MÁRCIO ROBERTO JORGE FILHO

(orientador)

RESUMO: O controle de constitucionalidade difuso e a ação civil pública são institutos que possuem procedimentos singulares. Sendo assim, averiguamos a viabilidade de eventuais inconstitucionalidades serem questionadas mediante utilização de ações coletivas. Ocorre que o efeito habitual do controle difuso é uma declaração inter partes, enquanto a repercussão usual da ação civil pública é uma decisão erga omnes. O corrente estudo assentou a possibilidade de conjugação dos instrumentos, contanto que sejam respeitadas algumas premissas teóricas e práticas. Palavras-chave: controle de constitucionalidade; questão prejudicial; ação civil pública; ação coletiva.

INTRODUÇÃO

Poderíamos introduzir o trabalho fazendo uma exposição sumária dos assuntos a serem abordados ao longo do texto.

No entanto, essa atitude seria reducionista, afinal, a missão daquele que lida com o fenômeno jurídico deve ser investigar os fundamentos próximos e remotos dos institutos, questionando o próprio sistema.

O estudo do Direito não deve se desvencilhar da Filosofia, não nos esqueçamos que a própria noção de justiça é filosófica.

A menos, é claro, que se pretenda um enfoque prático, imediatista e utilitarista, onde se faça uma medíocre aplicação automatizada das normas vigentes em determinada época.

No dizer de Miguel Reale (1988, p. 3):

O filósofo autêntico, e não como o mero expositor de sistemas, é, como o verdadeiro cientista, um pesquisador incansável, que procura sempre renovar as perguntas formuladas, no sentido de atingir respostas que sejam “condições” das demais. A Filosofia começa com um estado de inquietação e de perplexidade, para culminar numa atitude crítica diante do real e da vida.

Ademais, o exegeta deve se ater à realidade social, econômica e política do espaço em que se insere determinado ordenamento jurídico.

Devemos problematizar o Direito, filosofar, buscar respostas a seguidos questionamentos, buscar estabelecer verdades que implementem sentido ao ordenamento jurídico.

Ao atingir uma verdade geral, atingimos um pressuposto ou um princípio, verdades fundamentais que se põe como alicerce de um sistema particular de conhecimento (REALE, 1986, p. 60). Muito embora a verdade sempre se renove com o surgimento de teorias, posições pessoais, perspectivas diversas, etc.

Se todos concluíssem sempre no mesmo sentido não haveria que se falar

em Filosofia. A Filosofia pode ser tida como a ciência dos princípios, pois estes surgem não para indicar algo, mas a razão de ser de algo.

Todo estudo científico é subordinado a um empenho de compreensão do

real. Em que pese o conhecimento ser do próprio ser humano, nem todos conhecem de maneira equivalente. (REALE, 1988, p. 41).

Como se depreende das lições de Cretella Júnior (1995, p. 37-47), no processo humano de aquisição do conhecimento existe um escalonamento, onde cada grau representa um momento da operação de generalização.

Quanto maior a capacidade de generalização e abstração, maior a compreensão e o conhecimento do sujeito.

Nessa linha de raciocínio, fala-se em conhecimento vulgar, científico e

filosófico.

No saber jurídico não poderia ser diferente, o que gera uma singela

distinção entre o técnico, o especialista e o jurisconsulto.

Não basta interpretar a ordem jurídica de forma pontual e tecnicista, como se o sistema se resumisse num artigo de lei.

Na seara da hermenêutica, impenetrável ao leigo, os artigos jamais devem ser interpretados isoladamente. O artigo de lei só vale em função dos demais artigos do Código em que se inscreve, articulado este com outros diplomas legislativos e com o espírito geral do sistema. Logo, interpretar um artigo isolado, como faz o leigo, é cometer um erro elementar de hermenêutica jurídica. (CRETELLA JÚNIOR, 1995, p. 46).

É necessária uma análise interdisciplinar, como bem alerta Eros Grau (2009, p. 131-132) “o direito não se interpreta em tiras”.

Conforme clássica lição de Hans Kelsen, o mundo do “ser” não se confunde com o do “dever ser”, o Direito é a ciência do “dever ser”, onde as normas jurídicas expressam permissões ou proibições.

Já na tradicional distinção de Robert Alexy, as normas são um sistema integrado por regras e princípios, sendo que ambos expressam um “dever ser”. Para o referido autor, a diferença dos institutos é qualitativa, regras são feitas para serem cumpridas ou descumpridas, enquanto princípios são mandados de otimização, devendo ser aplicados na maior amplitude possível em busca de um valor.

Ocorre que, contemporaneamente, alguns paradigmas têm sido superados,

momento em que institutos jurídicos “clássicos” adquirem nova feição.

Os princípios, antes vistos como fonte subsidiário do Direito, estão ascendendo ao núcleo do sistema jurídico. (BARROSO, 2009, p. 203-204).

Celso Antônio Bandeira de Mello (2004, p. 451) bem definiu a ideia de princípio jurídico:

Mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.

Com efeito, “é até mesmo plausível afirmar que a doutrina constitucional vive, hoje, a euforia do que se convencionou chamar de Estado Principiológico.”

(ÁVILA, 2005, p. 15).

Diante desse quadro, nestas linhas introdutórias hão de constar as premissas teóricas que permeiam o texto, especialmente por serem elementares para um correto entendimento do trabalho.

Os princípios detêm força normativa, o valor tem superado a norma, a ponderação substitui a subsunção, o formalismo de outrora dá lugar à flexibilização.

Parafraseando Eduardo Couture, “o dever do jurista é lutar pelo Direito, mas diante de um conflito entre Direito e Justiça, deve-se lutar pela Justiça”.

A Constituição pode ser invocada em diversas acepções ou significados. Aqui, será tratada em seu sentido normativo, sendo a Constituição o diploma com força vinculante capaz de estabelecer ordem e conformação à realidade social e política, conforme defendido pelo alemão Konrad Hesse (1991).

Por conseguinte, podemos concluir que a Constituição é auto aplicativa, não se tem mais na lei a única fonte do direito, devendo-se aplicar a Constituição independentemente de regramento legal.

Foi com o pós-positivismo que a ciência do direito superou as ideologias naturalistas e positivistas. Assim, a dogmática da interpretação constitucional também vem adquirindo novas formas, com o reconhecimento do neoconstitucionalismo, invoca-se uma maior efetividade da Constituição, precipuamente na busca da dignidade da pessoa humana e na concretização dos direitos fundamentais.

Superados tais pontos, é possível notar que na experiência jurídica há três aspectos elementares: I) o fático, histórico ou de efetividade social; II) o valorativo, axiológico ou de justiça; e III) o normativo ou científico. (REALE, 1998, p. 64-68).

Neste passo, ante acontecimentos fáticos como a violação do texto Constitucional, conflitos cada vez mais massificados, a progressiva degradação do meio ambiente sadio, etc., o legislador percebeu que os mecanismos trazidos pelo constituinte originário não eram suficientes para manter a higidez constitucional, uma vez que valores importantes continuavam sendo infringidos.

Ao fazer tal valoração, o detentor do poder constituinte derivado reformador viu a necessidade de normatizar o quadro.

É a partir desse contexto que o legislador reformista criou mecanismos de retirada das normas incompatíveis com a Carta Magna, bem como idealizou um microssistema processual especial para proteger efetivamente direitos de grupo.

Nesse sentido, o presente estudo busca examinar, ao longo de três capítulos, como deve se dar uma tutela efetiva dos direitos coletivos à luz da Constituição Federal de 1988.

