GUILHERME BERTO NASCIMENTO FACHINELLI[1]

(coautor)

Não raras vezes a Polícia Judiciária em sua atividade policial encontra inúmeras celeumas no campo investigativo. Neste contexto se apresenta a seguinte provocação: há ou não necessidade de autorização judicial prévia para o uso de rastreadores em investigações policiais?

Sem pretensão de esgotar a temática proposta, passaremos os nossos pontos de vistas sobre este assunto importantíssimo e pouco explorado.

Preliminarmente, antes de adentrarmos ao tema, apontamos que fonte, para o dicionário Michaellis, dentre os vários significados, é a causa, origem e princípio.  Já para definir o que o seria fontes abertas nos socorremos da doutrina de BARRETO e WENDT (2013, p. 4), que as definem como:

Qualquer dado ou conhecimento que interesse ao profissional de inteligência ou de investigação para a produção de conhecimentos e ou provas admitidas em direito, tanto em processos cíveis quanto em processos penais e, ainda, em processos trabalhistas e administrativos (relativos a servidores públicos federais, estaduais e municipais[2]).

Nesse sentido, vale pontuar que o Supremo Tribunal Federal já sinalizou que o uso de fontes abertas em investigações criminais é um fator agregador, conforme decidido no INQUÉRITO: Inq 3563 PR; TRE-RJ – RECURSO EM REPRESENTAÇÃO: R-Rp 378290 RJ; TJ-MS – Apelação Cível: AC 6424 MS 2012.006424-5.

Dando sequência, compete explicar sobre à utilização das fontes abertas, em que o professor, Alessandro Barreto, com maestria leciona:

Assim, o conteúdo disponível em fontes abertas não exige nenhuma espécie de restrição de acesso. Diferentemente das fontes fechadas, em que há a necessidade de login e acesso, as abertas encontram-se acessíveis a todo instante.

Os dados ou informações de acesso livre podem ser encontrados nos mais variados meios: comunicação, livros, softwares e, principalmente, potencializados pela internet. Essas fontes fornecem elementos que irão auxiliar na investigação policial.

A lei 12.527, de 18 de novembro de 2011, mais conhecida como Lei de Acesso à Informação Pública, constitui um marco ao democratizar a informação assegurando o direito fundamental ao seu acesso. As diretrizes a serem seguidas por ela compreendem:

1.     Observância da publicidade com preceito geral e sigilo como exceção;

2.     Divulgação de informações de interesse público;

3.     Utilização de meios de comunicação viabilizados pela tecnologia da informação;

4.     Fomento ao desenvolvimento da cultura da transparência na administração pública;

5.     Desenvolvimento do controle social da administração pública.

Dessa forma, a moderna legislação garante, de forma transparente, acesso à informação mediante procedimentos objetivos e ágeis. Essa disponibilidade de conteúdo, por parte dos entes federativos e demais órgãos, possibilita uma maior agilidade durante uma investigação policial, com informações completas, atuais e acessíveis sobre determinado fato em apuração. Os dados que, até então já eram de boa monta, passam a ter uma maior qualidade e quantidade[3].

Com essas considerações, passemos a análise do uso de rastreador veicular, que é reputada pela doutrina policial como uma técnica especial moderna de investigação de fonte aberta, em que se realiza uma vigilância de acompanhamento ao alvo, conhecida no meio policial como “campana” ou “monitoramento”. Nada mais é do que uma “campana” ou “monitoramento” de forma moderna. Assim, com emprego do rastreador, os policiais realizam uma “campana” ou “monitoramento” utilizando um rastreador veicular para que acompanhe passo-à-passo o cotidiano do alvo.

Em termos práticos, o dispositivo de rastreamento funciona em tempo real, utilizando sistemas de navegação por satélite GPS/GLONASS e o protocolo “GPRS” para a transferência de dados nas redes de telefonia celular. Uma das funcionalidades do sistema de rastreamento permite ao usuário (a equipe policial, no caso em estudo) visualizar a posição atual de um veículo num mapa e, também, de guardar o histórico recente do percurso do veículo.

Com isto, o uso do rastreador permite entender os itinerários e vínculos do alvo investigado, assim como a descoberta de possível local utilizado para armazenamento de instrumentos de infrações penais (drogas, armas entre outros), objetos de delito (objetos furtados, roubados, receptados), vítimas em cativeiros entre outras inúmeras finalidades úteis numa investigação criminal.

O grande nó da questão nos parece estar circunscrita quanto à instalação/emprego do rastreador veicular para fins de investigações e o atual local que o veículo se encontra: se em casa com perímetro todo murado ou cercado (que a privacidade e intimidade devem ser observadas) e locais equivalentes ou em logradouros públicos (vias públicas) de tráfego entre outros ambientes públicos ou privados abertos ao público, em que a privacidade e intimidade são drasticamente sacrificadas – para não dizer eliminada.

