade e, consequentemente, o fundamento na natureza. E se há esse questionamento, o que se busca é a igualdade, sobretudo, de participação no espaço público (p. 303).

Sendo assim, evidencia-se que a Lei Maria da Penha é resultado de uma luta das mulheres por uma legislação mais categórica contra histórias de dominação e agressão masculina. A referida lei é considerada como uma das conquistas femininas mais marcantes deste século, vista pela ONU no ano de 2016, uma das três melhores legislações do mundo contra este tipo de violência.

Trata-se de uma lei federal que foi sancionada devido à violência contra a mulher. A lei foi fortalecida com as recomendações Convenção Interamericana para Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher ocorrida no ano de 1994, na cidade de Belém/PA e na Convenção da ONU sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher realizada no ano de 1979, das quais o Brasil é signatário (BRASIL, 2016).

Guimarães e Pedroza (2015), assinalam que o movimento feminista no Brasil, em meados do século XX, trouxe uma contribuição plausível para a discussão a conquista de visibilidade a violência de gênero, trazendo à tona os atos praticados em especial dentro do lar, principalmente pelo companheiro da vítima.

A partir da migração das mulheres para os espaços públicos fabris, em decorrência da consolidação do sistema capitalista de produção, começaram a se evidenciar as reinvindicações, as quais só foram legitimadas após o sufrágio feminino e o movimento feminista. No entanto, mesmo com várias conquistas, a violação dos direitos humanos das mulheres ainda prevalecia, sendo expressos nas variadas formas de violência. Destaca-se que com o Movimento Feminista Brasileiro, a violência passou a ter maior visibilidade enquanto fenômeno que ocorre no âmbito familiar (MACHIAVELLI; SOUZA, 2015).

No ano de 2002, começou a ser elaborado por cinco organizações não governamentais – ONG’s, o anteprojeto da Lei Maria da Penha. Em março de 2004 foi apresentado à Secretaria Especial de Política para as Mulheres (SPM), o documento para a elaboração de um projeto de lei e, posteriormente ser enviado ao Congresso Nacional. A partir daí o Presidente da República assinou o Decreto nº 5.030, de 31 de março de 2004, o qual instituía o Grupo de Trabalho Interministerial para elaborar proposta de medida legislativa e outros instrumentos para coibir a violência doméstica contra a mulher. No mês de novembro do mesmo ano, o projeto foi encaminhado ao Congresso Nacional (CARONE, 2018).

No Congresso Nacional, teve como relatora a Deputada Jandira Feghali e após a aprovação, o substitutivo ao Projeto de Lei nº 4.559/2004 foi encaminhado ao Senado Federal no dia 31/03/2006, o qual recebeu algumas modificações. E por fim, no dia 07 de agosto de 2006, foi sancionada pela Presidência da República, a Lei Maria da Penha, passando-se a observar avanços na legislação e nas políticas públicas.

2 AS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA NO ÂMBITO DA LEI MARIA DA PENHA

2.1 A Lei Maria da Penha e sua configuração jurídica

O ordenamento jurídico brasileiro passou por profundas transformações com o advento da Lei Maria da Penha que criou mecanismos para coibir a violência contra a mulher, vedando inclusive a aplicação das penas que podiam ser cumpridas através do fornecimento de determinadas quantidades de cestas básicas por tempo estabelecidos, bem como das prestações pecuniárias.

Ao usar o termo violência doméstica e familiar, a Lei Maria da Penha prevê a proteção da entidade familiar e não somente da mulher, conforme o conceito expresso na Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (1994).

A Lei Maria da Penha descreve a violência doméstica como atos cometidos por pessoas no âmbito da unidade doméstica, da família e/ou que tenham qualquer relação íntima de afeto. Sendo assim, o agressor é caracterizado por qualquer pessoa que tenha convívio com a vítima, com ou sem vínculos familiares ou aparentados, ou que tenham estabelecido relação conjugal, independente de oficialização ou coabitação.

Ao analisar de forma mais detida, verifica-se na Lei Maria da Penha, traz um rol exemplificativo das formas de manifestação da violência doméstica, in verbis:

Art. 7º São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras:

I - a violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou saúde corporal;

II - a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da autoestima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, violação de sua intimidade, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação;  

III - a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos;

IV - a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades;

V - a violência moral, entendida como qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou injúria.

Quando se trata dos crimes em razão do sexo, o Código Penal (Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940) elucida em seu art. 121, parágrafo 2º-A, que “Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve: I - violência doméstica e familiar; II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher.” O referido artigo de lei estabelece, inclusive, um paralelo entre o Feminicídio (introduzido no Código em tela por meio da introduzido no Código Penal brasileiro, por meio da Lei 13.104, de 9 de março de 2015) e a Lei Maria da Penha, ambas com o objetivo de reprimir a violência doméstica e familiar contra a mulher.