No primeiro capítulo, observaremos uma teoria geral do controle de constitucionalidade seguida da sistemática brasileira de controle, com todas as suas peculiaridades de um sistema único, que admite tanto o controle de constitucionalidade concentrado como o difuso.

Já no segundo capítulo, abordaremos a ação civil pública ou coletiva, mostrando a amplitude de direitos materiais que essa ferramenta tutela, bem como o regramento processual das demandas coletivas, estabelecendo a extensão e limites de sua coisa julgada.

Por fim, no terceiro capítulo, trataremos do cerne da discussão deste trabalho, indagaremos se é possível controle difuso de constitucionalidade no bojo da ação civil pública, sem que haja usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal quando do exercício do controle concentrado de constitucionalidade.

Nosso objetivo primordial é estudar de maneira crítica e reflexiva as principais lições doutrinárias, assim como o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, de modo que ao final, por indução, chegaremos a uma conclusão geral sobre a temática.

CAPÍTULO I - A INCONSTITUCIONALIDADE E OS SEUS INSTRUMENTOS DE CONTROLE

1.1 SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO E PRINCÍPIO DA CONSTITUCIONALIDADE

No pensamento de Aristóteles, a Constituição exprimia a ideia de ordenamento e unidade do Estado.

Após a Revolução Francesa (1789), o termo passou a ser utilizado como norma fundamental de um Estado.

A doutrina faz referência à obra Teoria da Constituição, de Carl Schmitt, como a origem de um estudo ordenado, sistematizado e dirigido ao estudo da Constituição. Também foi abordada por Ferdinand Lassalle, Hermann Heller, Hans Kelsen, Karl Loewenstein, entre outros.

Ultrapassa a Teoria da Constituição o conhecimento normativo, a análise e descrição do que é uma Constituição, para abranger o domínio de indagações pertinentes ao que deve ser a Constituição. A Teoria da Constituição incorpora, neste contexto, dimensões racional-normativas, que se situam na seara da filosofia constitucional. [...] A Teoria da Constituição, neste horizonte, busca não só examinar as Constituições vigentes, como também incorporar uma dimensão filosófica, o que se dá na teoria constitucional reconstrutiva [...] que visa promover uma reconstrução da normatividade em vigor dando-lhe coerência e integridade [...] para a teoria reconstrutiva, a Constituição não pode ser concebida nem em termos unilaterais normativos, nem meramente político-sociológicos. O que ela visa é a integração dessas duas dimensões. (CARVALHO, 2015, p.54-59).

Sem pretensões de esgotar o tema, veremos a definição de Constituição em algumas acepções de pensamento.

Em atenção ao radicalismo político vivido atualmente, de início, cabe distinguir as noções de Carta e Constituição.

A primeira é aquele documento outorgado, imposto de maneira unilateral mediante ato arbitrário pelo governante revolucionário, ainda que “o Príncipe” (MAQUIAVEL, 1932) busque aparentar alguma legitimidade levando tal escrito à plebiscito ou referendo. Sublinhe-se, este folheto jamais poderá ser considerado uma autêntica Constituição.

De modo oposto, será considerada efetivamente uma Constituição, aquela decorrente do enfraquecimento do poder monárquico, da ascensão e afirmação do princípio democrático, obra resultante de um órgão constituinte escolhido pelo povo especificamente para esta missão.

Invocando o sentido sociológico de Constituição, como a soma dos fatores reais de poder, o professor e desembargador Sérgio Cavalieri Filho (2007, p. 98) ensina que:

A Constituição pode ser legítima e eficaz, ou ilegítima, tudo dependendo de representar ela o efetivo poder social, ou distanciar-se dele, como bem colocou Ferdinand Lassale, o mais expressivo representante do sociologismo constitucional.

Em seu significado jurídico, Hans Kelsen se referiu à Constituição como a norma superior, fundamento único de validade para as normas inferiores, a Constituição seria norma pura, sem nenhum fundamento filosófico, sociológico ou político, uma criação da vontade humana e não de leis da natureza.

A visão da Constituição em sentido político, teoria capitaneada por Carl Schmitt, promove uma distinção entre Constituição e leis constitucionais. Constituição seria apenas o conteúdo relativo à decisão política fundamental.

Um conceito cultural de Constituição a considera como “um conjunto de normas fundamentais, condicionadas pela Cultura total, e ao mesmo tempo condicionantes desta.” (TEIXEIRA, 1991, p. 58-59).

O professor Marcelo Neves (2007, p. 91–96) teorizou um conceito de Constituição simbólica, assim considerada aquela que produz apenas efeitos políticos, nunca jurídicos, agindo apenas para maquiar problemas sociais e inibir grandes transformações no meio em que está inserida.

Segundo observações de Kildare Gonçalves de Carvalho (2015, p. 64-65) sobre a obra de Konrad Hesse (1983, p. 3-31) este concebe a Constituição como uma ordem jurídica aberta e fundamental da comunidade, dotada de uma força normativa capaz de impor ordem e conformação à realidade. A qualidade da Constituição seria garantir a liberdade do indivíduo, ao constituir e limitar o poder.

Louis Favoreu (1970) desenvolveu o conceito de bloco de constitucionalidade, entendido como a parte unitária e sólida do ordenamento jurídico que goza de status constitucional.

O programa normativo-constitucional não pode se reduzir, de forma positivística, ao “texto” da Constituição. Há que densificar, em profundidade, as normas e princípios da Constituição, alargando o “bloco da constitucionalidade” a princípios não escritos, mais ainda reconduzíveis ao programa normativo-constitucional, como formas de densificação ou revelação específicas de princípios ou regras constitucionais positivamente plasmadas. CANOTILHO (1993, p. 982, apud CARVALHO, 2015, p. 333).

Nessa perspectiva teórica, no plano interno, tratados internacionais que o Brasil tenha aderido, integrarão materialmente o bloco de constitucionalidade, desde que tutelem direitos humanos ou direitos fundamentais.

Em função dos diversos conceitos de Constituição, a abrangência do bloco de constitucionalidade pode variar conforme o significado atribuído. (NOVELINO, 2018, p. 192).

Independentemente da definição de Constituição invocada, a chamada supremacia da Constituição evidencia sua posição hierárquica no cume do sistema jurídico. Da primazia do texto constitucional decorre a ideia de que todo o ordenamento jurídico deve conformar-se com os preceitos ali contidos.

Nesse diapasão, Enterría (2001, p. 49-50) citado por Carvalho (2015, p.

422) aponta que:

A supremacia da Constituição, de qualquer modo, é a expressão de uma intenção fundacional, configuradora de um sistema inteiro que nela se baseia. A ideia de supremacia da Constituição determinou, em primeiro lugar, a distinção entre um poder constituinte, do qual surge a Constituição, e os poderes constituídos, de que emanam todas as normas ordinárias. Daí se deduz a chamada rigidez da norma constitucional, que lhe assegura uma superlegalidade formal impositiva de formas reforçadas de mudança constitucional frente aos procedimentos ordinários. A ideia de supremacia da Constituição leva também ao reconhecimento de uma superlegalidade material, que assegura uma preeminência hierárquica sobre todas as demais normas do ordenamento, obra do poder constituinte. Essas normas somente serão válidas se não contradizerem não apenas o sistema formal de sua produção, como ainda o quadro de valores e de limitações do poder, que se expressa na Constituição.