Ao enfretamento dos pontos em tela para nossas respostas, não ingressaremos no mérito se o veículo é usado como moradia ou não, vez que aí a discussão teria uma profundidade vertical e horizontal com outros rumos possivelmente. Assim, partiremos da premissa de que o veículo, alvo de rastreador, não é utilizado como moradia do alvo investigado.

Na primeira hipótese de instalação/emprego do rastreador veicular e o atual local que o veículo se encontra para fins de investigações: se em casa com perímetro todo murado ou cercado (que a privacidade e intimidade devem ser observadas) ou locais equivalentes, inclinaríamos a sustentar que seria necessária uma ordem judicial prévia para evitar questionamentos e invalidações, já que o ingresso para coleta de possível elemento informativo e/ou prova propriamente dita estaria eivado de inobservância constitucional e legal.

Já na segunda hipótese de instalação/emprego do rastreador veicular e o atual local que o veículo se encontra para fins de investigações: veículo em logradouros públicos (vias públicas) de tráfego entre outros ambientes públicos abertos ou privados abertos ao público, por exemplo, estacionamentos de órgãos públicos ou estacionamentos de shoppings, que o ingresso ocorre mediante pagamento, que são locais não acobertados pelo direito à privacidade e a intimidade, ou seja, nesses locais estes direitos são drasticamente sacrificados para não dizer eliminados. Neste caso, resta evidente que é desnecessária uma ordem judicial prévia para evitar questionamentos e invalidações, já que o ingresso para coleta de possível elemento informativo e/ou prova propriamente dita, já que não haveria mácula de inobservância constitucional e legal.

Os raciocínios para se chegar a estas conclusões devem ser 2 (dois): o primeiro é de que o veículo não é asilo inviolável do indivíduo, em regra, podendo ser alvo de busca, independentemente, de ordem judicial, desde que presentes a “fundada suspeita”[4]; o segundo é de que vai depender do local que o veículo se encontra, para se avaliar a necessidade ou não de prévia ordem judicial, para fins de instalação do rastreador. Logo, a cláusula de reserva de jurisdição é relativa.

Registra-se por oportuno, outro ponto que não podemos tangenciar, qual seja, o uso do rastreador em momento algum promove à violação dos direitos fundamentais à proteção da vida privada e da intimidade do indivíduo investigado, uma vez que a finalidade do uso deste aparelho é de apenas monitorar o alvo pelas ruas, espaços públicos e espaços privados, em que jamais o policial terá ciência do que ocorrera dentro dos espaços eventualmente fechados.

Assim, o rastreador não afetaria a privacidade a ponto de ter ciência do que o indivíduo fez (ou deixou de fazer), sendo plenamente hígido o elemento informativo e/ou a prova obtida a partir dele, desde que observados os preceitos constitucionais e legais quanto ao domicílio do indivíduo referente a instalação/emprego do rastreador no veículo.

Sobre o tema Sandro Vergal aborda no artigo intitulado Dispensa de autorização judicial para o uso de rastreadores em investigações policiais, publicado em 15 de dezembro de 2017, site https://www.delegados.com.br/noticia/dispensa-de-autorizacao-judicial-para-o-uso-de-rastreadores-em-investigacoes-policiais, que:

(...) o uso de rastreadores em investigações policiais nada mais é do que uma forma moderna e inteligente de acompanhamento e de “campana”. De acordo com o “Manual Operacional do Policial Civil”, elaborado pela Delegacia Geral da Polícia Civil do Estado de São Paulo, citando as lições do eminente Professor Coriolano Nogueira Cobra, a expressão “campana” corresponde a uma gíria policial para “observação discreta, nas imediações de algum lugar, para conhecer os movimentos de pessoa ou pessoas ou para fiscalizar a chegada ou aparecimento de alguém. Significa, ainda, o seguimento de alguém, de modo discreto, para conhecer seus movimentos e ligações.

Em verdade, o rastreador veicular se trata de fonte aberta, conforme consta na obra “Investigação Digital em Fontes Abertas”, em que os autores elencam mecanismos e funcionalidades na Internet que possibilitam o rastreamento veicular com o custo apenas da aquisição do rastreador. Tais dispositivos funcionam em tempo real, utilizando sistemas de navegação por satélite GPS/GLONASS e o protocolo GPRS para a transferência de dados nas redes de telefonia celular. Dentre as funcionalidades apontadas, o sistema de rastreamento franqueia ao usuário a possibilidade de ver a posição atual do automóvel em um mapa e, também, de guardar o histórico recente do percurso do veículo (BARRETO; WENDT; CASELLI, 2017, p. 175/176)[5].      