Gonçalves e Lenza (2016) esclarecem que ao contrário da Lei Maria da Penha, onde é suficiente que a vítima seja a esposa, companheira e filha, para se caracterizar como feminicídio é necessário que a agressão tenha como fator determinante o gênero feminino. Contudo, por não se tratar do objeto deste estudo, não aprofundaremos a discussão acerca do Feminicídio, enquanto circunstância qualificadora do crime de homicídio e sua inclusão no rol dos crimes hediondos.

Importante salientar que muito tem sido o debate social sobre a constitucionalidade da Lei Maria da Penha, no entanto, firme é o entendimento jurídico de que nada há de inconstitucional na lei referida lei, uma vez que se deve tratar desigualmente os desiguais. 

HABEAS CORPUS. [...] CRIME DE AMEAÇA. LEI MARIA DA PEN[H]A. [...]. 1. Nos termos do artigo 5º, inciso III, da Lei 11.340/2006, é possível a caracterização de violência doméstica e familiar nas relações entre filhas e mãe, desde que os fatos tenham sido praticados em razão da relação de intimidade e afeto existente. 2. Na hipótese dos autos, tanto o magistrado de origem quanto a autoridade apontada como coatora consignaram a existência da relação de vulnerabilidade a que estava sendo submetida a mãe em relação às filhas agressoras, circunstância que justifica a incidência da Lei Maria da Penha. 3. A desconstituição de tal entendimento demandaria revolvimento de matéria fático-probatória, providência que é vedada na via eleita. 4. Habeas corpus não conhecido. [Habeas Corpus HC 277561 / AL – STJ]. (BRASIL, 2014)

APELAÇÃO - LEI MARIA DA PENHA - INCONSTITUCIONALIDADE - INOCORRÊNCIA - BUSCA DA IGUALDADE SUBSTANTIVA - COERÊNCIA COM O PRINCÍPIO DA ISONOMIA. A ação afirmativa do Estado que busque a igualdade substantiva, após a identificação dos desníveis socioculturais que gere a distinção entre iguais/desiguais, não se pode tomar como inconstitucional já que não lesa o princípio da isonomia, pelo contrário: busca torná-lo concreto, efetivo. [...]. Arguição de inconstitucionalidade rejeitada. [Apelação Criminal 1.0672.07.246006-2/001 – TJMG]. (BRASIL, 2008)

[...] O artigo 1º da Lei nº 11.340/06 surge, sob o ângulo do tratamento diferenciado entre os gêneros – mulher e homem, harmônica com a Constituição Federal, no que necessária a proteção ante as peculiaridades física e moral da mulher e a cultura brasileira. [...] O artigo 33 da Lei nº 11.340/06, no que revela a conveniência de criação dos juizados de violência doméstica e familiar contra a mulher, não implica usurpação da competência normativa dos estados quanto à própria organização judiciária. [...] O artigo 41 da Lei nº 11.340/06, a afastar, nos crimes de violência doméstica contra a mulher, a Lei nº 9.099/95, mostra-se em consonância com o disposto no § 8º do artigo 226 da Carta da República, a prever a obrigatoriedade de o Estado adotar mecanismos que coíbam a violência no âmbito das relações familiares. Decisão O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, julgou procedente a ação declaratória para declarar a constitucionalidade dos artigos 1º, 33 e 41 da Lei nº 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). Votou o Presidente, Ministro Cezar Peluso. Falaram, pelo Ministério Público Federal (ADI 4424), o Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos, Procurador-Geral da República; pela Advocacia-Geral da União, a Dra. Grace Maria Fernandes Mendonça, Secretária-Geral de Contencioso; pelo interessado (ADC 19), Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, o Dr. Ophir Cavalcante Júnior e, pelo interessado (ADI 4424), Congresso Nacional, o Dr. Alberto Cascais, Advogado-Geral do Senado. Plenário, 09.02.2012. [ADC 19 / DF - DISTRITO FEDERAL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE - Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO - Julgamento: 09/02/2012 - Órgão Julgador: Tribunal Pleno]. (BRASIL, 2012)

Torna-se indubitável que a mulher tutelada, passou a ter ao seu dispor dispositivos legais para sua proteção, uma vez que a Lei Maria da Penha alterou o Código de Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execução Penal. A partir de então, passou-se a observar alguns avanços na legislação e nas políticas públicas, a qual alterou o Código de Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execução Penal.

Em suma, a Lei Maria da Penha criou uma série de medidas protetivas de urgência – MPU, para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, propiciando os meios necessários para que possa viver sem violência física, psicológica, sexual, moral ou patrimonial.