Ainda que revestida de supremacia, a Constituição não está integralmente imune a transgressões, reside aí a razão fundante de controlar-se a constitucionalidade.

“Enquanto a inconstitucionalidade é a doença que contamina o comportamento desconforme à Constituição, o controle é o remédio que visa restabelecer o estado de higidez constitucional”. (BULOS, 2014, p. 186).

O ordenamento jurídico é um sistema, e como tal, deve existir harmonia entre seus setores, um dos meios de averiguação dessa conformidade é o controle de constitucionalidade.

Controlar a constitucionalidade é investigar a compatibilidade de uma lei ou ato normativo com a Constituição, sempre que houver um dispositivo incompatível com este sistema ele deverá ser extirpado, pois nas palavras de Barroso (2006, p. 1) “aplicar uma norma inconstitucional é deixar de aplicar a Constituição”.

Não é por outro motivo que Kelsen (p.139-140, apud Mendes, 2014, p.

1027) afirmou que:

Uma Constituição que não dispõe de garantia para anulação dos atos inconstitucionais não é, propriamente, obrigatória. [...] Indispensável, igualmente, a existência de sanção qualificada, isto é, do procedimento de anulação do ato inconstitucional por órgão competente. [...] A jurisdição constitucional é uma decorrência lógica da Constituição em sentido estrito.

A partir de tais preceitos, conceitua-se controle de constitucionalidade como o juízo de adequação da norma infraconstitucional (objeto) à norma constitucional (parâmetro), através de uma análise vertical, com o fim de impor a sanção de invalidade à norma que seja contaminada com uma incompatibilidade material ou formal frente à Constituição. (MORAES, 2014, p. 721-724).

No ordenamento constitucional pátrio, apenas as normas com valor constitucional são legitimadas a servir como paradigma para a aferição de constitucionalidade das leis e atos normativos estatais.

Vale lembrar que a teoria da inconstitucionalidade foi concebida levando em conta, precipuamente, os atos emanados dos órgãos de poder e, consequentemente, públicos por natureza.

Não são todos os defeitos que ferem os valores constitucionais que podem ser controlados.

Atos particulares violadores da Constituição são sanados por outros instrumentos.

É nos ordenamentos de Constituições rígidas que o controle de constitucionalidade assume maior importância, uma vez que em tais casos existe um sopesamento jurídico entre normas infraconstitucionais e normas constitucionais.

Já onde vigoram as Constituições flexíveis, uma norma infraconstitucional pode revogar a lei constitucional, não se podendo cogitar controle de constitucionalidade em tais casos.

Por todo o exposto podemos concluir que juízes ou tribunais, ao empregarem o direito infraconstitucional no caso concreto, estarão sempre aplicando indiretamente a Constituição, pois esta servirá de parâmetro para a atribuição de sentido e validade das demais normas.

1.2 NORMA INCONSTITUCIONAL, CATEGORIAS DE INCONSTITUCIONALIDADE E IMPLICAÇÕES SANCIONATÓRIAS

Somente haverá constitucionalidade nas hipóteses em que a supremacia da Lei Maior for respeitada. Se houver violação, falar-se-á então em inconstitucionalidade.

Como bem alerta o constitucionalista português Jorge Miranda (1996, p. 11), constitucionalidade e inconstitucionalidade são conceitos de relação, ou seja, a relação que se estabelece entre uma coisa – a Constituição - e outra coisa – um comportamento – que lhe está ou não conforme, que com ela é ou não compatível, que cabe ou não cabe sentido. Não se cuida, porém, de uma relação lógica ou intelectiva, mas de uma relação de caráter normativo ou valorativo.

Cabe à doutrina identificar as diferentes manifestações de inconstitucionalidade e fixar quais seriam seus efeitos jurídicos.

Quanto às espécies de inconstitucionalidade, a primeira distinção é entre a que se dá por ação e a que decorre de uma omissão do Poder Público.

A Constituição é uma norma jurídica. Atributo das normas jurídicas é a sua imperatividade. Normas jurídicas contêm comandos. A maior parte dos comandos constitucionais se materializa em normas cogentes, que não podem ter sua incidência afastada pela vontade das partes, como ocorre, no âmbito privado, com as normas dispositivas. As normas cogentes se apresentam nas versões proibitiva e dispositiva, vedando ou impondo determinados comportamentos, respectivamente. É possível, portanto, violar a Constituição, praticando um ato que ela interditava ou deixando de praticar um ato que ela exigia. (BARROSO, 2006, p. 31).

Ação inconstitucional é o ato do legislador que viola a Constituição praticando uma conduta positiva incompatível com as regras ou princípios constitucionalmente reconhecidos.

Por outro lado, a omissão inconstitucional decorre da mora legislativa ou de uma lacuna inconstitucional.

Fala-se ainda em estado de coisas inconstitucional, termo advindo da Corte Constitucional Colombiana, que considerou necessário em tais casos que o protetor da Constituição deve atuar como instaurador e fiscalizador de um diálogo institucional, promovendo diálogo para afetiva proteção dos direitos fundamentais desrespeitados. No Brasil, este tipo de inconstitucionalidade já foi exposta pelo Ministro Marco Aurélio, no voto da ADPF nº 347/DF, oportunidade em que se exigiu providências em relação ao caótico sistema penitenciário brasileiro.

Inconstitucionalidade total é aquela que macula a integralidade do diploma legal questionado; será parcialmente inconstitucional o vício que abranger um dispositivo, alguns dispositivos ou parcela deles.

A inconstitucionalidade se diz originária quando ao adentrar no ordenamento jurídico a lei já é incompatível com o texto constitucional em vigor, seja formalmente ou materialmente.

Já a inconstitucionalidade superveniente resulta da antinomia, do conflito de uma lei ou ato normativo infraconstitucional com a norma paradigma.

A inconstitucionalidade desvairada foi citada pelo Ministro Sepúlveda Pertence (ADI 2.527, ADI 3.715) em referência àquela clara, óbvia, evidente. É a ofensa flagrante aos ditames da Constituição, também chamada de inconstitucionalidade chapada ou enlouquecida.

Temos também a classificação que aparta o vício material também denominado orgânico, do vício meramente formal.

Fere materialmente a Carta Magna o dispositivo infraconstitucional que contraria o próprio conteúdo constitucional, ou seja, as normas constantes do ato.

Enquanto isso, ofende formalmente a Constituição o ato normativo que

decorre de autoridade incompetente ou aquele que não respeita o devido processo legislativo.

Por último, lembramos de uma modalidade de vício que tem sido suscitada (ainda que de maneira tímida) nos últimos anos, é a inconstitucionalidade por quebra do decoro parlamentar.

A tese pertence ao professor Pedro Lenza (2013, p. 273-274) e é digna de nota.

Explica-se, decoro parlamentar remete à ideia de ética, decência e

dignidade dos parlamentares.

É incompatível com o decoro parlamentar, além dos casos definidos no regimento interno, o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepção de vantagens indevidas. (artigo 55, § 1 da Constituição Federal de 1988).

Ora, diante de comprovadas irregularidades (p.ex. Ação Penal nº 470), na fase de votação e aprovação de normas, por certo a moralidade e a essência da representatividade restam violadas, devendo a (in)constitucionalidade da lei ou ato normativo ser apurada.

No tocante aos efeitos ou consequências do reconhecimento de uma inconstitucionalidade, vale assentar que o regime sancionatório de inconstitucionalidades varia de acordo com o arranjo jurídico de cada Estado.