Com essas observações, ainda pontuamos que o uso de rastreadores veiculares, em sede de investigação policial, é legítimo e constitucional quando utilizado por agentes constitucionalmente competentes para tais atividades vinculadas à Polícia Judiciária[6].

Assim, observado os ditames constitucionais e legais, o emprego de rastreador em investigações criminais, se trata de diligência revestida de legalidade, pois consubstancia em modernização da investigação policial, em que a vestuta técnica da “campana” passa a ser feita a partir de uso de instrumentos tecnológicos como os rastreadores veiculares.

Nesse caminho, sobre a legalidade da técnica de investigação Sandro Vergal defende:

Não há que se aventar a ilegalidade da introdução de um dispositivo de rastreamento em um automóvel, objeto de perquisição, por parte de agente público constitucionalmente competente à investigação policial, desde que este procedimento não afronte preceitos fundamentais, como, por exemplo, a inviolabilidade de domicílio. Logo, um policial pode perfeitamente fixar um dispositivo, de forma velada, na parte interna e traseira de automóvel estacionado em via pública ou em estacionamento aberto ao público, passando, então, a acompanhar o deslocamento do investigado pelas ruas da cidade.

Sustenta-se a legalidade absoluta da diligência e das provas por meio dela obtidas na medida em que não se opera, em momento algum, a violação dos direitos fundamentais à proteção da vida privada e da intimidade do cidadão investigado, pois o que se pretende com uso destes aparelhos é, tão somente, saber sua orientação e movimentação pelas ruas e espaços públicos. Se, eventualmente, este cidadão adentra um local ou recinto, o policial encarregado do monitoramento jamais saberá o que lá dentro, em sua privacidade, o indivíduo fez (ou deixou de fazer), razão pela qual reafirma-se a regularidade da prova obtida.

(...)

Pelo o exposto, defende-se que os tempos atuais impuseram mudança paulatina no sentido da expressão contida no direito fundamental à vida privada, previsto expressamente no texto constitucional e em inúmeros tratados internacionais, os quais o Brasil é signatário. Passando-se, então, a conceber que a inserção de dispositivo rastreador, por agente estatal, ao qual foi conferida competência constitucional para a realização de diligências desta natureza, no curso de Inquérito Policial, procedimento que integra a persecução penal e que fora recepcionado pela Constituição de 1988, não equivale a ataque aos direitos do indivíduo objeto da investigação.

Somada as posições doutrinárias citadas, encontramos uma sentença de fina lavra proferida pelo magistrado RAFAEL LOPES LORENZONI, proferida em 04 de fevereiro de 2019, na cidade de Unaí, nos autos do processo de n.º 0704.18. 0025691[7], em que apreciou o uso de rastreadores em investigações policiais e decidiu pela desnecessidade de autorização judicial. Confira:

Para o escorreito enfrentamento da preliminar, é mister responder à seguinte questão: a alocação de rastreadores em suspeitos deve ser precedida de autorização judicial? Ao meu sentir, de plano, verifico que a resposta é negativa.

A defesa alega violação ao direito de intimidade, situação que ensejaria cláusula reservada à apreciação do judiciário. Para a defesa, não poderia a autoridade policial ter -se utilizado de rastreadores para monitoramento do acusado.

Pois bem. Sobre a intimidade, define a doutrina o seguinte:

“A proteção à intimidade e à vida privada, só com o advento da Constituição de 1988, ganhou, de modo expresso, proteção constitucional e nos seguintes termos: "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (...)" (art. 5.º, X, da CF/88 (LGL\1988\3)). O Pacto de São José da Costa Rica, de 1969, 9antes, assegurava que ‘ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, na sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra e reputação’ (art. 11, n. 2, do Dec. 678 de 1992). A Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, bem como o Pacto Internacional sobre Direito Civil e Políticos, 1966, já dispunham: ‘Ninguém será sujeito a interferência na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques à sua honra e reputação. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais interferências’ (art. 12 e 17, respectivamente).” ¹

Por outro lado, o monitoramento via rastreador implantado em veículos de suspeitos é procedimento policial comezinho e possui como alvo a obtenção de dados via satélite (GPS) acerca da de latitude, longitude e direção, permitindo a aferição de localização desse veículo. Ou seja, tratam-se apenas de dados, que eventualmente servem de embasamento para realização de diligências policias.