2.2 As medidas protetivas de urgência no âmbito da Lei Maria da Penha

Previstas no art. 19 da Lei n° 11.340/2006, as medidas protetivas de urgência expressam um rol de mecanismos que têm como objetivo alcançar o ideário de proteção e de igualdade entre homens e mulheres, pautados na perspectiva de que a mulher é a parte hipossuficiente nos diversos tipos de relações, dentre as quais, destaca-se as familiares e domésticas.

Deste modo, estas medidas, cuja espécie é as cautelares de urgência, propiciam o deferimento imediato de medidas pelo magistrado, mesmo quando o inquérito policial não esteja concluído, conforme art. 5º do Código de Processo Penal.

Ocorre que por possuírem caráter civil, as medidas protetivas de urgência são desvinculadas de um procedimento principal como inquérito policial, processo penal ou civil, uma vez que possuem caráter satisfativo com o objetivo de evitar a continuidade da violência e das situações favorecedoras, bem como, da proteção dos direitos fundamentais e patrimoniais, devendo perdurar enquanto houver a necessidade de proteger à vítima.

A lei em tela possibilita que as medidas protetivas sejam deferidas a requerimento do Ministério Público, sendo dispensável, a priori, a apresentação de outra documentação. Além disso, frente a uma suposta agressão, o magistrado pode deferir ou indeferir, de imediato as medidas protetivas requeridas. Por se tratar de um pedido de caráter cautelar emergencial, as informações prestadas sobre os fatos que justificam o pedido, são narradas pela suposta vítima na notícia-crime mediata, ou seja, de forma unilateral, o que nem sempre representa a realidade dos fatos e em muitos casos, consistem em informações superficiais (SILVA; LIMA; GONÇALVES, 2016).

Neste sentido, no âmbito da Lei Maria da Penha, as medidas protetivas de urgência buscam assegurar a proteção e igualdade de gêneros, considerando para tanto, a hipossuficiência da mulher nas suas diversas relações, sejam sociais, laborativas, familiares e domésticas, configurando-se em ações preventivas, suspensivas ou impeditivas de contínuas práticas de violência contra a mulher no contexto da unidade doméstica (QUEIROZ et al., 2015).

Sendo assim, as medidas protetivas de urgência visam coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, propiciando os meios necessários para que possa viver sem violência física, psicológica, sexual, moral ou patrimonial.

Para fins didáticos, foram divididas em: Das medidas protetivas de urgência que obrigam o agressor, que constam na Seção II, art. 22 da Lei 11.340/2006 e Das medidas protetivas de urgência à ofendida, versado na Seção III, art. 23 da mesma lei, além do art. 24 que traz em seu bojo as medidas relacionadas à proteção patrimonial dos bens da vítima (BRASIL, 2006).

Frente ao exposto, cabe trazer à baila o comando normativo sobre as Medidas Protetivas de Urgência que Obrigam o Agressor, exarado pelo art. 22 da Lei 11.340/2006:

Art. 22. Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras:

I - suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos termos da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003;

II - afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida;

III - proibição de determinadas condutas, entre as quais:

a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor;

b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação;

c) frequentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida;

IV - restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar;

V - prestação de alimentos provisionais ou provisórios.

VI – comparecimento do agressor a programas de recuperação e reeducação; e         

VII – acompanhamento psicossocial do agressor, por meio de atendimento individual e/ou em grupo de apoio (BRASIL, 2006).       

As medidas elencadas no art. 22 visam resguardar a integridade física e psicológica da mulher vítima de violência doméstica. Tais medidas, obrigam o suposto agressor a não apresentar condutas que coloquem a suposta vítima em situações de risco.

No que tange às Medidas Protetivas de Urgência à Ofendida, aponta-se que

Art. 23. Poderá o juiz, quando necessário, sem prejuízo de outras medidas:

I - encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitário de proteção ou de atendimento;

II - determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo domicílio, após afastamento do agressor;

III - determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos;

IV - determinar a separação de corpos.

V - determinar a matrícula dos dependentes da ofendida em instituição de educação básica mais próxima do seu domicílio, ou a transferência deles para essa instituição, independentemente da existência de vaga (BRASIL, 2006).       

Mesmo após a imposição de medidas para punir o agressor, é possível a aplicação de outras medidas com o intuído de proteger a ofendida, bem como ampará-la pelo Estado.

O crime de descumprimento de Medidas Protetivas de Urgência, estão previstos no art. 24-A da Lei Maria da Penha:

Art. 24-A. Descumprir decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência previstas nesta Lei:         

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos.

§ 1º A configuração do crime independe da competência civil ou criminal do juiz que deferiu as medidas.         

§ 2º Na hipótese de prisão em flagrante, apenas a autoridade judicial poderá conceder fiança.         