Em Kelsen (1934) não se diferencia validade, vigência e eficácia de uma norma, o que pode gerar, às vezes, problemas teóricos.

A partir de Zachariae von Lingenthal (1854) e posteriormente com Pontes

de Miranda (1974), começou-se a analisar a norma jurídica em diferentes planos: o da existência, o da validade e o da eficácia.

Por força de infindáveis controvérsias havidas no âmbito do direito civil, essas categorias, que integram na verdade a teoria geral do Direito, não foram plenamente exploradas pelo direito público. Nada obstante, notadamente em tema de inconstitucionalidade, sua valia é inestimável. (BARROSO, 2006, p. 12).

Conforme a teoria da Escada Ponteana ou Escada Pontiana, norma existente é aquela que detêm todos os seus elementos constitutivos (agente, forma e objeto); norma válida é aquela que passou por uma verificação dos requisitos (competência, forma, licitude) e foi considerada um ato dotado de perfeição; e, norma eficaz é aquela apta a produzir efeitos, consequências jurídicas. (TARTUCE, 2014, p. 199-214).

Deste modo, como ensina o professor Ricardo Marcondes Martins, normas jurídicas podem ser existentes ou inexistentes. Quando existentes, serão válidas ou inválidas. Tanto as normas válidas como as inválidas podem ser eficazes ou ineficazes, tanto juridicamente como socialmente.

Reconhecendo-se o vício da inconstitucionalidade, a invalidade da norma (plano de validade) levará a sua não aplicação (plano de eficácia), via de regra, essa constatação levará a sentença a produzir efeitos retroativos no tempo.

Essa consequência não se confunde com a revogação formal de uma lei, que por sua vez, acarreta o sepultamento da lei no mundo jurídico (plano de existência).

Barroso (2006, p.12-15) ao discorrer sobre existência, validade e eficácia das leis, assevera que uma norma que contrarie a Constituição, em seu aspecto formal ou material, não é inexistente. Esta norma, afirma o ministro do STF, existe porquanto já entrou no mundo jurídico. Deve então ser considerada inválida, e por conseguinte, ineficaz por contrariar a Lei Maior.

No Brasil, digladiam sobre os efeitos da decisão de inconstitucionalidade as teorias da nulidade e da anulabilidade. “A natureza acerca da decisão do controle de constitucionalidade liga-se, umbilicalmente, à natureza do ato, seja este considerado inexistente, nulo ou anulável.” (AGRA, 2007, p. 531).

Parte da literatura constitucionalista brasileira e da jurisprudência pátria entende que lei inconstitucional deve ser nula.

Afirmam que tal decisão teria caráter declaratório e efeito retroativo (ex tunc), alcançando o ato desde seu nascimento, tornando-o nulo. Como disse o ministro Celso de Mello em um de seus votos, “a lei inconstitucional nasce morta.” (STF - RE 358.875 - AgR, julgado em 23/10/2007).

Essa é a tese majoritária e foi aplicada no célebre caso Marbory v. Madison

(EUA, 1803).

Lado outro, corrente aparentemente minoritária sugere a relativização de tal concepção absolutista de inconstitucionalidade.

Alegam que a sentença reconhecedora de uma inconstitucionalidade é constitutiva, e que o ato inconstitucional haveria de ser válido até que outra decisão posterior o anule (ex nunc).

Os adeptos desta tese defendem que, às vezes, deve-se restringir o efeito retroativo do pronunciamento jurisdicional, em nome da segurança jurídica e do interesse público, pois o dogma dos efeitos retroativos pode acarretar situações contrárias à mens legis.

A tese é sedutora e encontra guarida em alguns julgados do Supremo Tribunal Federal, v.g. quando invocando a boa-fé de terceiros e a teoria da aparência, o STF deixou de invalidar atos praticados por funcionário público investido no cargo com base em lei que veio a ser declarada inconstitucional, RE 78.533/SP (Rel. Min. Décio Miranda, RTJ 100/1.086).

1.3 SISTEMAS JURISDICIONAIS DE CONTROLE E FORMAS DE MANIFESTAÇÃO

Depois de fixada a supremacia da Constituição, necessário se fez o desenvolvimento de meios para velar pela conformidade das leis e atos normativos infraconstitucionais com este regramento superior. A partir do contexto histórico de cada Estado e em decorrência de suas opções teóricas, surgiram diversos tipos de fiscalização de constitucionalidade, podendo-se classificá-los segundo alguns critérios.

No tocante ao momento de se verificar a constitucionalidade, temos que o

controle preventivo ocorre antes da feitura da lei, enquanto o controle repressivo é aquele efetivado quando a norma já se encontra promulgada.

A forma de controle pode ser incidental ou principal, considerando a maneira que se manifesta o pronunciamento judicial.

Na via incidental, juízes e tribunais analisam casos concretos, lides onde a inconstitucionalidade é um incidente, uma questão prejudicial que condiciona a resolução do conflito central.

O autor não almeja arguir a inconstitucionalidade como pedido principal, apenas a cita como causa de pedir, como fundamento para seu pedido, é um meio de alcançar seu direito subjetivo.

Além disso, nesta via, pode a inconstitucionalidade ser suscitada como tese de defesa, para que alguém se desonere de cumprir lei inconstitucional. No controle principal, por sua vez, a declaração de inconstitucionalidade é o próprio objeto da demanda. O que se analisa é a validade da lei em abstrato.

Cumpre sublinhar a advertência de Barroso (2006, p. 50):

Não se confundem, conceitualmente, o controle por via incidental - realizado na apreciação de um caso concreto - e o controle difuso - desempenhado por qualquer juiz ou tribunal no exercício regular da jurisdição. No Brasil, no entanto, como regra, eles se superpõem, sendo que desde o início da República o controle incidental é exercido de modo difuso.

No que tange ao órgão judicial que exerce o controle, têm-se notícia atualmente de três modelos jurisdicionais de controle de constitucionalidade.

Estaremos diante de um modelo político, quando a constitucionalidade for examinada por órgão político, Chefe de Estado, pelo Legislativo ou órgão especial.

Modelo jurisdicional é aquele empreendido pelo Poder Judiciário. Este modelo nasceu do direito norte-americano. Sendo a Constituição a norma suprema, caberia ao Judiciário a missão de interpretá-la.

No sistema híbrido as demandas são apreciadas por órgãos de natureza distintas.

Quanto à finalidade, o controle judicial pode ser de três padrões:

a)   modelo    difuso,   incidental,   americano,    subjetivo,   indireto,   aberto,

incidenter tantum, por via exceção ou defesa;

b)   modelo concentrado, principal, austríaco, objetivo, direto, fechado, por via de ação;

c)   modelos mistos ou híbridos.

O controle de constitucionalidade difuso surgiu nos Estados Unidos com o julgamento do caso Marbury v. Madison, quando em meados de 1803 assentou-se a ideia de que qualquer juiz ou tribunal poderia reconhecer a inconstitucionalidade de uma norma, e, por conseguinte teriam o poder-dever de rechaçar sua aplicação no caso concreto.

“Do juiz estadual recém concursado até o Presidente do Supremo Tribunal Federal, todos os órgãos judiciários têm o dever de recusar a aplicação às leis incompatíveis com a Constituição.” (BARROSO, 2006, p. 47).

