Resumo: O ordenamento jurídico está apoiado nos princípios fundamentais, incluindo o direito à vida do nascituro. A legislação positivada criminaliza o aborto, exceto nas hipóteses permissivas de natureza terapêutica, humanitária e de feto anencefálico. Dada a tradição judaico-cristã, há projetos de lei em tramitação tipificando a conduta desde a concepção, bem como outros contrariamente a descriminalizando com base na realidade das práticas inseguras realizadas à parte do sistema de saúde. No aspecto contramajoritário protetivo, a jurisprudência vem afastando a tipicidade penal do aborto eletivo incondicionado no primeiro trimestre de gravidez. Delineadas estão as altercações sobre a inteligência da matéria, que somente pode vir a ser harmonizada a partir da necessária participação popular.

Palavras-chave: Direito à Vida. Aborto. Legislação. Jurisprudência. Conflito.

Resumen: El ordenamiento jurídico está apoyado en los principios fundamentales, incluido el derecho a la vida del feto. La legislación positivada criminaliza el aborto, excepto en las hipótesis permisivas de la naturaleza terapéutica, humanitaria y del embrión anencefálico. Dada la tradición judeocristiana, existen proyectos de ley en proceso que tipifican la conducta desde la concepción, así como otros que la despenalizan con base en la realidad de prácticas inseguras realizadas al margen del sistema de salud. En el aspecto protector contra mayoritario, la jurisprudencia se ha ido alejando de la característica penal del aborto electivo incondicional en el primer trimestre del embarazo. Se perfilan los altercados sobre la inteligencia del tema, que solo pueden armonizarse a partir de la necesaria participación popular.

Palabras clave: Derecho a la vida. Aborto. Legislación. Jurisprudencia. Conflicto.

Sumário: Introdução. 1. Axiologia do Direito à Vida. 2. Delineação Normativa Vigente. 3. Projetos de Lei em Tramitação. 4. Construção Jurisdicional. Considerações Finais. Referências Bibliográficas.

Introdução

O tema objeto deste artigo circunda-se ao regime jurídico dispensado ao nascituro no aspecto do direito à vida, valor este alçado a princípio fundamental em cotejo com o tratamento conferido ao ato contra a sua integridade que constitua obstáculo ao seu exercício, em especial ao aborto eletivo não previsto em lei. O objetivo que se procura atingir é a análise do esboço legislativo comparativamente ao entendimento jurisprudencial da descriminalização do aborto e a verificação da existência de contraposições de ideias em avanço parametrizadas nas novas concepções teóricas, políticas e sociais.

Essa abordagem contribui para disseminar conhecimentos jurídicos, com destaque para a evolução do movimento do ideal de paz e harmonia propenso a delimitar as condutas tipificáveis como ilícitas e culpáveis estruturado pelo método dogmático do conhecimento a partir da pesquisa teórica.

Examinam-se a construção conjuntural da legislação de regência e os respectivos projetos de lei em tramitação em paralelo com as ideias emergentes consubstanciadas em entendimentos jurisprudenciais.

Nesse contexto, a questão que se espera resolver é o estabelecimento dos traços característicos distintivos ou verossimilhantes entre os elementos identificadores dos mecanismos que propiciam a solução de suposto conflito de desígnios originado da contradição entre a aplicação de princípios teóricos que direcionam as regras normativas e a interpretação das normas constitucionais que emerge dos julgados sobre a estrutura que embasa os direitos humanos.

A axiologia do direito à vida é abordada nos aspectos da conduta ética, estando pautada no princípio fundamental consubstanciado nas normas constitucionais.

Discorre-se a respeito da delineação normativa, dos projetos de lei em tramitação e da construção jurisprudencial sobre a criminalização do aborto e o esboço da sua atipicidade, identificando-se a altercação entre a positividade majoritária e o embate hermenêutico contramajoritário.

1. Axiologia do Direito à Vida

A conduta ética é uma ação social e humana, uma vez que a sociabilidade é uma inclinação natural, finalística e valorativa de uma coletividade em permanente construção de verdadeiros bens que passam de uma geração para outra. O fim é um valor assimilado pela racionalidade humana, seja de forma estética ou teorética pela realização de algo sem visar a outras ações atinentes a princípios, leis e formas, seja de maneira ética ou econômica, pela efetivação de alguma coisa objetivando outras atuações de cunho técnico e decorrentes da necessidade de ter uma razão para o agir. Nesse sentido, tem pertinência a distinção entre “a atividade que tem por fim formular leis ou realizar formas, e a atividade ética, que se converte necessariamente em normas”.