§ 3º O disposto neste artigo não exclui a aplicação de outras sanções cabíveis.   

Observa-se que o art. 24-A da Lei Maria da Penha (incluído pela Lei nº 13.641, de 2018), passa a considerar como crime a conduta do agente que descumprir tais medidas protetivas, com previsão legal de pena.

Contudo, a natureza jurídica destas medidas tem sido questionada desde que a Lei Maria da Penha (lei especial) entrou em vigor, pois segundo Queiroz et al., (2015), buscam “[...] contrapor ilícitos penais e cíveis, e que envolvem a participação ativa dos Ministérios Públicos estaduais, de delegacias de polícia especializadas, estabeleceram alterações no Código Penal, dentre outras inovações”. Além disso, destacam que a Lei nº 11.340/2006 possui lacunas quanto à natureza, prazos, recursos e procedimentos, mencionando somente a aplicação de forma subsidiária dos Códigos de Processo Penal e Civil, Estatuto da Criança e do Adolescente e Estatuto do Idoso, verbo ad verbum:

Art. 13. Ao processo, ao julgamento e à execução das causas cíveis e criminais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher aplicar-se-ão as normas dos Códigos de Processo Penal e Processo Civil e da legislação específica relativa à criança, ao adolescente e ao idoso que não conflitarem com o estabelecido nesta Lei (BRASIL, 2006).

A não previsão expressa da natureza jurídica das medidas protetivas de urgência pela Lei Maria da Penha tem prejudicado a sua aplicabilidade, ocasionando insegurança jurídica. O posicionamento doutrinário não é uniforme quanto a sua natureza jurídica. A exemplo disso, Maria Berenice Dias (2012) afirma que tais medidas possuem natureza cível, uma vez que:

Não se está diante de processo crime e o Código de Processo Civil tem aplicação subsidiária (art. 13). Ainda que o pedido tenha sido formulado perante a autoridade policial, devem ser minimamente atendidos os pressupostos das medidas cautelares do processo civil, ou seja, podem ser deferidas ‘inaudita altera pars’ ou após audiência de justificação e não prescindem da prova do ‘fumus boni juris’ e ‘periculum in mora’ (p. 140).

Enquanto Denílson Feitoza (2010) defende que as medidas protetivas de urgência são ambíguas:

Assim, firmamos um primeiro ponto: há procedimentos cíveis e criminais separados, conduzidos por juízes com competência cumulativa, cível e criminal, quanto à matéria violência doméstica e familiar contra a mulher. As medidas protetivas, por sua vez, são, conforme o caso, medidas cautelares preparatórias, preventivas ou incidentes, como constatamos por suas características e por interpretação sistemática com outras leis. A mudança de denominação (“protetivas”) não lhes retirou seu caráter. Por outro lado, há várias medidas protetivas, na Lei 11.340/2006, que têm, de modo geral, caráter dúplice, podendo ser utilizadas como medidas cautelares cíveis ou criminais [...] (p. 626).

Feitoza (2010) assinala que no art. 22, IV e V; art. 23, III e IV, e art. 24, II, III e IV estão contempladas as medidas de caráter cível e as de caráter penal estão no art. 22, I, II e III, “a”, “b” e “c”. Destaca-se que assim como não é pacífica o entendimento dos doutrinadores, também não é unânime os posicionamentos jurisprudenciais.

Além disso, tem sido evidente a fragilidade procedimental da Lei Maria da Penha, visto que não é imposto à suposta vítima, requisitos específicos para representar o suposto agressor, sendo suficiente a vontade da suposta vítima em realizar o registro de ocorrência perante autoridade policial. Uma vez deferida, as medidas protetivas não apresentam prazo de duração.

Insta salientar que por possuir natureza emergencial, o requerimento de medidas protetivas é, em muitos casos é despossuído de informações consistentes dos fatos noticiados. A ausência de elementos verídicos e reais da realidade posta, pode ocasionar impedimentos ao suposto agressor, conforme estabelecido no art. 22 da Lei Maria da Penha.

3 AS IMPLICAÇÕES PARA O SUPOSTO AGRESSOR DA INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA NA APLICAÇÃO DAS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA

3.1 Princípio do contraditório e da ampla defesa

A Constituição Federal do Brasil (1988), norma jurídica fundamental e soberana, é orientadora de todas as normas infraconstitucionais, que devem sujeitar-se aos princípios nela contidos. Ao tratar dos princípios fundamentais, a Carta Magna preconiza em seu artigo 1º (I a V) que a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político.