No sistema concentrado, a fiscalização de constitucionalidade é reservada a um órgão superior, tal modelo tem como matriz fundante os pensamentos filosóficos de Hans Kelsen e foi admitido pela primeira vez na Constituição da Áustria em 1920, tendo influenciado também a emenda de 1929. Devido a importância de seu idealizador, também foi adotado como modelo nos tribunais constitucionais europeus.

Existe também um modelo híbrido de controle de constitucionalidade, onde os dois sistemas anteriores convergem no sentido de terem tanto o controle pelos órgãos comuns do Judiciário, como aceitarem a existência de uma Corte Suprema.

“Os modelos mais eminentes desse modelo misto são o português e o brasileiro, nos quais convivem uma Corte e órgãos judiciais ambos com competência de fiscalização de leis em face da Constituição.” (MENDES, 2014, p. 1031).

No caso do Brasil, mediante ação direta de inconstitucionalidade e via controle difuso de constitucionalidade.

CAPÍTULO II - AÇÃO CIVIL PÚBLICA EM SEU ASPECTO MATERIAL E PROCESSUAL

2.1 - TUTELA JURISDICIONAL COLETIVA

Sempre que houver uma lesão ou ameaça de lesão a um direito material, o estado-juiz pode ser provocado através de um processo.

Chamamos essa especial proteção de tutela jurisdicional.

O poder-dever de prestação jurisdicional pode ser oferecido tanto individualmente quanto de maneira coletiva.

O estágio atual da sociedade, onde impera o consumo massificado, tem como consequência conflitos igualmente amplificados. Percebeu-se então a necessidade de novos instrumentos que superassem a antiga fórmula individualista do Direito, pois que a visão tradicional se tornou insuficiente.

Considerando que a defesa de direitos transindividuais seria demorada e

onerosa se submetida ao sistema formulado para a tutela individual, criou-se então um microssistema processual para as ações coletivas.

Surgiu assim uma nova forma de gerir conflitos, nas palavras de Daniel Amorim Assumpção Neves (2016, p. 37 - 39):

A tutela coletiva deve ser compreendida como uma espécie de tutela jurisdicional voltada à proteção de determinadas espécies de direitos materiais. A determinação de quais sejam esses direitos é tarefa do legislador, não havendo uma necessária relação entre a natureza do direito tutelado e a tutela coletiva. Significa que mesmo direito de natureza individual podem ser protegidos pela tutela coletiva, bastando para isso que o legislador expressamente determine a aplicação desse tipo de sistema processual - microssistema coletivo - a tais direitos. [...] A tutela jurisdicional coletiva, portanto, nada mais é que um conjunto de normas processuais diferenciadas, distintas daquelas aplicáveis no âmbito da tutela jurisdicional individual. Institutos processuais como a competência, a conexão e a continência, legitimidade, coisa julgada, liquidação da sentença etc., recebem na tutela coletiva um tratamento diferenciado, variando o grau de distinção do tratamento recebido pelos mesmos institutos no Código de Processo Civil.

Por todo o exposto, é necessário reconhecer a existência de um devido processo legal coletivo, com características singulares a serem respeitadas.

A vigência de um microssistema coletivo já foi admitida pelo Superior Tribunal de Justiça:

A lei de improbidade administrativa, juntamente com a lei da ação civil pública, da ação popular, do mandado de segurança coletivo, do Código de Defesa do Consumidor e do Estatuto da Criança e do Adolescente e do Idoso, compõem um microssistema de tutela dos interesses transindividuais e sob esse enfoque interdisciplinar, interpenetram-se e subsidiam-se. STJ - RESP nº510.150/MA, 1º T., Rel. Min. Luiz Fux, j. 17.2.2004, DJU, de 29.3.2004, p. 173.

Malgrado o debate acadêmico sobre quais são as leis que compõem o microssistema, a doutrina é uníssona em indicar como integrantes do núcleo a Lei da Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor.

Mais relevante que o etiquetamento, é a reflexão de como tais normas se inter-relacionam.

A pluralidade de leis processuais que regem a tutela coletiva no direito positivo brasileiro traz dificuldade ao intérprete, nem sempre é clara a resposta sobre qual norma deve ser aplicada no caso concreto.

Já foi proposta a reunião de todas as leis num mesmo diploma legislativo, entretanto o Projeto de Lei 5.139/2009 não prosperou.

É possível notar que o Poder Público tem certo receio em dar à sociedade um instrumento mais eficiente para defesa de direitos coletivos, isso se explica em função do próprio governo também poder ser demandado no polo passivo dessas ações.

2.2 - CONCEITO E OBJETO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA OU COLETIVA

A doutrina debate se haveriam diferenças teóricas ou práticas na utilização do termo ação civil pública ou da nomenclatura ação coletiva.

Em que pese os limites deste trabalho não permitirem uma discussão mais acurada, é necessário discorrer sobre o tema, indagando se existe diferença ontológica entre os institutos, afinal, na lei não se presumem palavras inúteis.

Uma primeira corrente, encabeçada por Daniel Amorim Assumpção Neves, Cléber Masson e Pedro Lenza, entende que ação coletiva é o gênero que alcança as mais variadas demandas coletivas que tutelam direitos individuais homogêneos, coletivos e difusos. Deste modo, seriam espécies de ação coletiva: ação civil pública, ação popular, ação de improbidade administrativa, mandado de segurança coletivo e outras.

Posição distinta defende que ação civil pública é mais abrangente, alcançando direito difusos, coletivos e individuais homogêneos, enquanto a ação coletiva se prestaria apenas aos direitos individuais homogêneos. Adotam essa interpretação, por exemplo, Cássio Scarpinella Bueno e Teori Albino Zavascki.

Alguns doutrinadores como Rodolfo de Camargo Mancuso e Hugo Nigro Mazzilli argumentam de maneira diversa para chegarem a uma mesma conclusão: não há nenhum prejuízo em usar os dois termos de forma indistinta.

Via de regra, a jurisprudência e a prática forense não diferenciam ação coletiva de ação civil pública, afinal, nenhuma ação pode ser indeferida apenas pela nomenclatura dada pelo seu autor.

Não é por outro motivo que este trabalho abordará as expressões como sinônimas.

Essa poderosa ferramenta de proteção de direitos possui previsão constitucional e legal, no artigo 129, III da Constituição Federal de 1988 e na Lei 7.347 de 1985, respectivamente.

A doutrina majoritária conceitua ação civil pública como a ação que versa sobre a defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos.

Sob o enfoque meramente legal, será ação civil pública toda ação movida com fulcro na Lei nº 7.347/85 para a tutela de interesses transindividuais. (MAZZILLI, 2017, p. 78-79).

Em definição mais restritiva, alguns definem ação civil pública como “o instrumento judicial adequado à proteção dos interesses coletivos e difusos, que possui rito especial e pode ser ajuizada contra qualquer pessoa pública ou privada.” (CARVALHO FILHO, 2014, p. 1082).

Imperioso ressaltar que a tutela defendida na aludida ação pode ser repressiva ou preventiva, desde que presentes os requisitos específicos para tal pedido.

O estudioso do processo coletivo poderá identificar na doutrina referência

ao termo “direitos coletivos”, bem como a expressão “interesses coletivos”.

Parte dos autores entendem que o termo interesse seria mais adequado, caso do jurista Hugo Nigro Mazzilli, referência no tema.

Para outros, como Freddie Didier Júnior, Hermes Zaneti Júnior e José dos Santos Carvalho Filho, a adoção da expressão direito seria mais apropriada.