Logo, ao meu sentir, a inserção de um aparelho de natureza rastreadora em um veículo e o monitoramento da trajetória dele por meio de vias públicas não implica em adentramento à vida provada ou intimidade. Comparo o monitoramento à situação das câmeras de monitoramento que são instaladas em vários pontos da cidade de Unaí e de inúmeras rodovias federais ou estaduais, ou nos estabelecimentos comerciais e em órgaõs públicos (como cartórios).

Outrossim, as diligências foram todas realizadas em sede de investigação realizada por operações policiais locais em que houve apuração sobre a comercialização, fornecimento e distribuição de drogas sintéticas (ecstasy). As investigações, obviamente, foram realizadas por agentes constitucionalmente competentes para tais atividades vinculadas à Polícia Judiciária. Cabe lembrar que tais atribuições são conferidas pelo artigo 144, § 4º, da Constituição da República, artigo 140, § 3º, da Constituição Estadual Paulista, artigo 4º e seguintes do Código de Processo Penal (Decreto-lei nº 3.689/1941). Mister relembrar que a Lei 12830/2013 conferiu aos delegados de polícia status de carreira jurídica, com autonomia para realizar tais diligências sem que haja reserva de jurisdição, notadamente por não trazer nenhum contexto de invasão à privacidade.

O direito à intimidade não pode ser invocado para fins de prática de ilícitos. Há limites constitucionais, inclusive, sobre tais direitos. Realizando um comparativo sobre os avanços tecnológicos em prol das investigações, cita a doutrina o seguinte:

“A biometria é um método automatizado de identificação, baseado nas características físicas únicas de um indivíduo. As principais técnicas biométricas atualmente existentes são o reconhecimento de íris, de impressões digitais, de faces, de voz, entre outros. Dentre os sistemas biométricos, o reconhecimento de íris é atualmente o que apresenta melhor relação custo-benefício, por oferecer um alto grau de precisão a custos viáveis. O reconhecimento de íris é adotado atualmente nos aeroportos de Amsterdã. O sistema - batizado de Privium 11- permite a venda de passagens aéreas vinculadas às características biométricas da íris do usuário, que é conferida no momento do embarque. O novo sistema é vendido como uma facilidade para o cliente que não necessita aguardar na fila de embarque, mas tão-somente dirigir-se a uma entrada especial onde a geometria de sua íris é comparada aos dados do bilhete.”

Observe-se que nos exemplos do sistema de monitoramento “olho vivo”, em Unaí, ou mesmo o sistema de reconhecimento de características biométricos - que voltam-se diretamente às pessoas dos suspeitos – não se identifica qualquer tipo de invasão à privacidade, nem se cogita de autorização judicial para fins de gravação da imagens de indivíduos que estão em via pública. Assim, ainda sobre a utilização da tecnologia para fins de desvendar crimes e desarticular organizações criminosas, é importante notar que o rastreador não foi colocado na pessoa do suspeito, e sim em um veículo [...].

Das considerações finais

Por todo exposto, concluímos que dependerá do caso concreto acerca da (des)necessidade de autorização judicial para o uso de rastreadores em investigações policiais, vez que em hipótese de instalação/emprego do rastreador veicular e o atual local que o veículo se encontra para fins de investigações: se em casa com perímetro todo murado ou cercado (que a privacidade e intimidade devem ser observadas) ou locais equivalentes, é sustentável a necessidade de uma ordem judicial prévia para evitar questionamentos e invalidações, já que o ingresso para coleta de possível elemento informativo e/ou prova propriamente dita estaria eivado de inobservância constitucional e legal.

De outro lado, na segunda hipótese de instalação/emprego do rastreador veicular e o atual local que o veículo se encontra para fins de investigações: veículo em logradouros públicos (vias públicas) de tráfego entre outros ambientes públicos abertos ou privados abertos ao público, em que a privacidade e intimidade é drasticamente sacrificada para não dizer eliminada, inclinaríamos a sustentar que seria desnecessária uma ordem judicial prévia para evitar questionamentos e invalidações, já que o ingresso para coleta de possível elemento informativo e/ou prova propriamente dita, já que não haveria mácula de inobservância constitucional e legal.

Portanto, o uso do rastreador em momento algum promove à violação dos direitos fundamentais à proteção da vida privada e da intimidade do indivíduo investigado, uma vez que a finalidade do uso deste aparelho é de apenas monitorar o alvo pelas ruas, espaços públicos e espaços privados, em que jamais o policial terá ciência do que ocorrera dentro dos espaços eventualmente fechados. Assim, o rastreador não afetaria a privacidade a ponto de ter ciência do que o indivíduo fez (ou deixou de fazer), sendo plenamente hígido o elemento informativo e/ou a prova obtida a partir dele, desde que observados os preceitos constitucionais e legais quanto ao domicílio do indivíduo referente a instalação/emprego do rastreador no veículo.