Tomando como norte a averbação de Silva (1989) e Reale (1999), o princípio dentro do contexto de princípios fundamentais, é o mandamento nuclear de um sistema e que princípios são enunciados lógicos admitidos como condição ou base de validade das demais asserções que compõe dado campo do saber (apud FREITAS, 2013, p. 21). Sendo assim, o Estado Democrático de Direito se propõe a identificar, reconhecer e implementar os direitos fundamentais, tendo como uma de suas colunas de sustentação a dignidade da pessoa humana e dos direitos à liberdade.

Sobre isto, destaca-se que o § 1º do art. 5º da Constituição Federal de 1988 estabelece a aplicação imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais a fim de evitar a inobservância destes preceitos. Para Freitas (2013), no orbe do processo penal, o constituinte abarcou na Carta Magna todos os quadrantes que pudessem atingir a liberdade ou a dignidade do cidadão, e os alçou à categoria de direitos ou garantias fundamentais expressas.

É importante salientar que a Lei Maria da Penha constitui norma processual penal infraconstitucional, não excepcionando as regras de cunho constitucional, além disso não define crimes, os quais são elencados no Código Penal e na legislação penal especial. No entanto, ao buscar a proteção da mulher vítima de violência doméstica atribui maior rigor ao autor da infração penal e, em muitos casos tem ignorado princípios estabelecidos na Lei Maior, tais como o princípio do contraditório e ampla defesa.

Frente ao exposto é importante apresentar o pensamento de Próton (2018) que aduz:

A substituição da vontade originária do legislador pelo ativismo judicial instala o risco à liberdade de inocentes, sujeitos a abusos e à falsa imputação de crimes por mulheres em estado de desequilíbrio emocional ou má-fé. A negligência paradigmática da violência contra o homem, emanada das afrontas na aplicação da Lei Maria da Penha, impede a elucidação da violência doméstica e provoca outras formas de violência ao negar direitos. O Direito não pode fechar os olhos às ilegalidades. A escusa de um crime não impede a continuidade de outros (p. 28).

No que cerne aos aspectos jurídicos, o contraditório e ampla defesa são referendados na Constituição Federal do Brasil de 1988, em seu art. 5º, inciso LV, o qual leciona que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (BRASIL, 1988). Todavia, mesmo com a aplicação em todos os processos judiciais e administrativos, o direito de defesa é muitas vezes postergado.

Nesse diapasão, a Carta Maior garante entre os direitos fundamentais, o do devido processo legal, o contraditório, o direito à ampla defesa, e a prova está inserida no conceito do devido processo legal, conforme art. 5º, incisos LIV, que leciona que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. O inciso LVI do mesmo artigo preconiza que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” (BRASIL, 1988).

3.2 As implicações para o suposto agressor da inobservância do princípio do contraditório e da ampla defesa na aplicação das medidas protetivas de urgência

A não observância dos princípios constitucionais tem levado a equivocada aplicação da Lei 11.340/2006, quando impõe ao suposto agressor um viés “[...] descartável, de objeto de vingança, incumbido de não apenas se defender, mas também de arcar com o ônus à prova de inocência” (PRÓTON, 2018, p. 21).

Nota-se, portanto, que o deferimento das medidas protetivas sem a análise das múltiplas vertentes afeta não somente os dois polos conflitantes, mas alcança, quando existem, os filhos do casal. Frente ao exposto, torna-se essencial que a palavra da suposta vítima não seja revestida automaticamente de veracidade absoluta, sendo necessário subsídios que sustentem ou refutem a acusação apresentada contra o suposto agressor. Sendo assim, o deferimento imediato das medidas protetivas de urgência, sem o devido processo legal, pode conduzir a desdobramentos irreversíveis, sobretudo para o acusado.

Insta destacar que o desvirtuamento da lei em tela, se constitui em desrespeito às mulheres que realmente necessitam de proteção, em atentado contra o funcionamento pleno da Justiça, em perturbação a luta diária por equidade de mulheres dignas, além da violação dos diversos direitos dos supostos agressores, entre esses a honra, a imagem, o patrimônio, a liberdade e a moral.

Além disso, a referida lei não observa princípios constitucionais, doutrinários e jurisprudenciais, como o da taxatividade que preconiza a garantia de que a lei seja taxativa, clara em sua redação. Derivado do princípio da legalidade, o princípio da taxatividade pressupõe que “[...] condutas típicas passíveis de punição com previsão no Código Penal devem ser as mais bem elaboradas possíveis para que não restem dúvidas no ambiente jurídico” (SILVA, 2017, p. 9).