Por fim, existem os defensores da teoria mista, que aduz não haver sentido falar-se em tal distinção, ao menos no ordenamento jurídico pátrio, que por ser uno e indivisível não diferencia direito subjetivo e interesse legítimo, motivo pelo qual tratam as expressões como sinônimas.

Este trabalho se filia ao terceiro entendimento, na esteira de Kazuo Watanabe e Daniel Amorim Assumpção Neves.

O artigo 1º da Lei 7.347/1985 arrola as espécies de interesses transindividuais que podem ser defendidos por meio da ação civil pública de responsabilidade por danos morais e patrimoniais, são eles:

I - meio ambiente;

II - consumidor;

III - bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;

IV - qualquer outro interesse difuso ou coletivo;

V - por infração da ordem econômica;

VI - ordem urbanística;

VII- honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos;

VIII - patrimônio público e social.

Uma análise superficial da lei pode levar o hermeneuta ao entendimento de que a norma não alcançaria os direitos individuais homogêneos, o que seria uma percepção equivocada.

De início, cabe lembrar que a Lei da Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor se integralizam na tutela de interesses transindividuais, e como se sabe, o Código de Defesa do Consumidor faz a menção expressa aos direitos individuais homogêneos.

Ainda que não exista qualquer previsão a respeito da tutela do direito individual homogêneo, não há dúvida de que também a tutela dessa espécie de direito se prestará à ação civil pública. Mesmo que o direito individual homogêneo só venha previsto como direito tutelável pelo microssistema coletivo no CDC, é indubitável que a ação civil pública nesse caso pode ter como objeto direitos individuais homogêneos de diferentes naturezas, não se limitando à tutela do consumidor. (NEVES, 2016, p. 88).

Ensina Carvalho Filho (2014, p. 1083) que a ação civil pública se presta à proteção do patrimônio público, social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, sendo o rol exemplificativo. Referido doutrinador assinala que os direitos individuais homogêneos não detêm o mesmo caráter transindividual dos difusos e coletivos, desta forma, entende que tal ação pode ser manejada para proteger interesses individuais homogêneos, mas desde que a tutela almejada seja fundamentalmente coletiva.

O catálogo de direitos que podem ser protegidos via ação civil pública não é taxativo, o fundamento dessa afirmação está no artigo 1º, inciso IV da LACP que prevê a possibilidade de a ação ser manejada para a tutela de qualquer outro interesse difuso ou coletivo, frise-se, ainda que fora do texto expresso.

Nesse sentido, Hugo Nigro Mazzilli (2017, p. 861-862) discorre que pode

haver ação civil pública ligada à proteção de indivíduos carentes de um mínimo existencial, crianças, adolescentes, idosos, pessoas com deficiência, minorias, trabalhadores, usuários de serviços públicos, e também em outras hipóteses compatíveis com o espírito da lei.

Ocorre que o Poder Executivo abusou de medidas provisórias inconstitucionais na tentativa de limitar o campo de atuação do diploma, como o fez no parágrafo único do art. 1º da LACP:

Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados. (Incluído pela Medida provisória nº

2.180-35, de 2001).

O dispositivo é eivado de inconstitucionalidade e tem sido fortemente criticado pela doutrina dominante pois foi editado na ausência dos pressupostos de relevância e urgência, visa apenas proteger o mau gestor público, impedindo que a coletividade use a ação civil pública para questionar atos arbitrários do governo.

Lei ordinária ou medida provisória não podem vedar a garantia constitucional do acesso coletivizado à jurisdição.

O argumento de que o acesso individual permaneceria intacto é falso, uma vez que a proteção eficiente dos direitos transindividuais exige uma tutela diferenciada.

Ora, tanto o acesso individual como o acesso coletivo à jurisdição são direito e garantia constitucionais […] que não podem ser vedadas pela lei. [...] Ora, sem dúvida a lei pode estabelecer requisitos, como de capacidade, legitimação, interesse processual para comparecer em juízo. Mas não pode pura e simplesmente proibir o acesso, como o faz o parágrafo único do art. 1º, da LACP. [...] Como temos dito, sob o aspecto processual, o que caracteriza os interesses transindividuais, ou de grupo, não é apenas o fato de serem compartilhados por diversos titulares individuais reunidos pela mesma relação jurídica ou fática. Mais do que isso, é a circunstância de que a ordem jurídica reconhece a necessidade de que o acesso individual dos lesados à Justiça seja substituído pelo acesso coletivo, de modo que a solução obtida no processo coletivo não apenas deva ser apta a evitar decisões contraditórias como, ainda, deva conduzir a uma solução mais eficiente da lide, porque o processo coletivo é exercido em proveito de todo o grupo de lesados. (MAZZILLI, 2017, p. 863-867).

Há quem desafie essa linha de pensamento: “a uma porque os interesses sob tutela não são indisponíveis, e a duas, porque a lei é transparente no que toca à impossibilidade jurídica de pedido dessa natureza.” (CARVALHO FILHO, 2014, p. 1084).

Em suma, o artigo 1ª da LACP, em seu caput, assegura que cabe ação civil pública não apenas para as hipóteses expressas, mas também na tutela residual de qualquer outro interesse difuso ou coletivo.

Já o parágrafo único, editado via medida provisória inconstitucional, diz que cabe ação civil pública em todos esses casos, exceto se a ação tiver por objeto tributos, FGTS, contribuições previdenciárias, etc.

2.2 - LEGITIMIDADE, COMPETÊNCIA E AMPLITUDE DA DECISÃO

A legitimação para a propositura da ação é trazida pelo artigo 5º da Lei da Ação Civil Pública, nesse sentido, são legitimados:

a)   o Ministério Público;

b)   as pessoas de direito público;

c)   as pessoas da Administração Indireta;

d)   as associações constituídas há no mínimo um ano e que sejam preordenadas, institucionalmente, à proteção dos respectivos interesses difusos e coletivos; e

e)   a Defensoria Pública.

Graças ao efeito integrador dos artigos 21 da LACP e 90 do CDC, soma-se a esse rol os órgãos públicos destinados especificamente à tutela de direitos transindividuais, ainda que não possuam personalidade jurídica, como é o caso do Procon.

A legitimidade deve ser aferida judicialmente, o magistrado deve fiscalizar a legitimação no caso concreto.

É preciso verificar, a bem de garantir a adequada tutela desses importantes direitos, se o legitimado coletivo reúne os atributos que o tornem representante adequado para a melhor condução de determinado processo coletivo, devendo essa adequação ser examinada pelo magistrado de acordo com critérios gerais, preferivelmente previamente estabelecidos ou indicados em rol exemplificativo, mas sempre à luz da situação jurídica litigiosa deduzida em juízo. (DIDIER JR., 2017, p. 201).

Observa-se que a tendência tem sido uma ampliação no rol de legitimados ativos, mas o cidadão segue, acertadamente, impossibilitado de ser autor em ação civil pública.

Por outro lado, no polo passivo da ação poderá figurar pessoa pública ou privada, física ou jurídica.

A competência para a análise da ação civil pública, considerando a natureza dos bens jurídicos tutelados, será regida respeitando-se os postulados do devido processo coletivo e da competência adequada.

Sob tais perspectivas é possível determinar-se, assim, uma releitura do princípio do devido processo legal, que passa a assumir uma vocação coletiva, daí mensurando-se os contornos do devido processo social, dependente, muito mais que da ampliação e da desburocratização do aparelhamento judiciário ou de alterações legislativas, do abandono da dogmática em prol da efetividade da prestação da justiça, da compreensão do papel que o Poder Judiciário deve desempenhar na construção do Estado Democrático mediante a afirmação dos direitos individuais e sociais fundamentais […] (VENTURI, 2007, p. 151).