Ao invés disso, a Lei 11.340/2006 se apresenta imbuída de condutas abertas que descumprem o princípio da taxatividade, que se consubstancia como uma das garantias do princípio da legalidade, o qual proíbe incriminações genéricas e obscuras em virtude de a lei ser certa. A lacuna evidenciada na referida Lei tem possibilitado a penalização de homens a partir da queixa-crime realizada pela suposta vítima, desprendida muitas vezes, da realidade. Ocorre que a maioria das denúncias decorrentes da lei tem seu enquadramento legal nos crimes de ameaça (art. 147), injúria (art. 140),  do Código Penal brasileiro (BRASIL, 1940), os quais são isentos de vestígios físicos, o que dispensa a prova pericial.

A denunciação caluniosa, crime previsto no art. 339 do Código Penal, tem retratado uma problemática contemporânea vivenciada por muitos magistrados, que é o descumprimento do devido processo legal, inobservância da presunção de inocência, da legalidade e da dignidade da pessoa humana, quando sem indícios mínimos de autoria e materialidade, surge a presunção de culpa, que tem resultado em indiciamentos sem instrução probatória mínima.

De acordo com a jurisprudência, a denunciação caluniosa se consubstancia em “Crime formal que se consuma no momento em que o agente motiva, desnecessariamente, a instauração de algum dos procedimentos previstos no art. 339 do Código Penal” (TJSC, ACr 2010.026597-5, Rel. Des. Subst. Roberto Lucas Pacheco, DJSC 6/8/2010, p. 433).

Evidencia-se que, após a representação, algumas denunciantes se arrependem ou tomam conhecimento sobre as sanções penais e se retratam antes da sentença. No entanto, quando se trata de crimes de ação penal pública condicionada a representação, a retratação se dá em juízo, antes do recebimento da denúncia, em audiência específica, a exemplo disso, tem-se o crime de ameaça previsto no art. 47 do Código Penal. Quando ocorre a retratação com o intuito de evitar as sanções, movimenta-se a máquina do Estado com o objetivo de assegurar proteção à falsa vítima tem-se uma ação penal da denunciação caluniosa pública incondicionada, não dependendo, portanto, da manifestação do acusado.

Outro ponto a ser destacado é que quando ocorre a denunciação caluniosa, fica evidente o uso dos mecanismos da Lei Maria da Penha para fins de vingança e obtenção de vantagens, induzindo a Polícia e o Judiciário a erros que refletem diretamente na vida do suposto agressor.

Óbvio que quando a falsidade é revelada, a pessoa responsável pela acusação falsa é indiciada e processada à luz do art. 339 do Código Penal, ipsis litteris:

Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente:

Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.

[...]; (BRASIL, 1940).

A denunciação caluniosa, por ser classificada como um crime comum e de natureza formal, podendo ser praticado por qualquer pessoa, visto que não se exige nenhuma condição especial para sua efetivação e, por assim ser, qualquer pessoa pode ser vítima. Além daquele(a) prejudicado(a) pela denúncia, também se considera como vítima o Estado, que teve sua máquina do judiciário movimentada de forma desnecessária.

É importante realçar que

Pode o crime de denunciação caluniosa ser cometido mediante ação ou omissão do agente ― pode, portanto, ser comissivo ou omissivo ― e a ação penal é de iniciativa pública incondicionada, quer dizer, o Ministério Público, tomando conhecimento do fato, deve intentar a ação penal, independentemente de representação do ofendido, cuja aquiescência sobre a instauração da persecução penal pouco importa (CARMO, 2017, p. 47).  

Quanto a calúnia, insta salientar que se trata de um crime tipificado pelo Código Penal: “Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa. Frente ao que é exposto na lei, o crime de calunia se consubstancia em atribuir a alguém um fato definido como crime.

Para que haja a configuração do crime de calúnia é imprescindível três condições, as quais sejam, 1. a imputação de um fato determinado; 2. que esse fato seja tipificado como crime; 3. e que essa imputação seja falsa, devendo o agente ter conhecimento dessa circunstância. Sendo assim, para a caracterização do crime de calúnia basta que o agente impute um fato definido em lei como crime a alguém e que a imputação seja falsa.

É imperioso lembrar que o crime de calúnia independe do crime de denunciação caluniosa, uma vez que pode ser cometido sem que haja a prática da denunciação caluniosa, a qual se consubstancia no tipo penal criado com o intuito de punir o autor da denúncia falsa, levando o Estado a cometer erros. Não obstante, aquele que imputa a alguém um crime que o sabe ser inocente, dando causa à instauração de investigação policial ou de processo judicial, também comete uma calúnia e, nestes casos, ocorre a subsunção crime de calúnia pelo crime de denunciação caluniosa. Isto ocorre porque a calunia se constitui em elemento essencial do tipo penal denunciação caluniosa.

Contudo, há de se registrar que uma vez ocorrida a denunciação caluniosa, os supostos agressores sofrem as consequências, pois muitas vezes são indiciados, presos, denunciados e condenados ao cumprimento de pena por crimes não cometidos, maculando sua honra objetiva, mesmo quando comprovada posteriormente a sua inocência.