Para as ações civis públicas ou coletivas, a lei estabeleceu normas de competência peculiares. A intenção foi a de facilitar a defesa dos interesses transindividuais em juízo, desta forma, a regra geral é que tais ações devem ser ajuizadas no foro do local do dano. (MAZZILLI, 2017, p. 337).

Assim, vigora no Brasil a regra onde diferentes juízos são competentes para analisar a causa, conforme a extensão do dano seja local, regional ou nacional.

Apesar de haver uma competência territorial concorrente e absoluta, nada

impede a modificação do foro prevento, desde que esta opção seja a mais adequada para atender aos interesses das partes.

O publicista Carvalho Filho (2014, p. 1087) entende que o conteúdo da sentença depende da espécie de pedido arguido na ACP, podendo ser condenatório pecuniário ou condenatório mandamental.

Para alguns processualistas, coisa julgada é uma característica inerente à sentença e, para outros, é um efeito do veredito.

A doutrina tradicional, capitaneada pelo italiano Enrico Túlio Liebmam, e no Brasil por Cândido Rangel Dinamarco, Ada Pellegrini e outros, entende que a coisa julgada é somente a imutabilidade do efeito da sentença, ou seja, um atributo que os efeitos adquirem quando a decisão passa em julgado e forma coisa julgada material.

Já uma corrente moderna, seguida por Pontes de Miranda, Ovídio Batista, Fredie Didier Jr e outros, visualiza a coisa julgada como um efeito da sentença, que decorre do conteúdo do decisum e gera eficácia objetiva e subjetiva.

A coisa julgada coletiva é dotada de peculiaridades, sem adotar um conceito estático, apontaremos as diversas nuances do tema.

Inicialmente, abordaremos os limites objetivos, o que estaria atrelado aos efeitos, se a questão principal ou prejudicial.

Observar os limites objetivos da causa julgada significa que o magistrado, posteriormente, não pode afrontar a eficácia da coisa julgada anterior. No entanto, as razões e premissas que fundamentam essa decisão não ficam acobertadas pela coisa julgada, mas apenas a parte dispositiva.

Nesse sentido:

Em relação aos limites objetivos, a regra é submeter à coisa julgada o conteúdo da norma jurídica individualizada, decorrente do dispositivo da decisão, que julga o pedido (a questão principal). Pode haver, entretanto, a extensão da coisa julgada a resolução das questões prejudiciais incidentes, que se encontra na fundamentação da decisão, uma vez observados os pressupostos dos §§ 1º e 2º do art. 503 do CPC. (DIDIER JR., 2017, p. 424).

Quanto aos limites subjetivos, indagaremos quem estaria submetido aos efeitos da coisa julgada, apenas as partes ou todos.

Ainda na esteira de Didier Jr. (2017, p. 423 - 424), em relação ao limites subjetivos da coisa julgada, podemos conceituar coisa julgada inter partes como aquela que vincula apenas as partes do processo; ao contrário da coisa julgada ultra partes que atinge além das partes que integraram a lide, alguns terceiros; por derradeiro, fala-se em coisa julgada erga omnes, que atinge todos, tenham ou não integrado a relação processual.

Conforme artigo 16 da Lei 7.347/1985, via de regra, a sentença faz coisa julgada erga omnes.

Situação diferente ocorre quando for improcedente por ausência de provas, gerando efeitos inter partes, caso em que outro legitimado poderá propor nova ação, desde que munida de novas provas.

Enquanto no instituto tradicional a imutabilidade e a indiscutibilidade geradas pela coisa julgada não dependem do fundamento da decisão, nos direitos difusos e coletivos, caso tenha a sentença como fundamento a ausência ou a insuficiência de provas não se impedirá a propositura de novo processo com os mesmos elementos da ação - partes, causa de pedir e pedido -, de modo a possibilitar uma nova decisão, o que, naturalmente, afastará, ainda que de forma condicional, os efeitos de imutabilidade e indiscutibilidade da primeira decisão transitada em julgado. (NEVES, 2016, p. 88).

Em observância ao devido processo coletivo, titulares de direitos que não integrarem o processo não podem ser prejudicados pela má condução do feito.

No sistema da coisa julgada secundum eventum litis, não são todas as sentenças de mérito que fazem coisa julgada material. Esse efeito se opera por escolha político-legislativa.

O legislador, em mais uma de suas tentativas de limitar a tutela coletiva, modificou a redação originária do artigo 16 da ACP para deixá-lo com a seguinte redação:

A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.

Críticas não faltam, tal redação fere de morte a celeridade processual, ofende todas as tentativas de desafogamento do Judiciário, afronta a unidade da jurisdição e contraria os princípios da isonomia e do devido processo substancial. (NEVES, 2016, p. 362-363).

Apesar de não ser unânime, temos como acertada a interpretação de que o art. 16 da LACP mistura conceitos distintos, competência territorial e coisa julgada, levando a ideia errônea de que os efeitos da sentença poderiam ser limitados territorialmente.

A limitação territorial proposta pelo art. 16 da LACP é juridicamente impraticável considerando-se o teor indivisível dos direitos transindividuais.

O Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.243.887/PR, sob a relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão entendeu:

Valendo-se do microssistema coletivo, a celebrada decisão determinou a interpretação do art. 16 da LACP à luz dos arts. 93 e 103 do CDC, levando- se em conta a extensão do dano e qualidade dos direitos postos em juízo. Conclui que, sendo o dano de escala local, regional ou nacional, o juízo, no comando decisório, sob pena de ser inócua a sua decisão, deve ter capacidade para recompor ou indenizar tais danos em suas abrangências territoriais, independentemente de qualquer limitação. (NEVES, 2016, p. 366).

Da decisão exposta, conclui-se que a imutabilidade que reveste a coisa julgada sempre alcança todo o território nacional, como autêntica decisão de soberania estatal; o que pode ter maior ou menor extensão é o dano, que pode ser nacional, regional ou apenas local (MAZZILLI, 2017, p. 685-686).

Infelizmente, por hora, essa conclusão não está sedimentada na jurisprudência, algumas decisões decretam o afastamento da restrição territorial (vg. STJ, 2º Turma, AgRg no REsp 1.380.787/SC, Rel. Min. Og Fernandes, j. 19.08.2014) enquanto outras adotam a redução do art. 16 da LACP (p.ex. STJ, 3º Turma, REsp 1.304.953/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 26.08.2014).

CAPÍTULO III - CONTROLE DIFUSO INCIDENTAL EM SEDE DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA

3.1 – CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS

Ao refletirmos sobre a viabilidade de controle de constitucionalidade na ação civil pública devemos ter em mente a obrigatoriedade de promover um diálogo cuidadoso, no sentido de considerar as especificidades da ação coletiva sem perder de vista o espírito inerente a cada um dos modelos de fiscalização constitucional.

Tendo em mente que ordenamento jurídico se posta como um todo, não se deve reconhecer vida independente e própria a nenhum dos seus setores. Embora possa assumir ares de aparente autonomia, todos os ramos da árvore jurídica se interrelacionam. (AMARO, 2014, p. 23).

Ao questionarmos o ordenamento jurídico estamos interpretando-o, e “interpretar é descobrir o sentido e alcance da norma, procurando a significação dos conceitos jurídicos.” (DINIZ, 1989, p. 97-104).