Cabe salientar que a Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011, altera dispositivos do Código de Processo Penal de 1941, no que certe à prisão processual, fiança, liberdade provisória e demais medidas cautelares, no entanto, manteve a modalidade de prisão preventiva, in verbis:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Além de preservar esta modalidade, ampliou a sua aplicação:

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

[...];

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; (BRASIL, 2011).

Insta lembrar que o art. 312 do Código de Processo Penal vigente estabelece pressupostos para a aplicação da prisão preventiva, a qual deve ser pautada em indícios suficientes de autoria e materialidade, ipsis litteris:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado

§ 1º  A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º).  

Posto isto, destaca-se que a Lei Maria da Penha traz um tratamento da prisão preventiva enquanto medida excepcional, devendo ser substituída quando possível por outras medidas cautelares. No entanto, esta regra não é aplicável aos crimes de violência doméstica contra a mulher, na hipótese de prisão preventiva para assegurar a execução das medidas protetivas de urgência, conforme art. 313, inciso III, do CPP. No que cerne ao art. 20 da Lei Maria da Penha, comprovando-se que as circunstâncias do caso concreto autorize, a prisão preventiva pode ser substituída por outra medida cautelar.

Frente ao contexto relevante de falsas acusações de crime de violência doméstica, não resta dúvidas, de que a prisão preventiva e a medida protetiva de urgência estão sendo usadas para outras finalidades, distintas daquelas trazidas pela Lei Maria da Penha. Sobre isto, Carmo (2017) assevera a denunciação caluniosa pode ocorrer devido a vingança, seja por sentimento de rejeição, para obtenção de vantagem econômica,  por separação, dentre outros motivos.

Destaca-se que muitas vezes se observa a imposição de medidas que implicam na subtração ou limitação do direito de ir e vir do suposto agressor, sem que seja realizado a devida aferição daquilo que está sendo acusado, deixando evidente que a Lei Maria da Penha, por vezes tem sido levada a feito inadequadamente e isto, ocorre devido as falsas acusações, gerando injustiças.

Não resta dúvidas que a prisão preventiva decretada com ausência de fundamentação se evidencia constrangimento ilegal, sobretudo, quando não estão presentes o periculum libertatis (os riscos que decorrem do estado de liberdade do acusado para a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal) e o fumus comissi delicti (indícios da prática de um ato delituoso, consubstanciada na prova da existência do crime e indício suficiente de autoria), em consonância com o art. 312 do Código de Processo Civil.

A prisão preventiva pressupõe que alguma das hipóteses elencadas no art. 313 do CPP, incisos I, II e III e nos casos de violência doméstica, faz-se necessário que seja inequívoca a necessidade quanto à garantia da execução da medida protetiva de urgência descumprida, sob pena de estar causando constrangimento ilegal.

Sob este prisma, Eugenio Raúl Zaffaroni destaca que

Impor a um homem uma grave pena, como é a privação da liberdade, uma mancha em sua honra, como é a de se haver esta- do na prisão, e isso sem que fosse provado que ele é culpado e com probabilidade de que seja inocente, é algo que está muito distante de justiça (PRÓTON, 2018, p. 26).

Torna-se claro que a denunciação caluniosa traz graves consequências para o suposto agressor, bem como para sua família e sociedade, na medida em que se faz uso indevido de um mecanismo judicial provoca para finalidades alheias às da Lei Maria da Penha.

É importante trazer à colação a percepção de Carmo (2017) sobre as denúncias de violência doméstica que

[...] indicam que o discurso de que os homens são sempre os agressores e a mulher sempre a ofendida não se sustenta, embora circule na sociedade como uma verdade. Entretanto, resta demonstrado que a eficácia jurídica e social da Lei Maria da Penha não corre risco, se compreendermos que o tratamento diferenciado, previsto na Lei, para as mulheres não remete à generalidade de sua vitimização, mas, ao contrário, à necessidade de proteção especial por parte do Estado, em decorrência da sua vulnerabilidade histórica (p. 66).

Frente ao exposto, faz-se necessário destacar que, diante da ausência de vestígios, a palavra da mulher e o seu requerimento ou representação (ação penal privada e ação penal pública condicionada, respectivamente), são suficientes para que haja o início do inquérito policial, e quando solicitado pela suposta vítima, já é imposto medidas protetivas de urgência, sem qualquer manifestação do autor, considerando somente a concepção de presunção de vulnerabilidade da mulher e amparado pelo §1º, art. 19, Lei 11.340/2006: “As medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas de imediato, independentemente de audiência das partes e de manifestação do Ministério Público, devendo este ser prontamente comunicado” (BRASIL, 2006).

Próton (2018), salienta que o delegado policial tem 48 horas para remeter expediente apartado ao juiz (art. 12, II, Lei 11.340/2006) após o pedido da vítima das medidas protetivas, e o magistrado tem o mesmo prazo para decidir sobre a concessão. No entanto, muitos juízes não ouvem o Ministério Público para deferir as medidas, o que deveria ocorrer em caráter excepcional. Tal situação evidencia que medidas protetivas invasivas, como o afastamento do lar, têm sido concedidas por mero juízo de suspeita.

Corolário do desrespeito à presunção de inocência a presunção de culpa incorre na antecipação da pena e a perda de direitos e garantias fundamentais assegurados pela Carta Magna, além da frustração do devido processo legal.

Frente a aplicação diferida do princípio constitucional do devido processo legal, para que não se concretize o ilícito e o dano ao bem jurídico protegido é que se tem as divergências doutrinárias quanto as implicações para a vida do suposto agressor a partir da aplicação das medidas protetivas de urgência da Lei Maria da Penha sem considerar o princípio do contraditório e da ampla defesa. A não observância da segurança jurídica pode resultar em danos irreparáveis ao suposto agressor no âmbito pessoal e profissional, pois mesmo após a absolvição ao final do processo, o acusado desde a denúncia, sofre consequências irreversíveis à sua imagem, moral e honra.

O que importa esclarecer é os princípios do contraditório, da ampla defesa e da presunção da inocência são garantias constitucionais e que a sua observância não exprime afronta aos direitos adquiridos pelas mulheres a uma legislação mais contundente, que traz em seu bojo benefícios notáveis, a Lei Maria da Penha.

O que se busca é garantir que todos os seres humanos recebam tratamento igualitário, devendo o suposto agressor, ter o seu estado de inocência intacto no decorrer da construção do mínimo lastro probatório, evitando assim, equívocos no judiciário e injustiças morais irreparáveis.

CONCLUSÃO

Este estudo teve como objetivo analisar a importância da observância do princípio do contraditório e da ampla defesa na aplicação das medidas protetivas de urgência da Lei Maria da Penha, à luz da legislação, dos doutrinadores e jurisprudências.

Ficou evidente que a Lei Maria da Penha está inserida no contexto histórico dos movimentos feministas a partir da década de 1960. A despeito das conquistas históricas do feminismo, no que tange a promoção de maior justiça social e igualdade, onde muitas estão materializadas na forma da lei, bem como em políticas de assistência, verifica-se que a violência doméstica tem persistido em todo o mundo, estimulando a prática de crimes hediondos e graves violações de direitos humanos.

Observou-se que o uso dos mecanismos da Lei Maria da Penha para fins escusos é recorrente, trazendo à tona os anseios por vingança, excessos cometidos pelas supostas vítimas ao realizarem denúncias de delitos inexistentes, mas sobretudo, o por induzir ao erro o exercício do Poder Judiciário ao aplicar, em muitos casos, de forma inconstitucional as medidas protetivas de urgência.

O que se tem notado, contudo, é a demonização do homem pelas mídias e sua criminalização, como forma de compensar o histórico de violências domésticas, satisfazendo deste modo, os anseios da sociedade.

No entanto, os magistrados vivenciam um problema contemporâneo que é a não observância do devido processo legal, da presunção da inocência, da legalidade e da dignidade da pessoa humana, pois mesmo sem indícios mínimos de autoria e de materialidade, ergue-se a presunção de culpa. Esta presunção de culpa, vem acompanhada de indiciamentos desprovidos de instrução probatória mínima, recebimento de denúncias levianas e desprovidas de veracidade, vulgarização da prisão preventiva sob a perspectiva da ordem pública, distorção da prisão preventiva, descaracterização da prisão cautelar, desfiguração dos princípios constitucionais, alterações do sistema acusatório e, sobretudo, a apatia no que cerne a individualização do suposto agressor, que antes de ser julgado pelo judiciário, já é condenado em muitos casos, pela sociedade ao ser exposto nas mídias.

Torna-se inequívoco, que ao invés de assegurar o efetivo exercício da Lei Maior, o Estado atasca tanto as políticas públicas quanto as decisões judiciais que maculam o princípio in dubio pro reo, deslocando-o pelo in dubio pro societate.

E por fim, insta destacar que corolário da instabilidade social sob o jugo da hegemonia cultural, que coloca a mulher como uma figura incapaz e sem habilidades para cometer delitos, tem propiciado a instrumentalização por meio da Lei Maria da Penha, a vingança feminina e a inobservância dos princípios primários do ordenamento jurídico brasileiro, sem o mínimo lastro probatório, afrontando a Constituição Federal de 1988.

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