Eros Grau (2003, p. 39, 95, 207) defende a importância da hermenêutica jurídica:

A interpretação é atividade que se presta a transformar disposições (textos, enunciados) em normas; é meio de expressão dos conteúdos normativos das disposições, meio através do qual o juiz desvenda as normas contidas nas disposições. Por isso as normas resultam da interpretação e podemos dizer que elas, enquanto disposições, não dizem nada – elas dizem o que os intérpretes dizem que elas dizem. Da interpretação do texto surge a norma, manifestando-se, nisso, uma expressão de poder.

Portanto, interpretar a norma jurídica é tornar possível a aplicação de enunciados normativos, abstratos e gerais, a situações da vida, particulares e concretas (DINIZ, 1988, p. 266-269).

Existem certos vetores interpretativos que nos auxiliam na atribuição e reconstrução de sentidos. A hermenêutica constitucional possui alguns conceitos específicos, essenciais para orientar e limitar a análise da Lei Fundamental, dentre eles está o conceito de construção:

A interpretação consiste na atribuição de sentido a textos ou a outros signos existentes, ao passo que a construção significa tirar conclusões que estão fora e além das expressões contidas no texto e dos fatores nele considerados. São conclusões que se colhem do espírito, embora não da letra da norma. A interpretação é limitada à exploração do texto, ao passo que a construção vai além e pode recorrer a considerações extrínsecas. (BARROSO, 2009, p. 270-271).

Os métodos gerais de interpretação das leis são aplicáveis ao Direito Constitucional.

Assim, v.g. recorre-se à interpretação gramatical ao esclarecer o significado das palavras; à sistemática ao interpretar os dispositivos de forma conjunta, como um todo harmônico; à teleológica subjetiva quando se busca a finalidade do legislador e ainda à teleológica objetiva quando o intérprete se baseia na vontade contida no texto normativo.

Entretanto, o Direito Constitucional detém princípios próprios de interpretação e se utiliza de métodos diferentes que se complementam na tarefa de interpretar a Constituição.

O método jurídico ou hermenêutico clássico, retoma aos métodos tradicionais de interpretação (gramatical, sistemático, teleológico, etc.) pois afirma que a Constituição é um gênero de lei e assim deve ser interpretada.

Conforme o método científico-espiritual, a interpretação constitucional deve considerar a ordem e valores implícitos de dado momento histórico.

Partindo da premissa de que a interpretação da Constituição serve para resolver problemas concretos, o método tópico-problemático busca o debate de problemas concretos e não do sistema.

O método normativo-estruturante esclarece que é impossível direito e realidade existirem autonomamente, em função disso, esclarece que não se deve falar em interpretação, mas sim em concretização das normas.

Konrad Hesse formulou o método hermenêutico-concretizador, onde há uma primazia da norma sobre o caso concreto. Entende que interpretação e aplicação são um procedimento unitário, sistematiza princípios interpretativos limitadores e dirigentes a serem utilizados na resolução dos problemas.

Segundo NOVELINO (2018, p. 174-175) os fatores a serem considerados neste método são: a norma a ser concretizada, a compreensão prévia do intérprete e o problema concreto a ser resolvido.

Ainda na rota de Hesse (1998), percorreremos algumas das metanormas elaboradas para atender às especificidades da interpretação da Constituição.

O princípio da unidade da Constituição exige que as normas constitucionais sejam analisadas como dispositivos integrados em um autêntico sistema de regras e princípios. “O caráter unitário da constituição [sic] impede o estabelecimento de uma hierarquia normativa entre seus dispositivos.” (NOVELINO, 2018, p. 167).

Segundo o princípio do efeito integrador, na resolução de conflitos constitucionais, deve-se dar primazia aos pontos de vista que favoreçam a integração social e política, uma vez que essa é uma das finalidades da Constituição. (CARVALHO, 2015, p. 405).

O princípio da harmonização ou concordância prática, assinala que em caso de colisão entre direitos constitucionalmente assegurados é necessária uma combinação, de modo que:

[...] a afirmação de um bem jurídico constitucionalmente protegido não deve implicar o sacrifício integral de outros bens também consagrados na Lei Fundamental, de modo que cada um tenha seu respectivo âmbito de proteção assegurado. (STF – MS 26.750/DF, Rel.: Min. Luiz Fux (11.11.2013).

Consoante o princípio da força normativa, na interpretação da Constituição devemos priorizar soluções que tornem as normas mais eficazes e permanentes.

O princípio da máxima efetividade ensina que devemos atribuir o sentido que mais dê eficácia e efetividade à Constituição, exige interpretação alargada principalmente em matéria de direitos fundamentais, e.g. habeas corpus, habeas data ou mandado de segurança.

De acordo com BARROSO (1996, p.83), o princípio da máxima efetividade traduz a ideia de que:

A realização do Direito, a atuação prática da norma, fazendo prevalecer no mundo dos fatos os valores e interesses por ela tutelados. Simboliza a efetividade, portanto, a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever ser normativo e o ser da realidade social.

Conforme o princípio da exatidão ou conformidade funcional, os órgãos responsáveis por interpretar a Constituição devem evitar decisões com o condão de subverter a ordem constitucional estabelecida.

Nos termos do princípio da interpretação conforme a Constituição, ao analisar normas infraconstitucionais, deve-se atribuir sentido condizente e não desarmônico com a Constituição.

O princípio da proporcionalidade ou razoabilidade defende a ideia de contenção do arbítrio estatal contrário aos valores constitucionais, buscando viabilizar a moderação e proporção nos atos do Poder Público. Por resguardar direitos individuais, este princípio se relaciona umbilicalmente ao princípio do devido processo legal. Este princípio está difundido no direito pátrio, alcançando, por exemplo, a seara do Direito Administrativo e do Direito Processual Penal.

Pelos ditames do princípio das razões públicas, somente são aceitáveis argumentos independentes de crenças nebulosas.

O professor Daniel Sarmento disseca o tema:

[...] as decisões adotadas pelo Poder Público não podem se lastrear em razões que não sejam públicas. Não se pode, por exemplo, restringir a liberdade de um indivíduo com base em motivações religiosas ou metafísicas que ele não aceita, ainda que se trate de crença majoritária na população. Imposições que não se baseiam em razões públicas, mas em compreensões cosmovisivas particulares de um grupo social, ainda que hegemônico, não logram conquistar a necessária legitimidade numa sociedade pluralista, pois aqueles que são submetidas a elas, e que não comungam do credo predominante, se sentem não apenas vencidos no embate político, mas, pior que isso, violentados em sua liberdade e em sua consciência. (SOUZA NETO, 2012, p. 448).

Modernamente, fala-se no princípio do cosmopolitismo, que é o que promove um diálogo internacional em interpretação constitucional. É tranquilo na doutrina o entendimento de que existem consensos globais, precipuamente em matéria de direitos humanos e ideais democráticos.

A noção de mutação constitucional retrata o fenômeno lento e progressivo

das modificações informais no conteúdo ou interpretação da Constituição, sem a necessidade de alteração de seu texto.

Para que sejam legítimas, as mutações silenciosas devem ser necessárias e compatíveis com os princípios políticos e jurídicos estruturais da Constituição. (NOVELINO, 2018, p. 160).

A Constituição irradia todos esses princípios e adentra o direito infraconstitucional, propiciando uma autêntica filtragem constitucional.

No processo de integração e aplicação das normas, o papel do intérprete é