A valoração de uma conduta tem um fim ético, referencial do bem de cunho, entre outros, religioso, moral, costumeiro ou jurídico. Identifica-se uma conduta religiosa, essencial à compreensão, da existência com base nos valores que influenciam as ações que transcendem o elemento social além dos limites reais da correlação sujeito-objeto. Trata-se de conduta de natureza moral a ação que se dirige a um valor subjetivo revelada pelo fato de o indivíduo espontaneamente ser legislador de si mesmo como sujeito-agente, possibilitando a escolha constitutiva de uma valia axiológica. Os costumes sociais referem-se a regras consuetudinárias de civilidade e de convivência subordinadas ao padrão de juízo que prepondera no seio do coletivo. No Direito, a instância deontológica transubjetiva é a medida do comportamento determinado pela objetividade, isto é, na relação jurídica o valor que se incorpora no proceder social permite e assegura as pretensões das pessoas (REALE, 1999, pp. 375-409).

Baseada na ética das relações interpessoais, a positivação de valores é um sistema autopoiético que prevê instrumentos legais de autoconstrução e um ordenamento jurídico conexo e aberto de regras e princípios. As regras decorrem de proposições organizacionais de natureza instrumental e de preceitos disciplinadores primários, que prescrevem uma conduta, e secundários, que impõem sanção em decorrência da inobservância daquelas. Assim, são de elevado grau de especialidade e concretude. A antinomia é o conflito de preceitos incompatíveis entre si, que pode ser resolvido pelos critérios hierárquico, cronológico ou de especialidade, que evoluiu para o pluralismo metodológico. A anomia ou omissão pode ser: normativa, pela ausência de norma; ontológica, no caso em que a proposição não corresponde à conduta; e axiológica, na hipótese em que há regra que se aplica de forma injusta. A solução para suprir a lacuna é a integração pela “analogia, costumes e princípios gerais de direito”[1] (GARCIA, 2015, pp. 105-115).

Princípios são inspirados nas normas com alto nível de generalização e abstracionismo. Significam o ponto de partida ou a razão que justificam a existência, organização e funcionamento de um sistema jurídico. Caracterizam-se por consubstanciarem valores, serem interferentes por contraposição ou complementação, e ainda autoaplicáveis, autoconceituáveis e onivalentes. Classificam-se em: fundamentais ou gerais de direito, políticos constitucionalmente conformadores, que explicitam valores estruturantes; constitucionais impositivos, que orientam a ação do poder estatal; e garantidores, que têm conteúdo normativo (CARVALHO, 2001, pp. 555-566).

Abraham Lincoln, no Discurso de Gettysburg, em 1863, defende que a democracia é o “governo do povo, pelo povo, para o povo”^[2]. Com característica principiológica, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, designada “Constituição Cidadã”, convalida-se no regime democrático representativo e participativo nos atos de governo fundamentado na soberania do povo, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais e pluralismo político, com objetivos direcionados à construção de uma sociedade livre, justa e solidária, garantia de desenvolvimento, redução das desigualdades e promoção do bem de todos sem qualquer forma de discriminação[3] (SILVA, 2002, pp. 123-146).

Nos Estados modernos a teoria de freios e contrapesos de Montesquieu, relativa à tripartição de poderes, independentes e harmônicos entre si, foi modulada em conformidade com as realidades sociais e históricas de modo a possibilitar maior interpenetração e a idealização de funções típicas e atípicas. O Poder Legislativo promove a iniciativa da elaboração de leis com as características de serem gerais, abstratas e impessoais. O Poder Executivo deve praticar os atos de chefia do governo, do Estado e da administração, aplicando a lei de ofício. O Poder Judiciário compõe conflitos de interesses nos casos intersubjetivos concretos, atuando no âmbito do direito objetivo. Especificamente, a legiferação edita as normas e a jurisdição as aplica na solução das lides no exercício das funções estatais, respectivamente, majoritária e contramajoritária, se for o caso (SILVA, 2001, pp. 106-112, 507, 539, 550-552).

As normas constitucionais expressam os valores adotados pela sociedade na sua acepção axiológica e se harmonizam exprimindo as prerrogativas e instituições que afiançam a vida em comum das pessoas de forma livre, digna e igual. Essas normas têm a função normogenética de densificação, e o encargo fundamentador que delas afloram é a ideia de Direito e toda a ordem jurídica, propagando, em meio às normas-regras, preceitos de expansionismo a alcançar os novos anseios derivados da incessante construção social. Na incumbência teleológica finalística orientam as ações dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, com demarcação de limites de atuação e vedação de edição de atos que reduzam a sua eficácia. Na hermenêutica direcionam a atividade estatal, fixando os contornos protetivos contra arbitrariedades no exercício do poder estatal (CARVALHO, 2001, pp. 555-566).

A validade, vigência, eficácia e a aplicabilidade dos preceitos de alicerce dependem dos enunciados positivados.

Os princípios explícitos podem ter eficácia plena ou absoluta, porque desde logo entram em vigor e tratam dos interesses, comportamentos ou situações que o próprio legislador constituinte regulamentou. Aqueles previstos em dispositivos de eficácia contida precisam de leis restritivas, embora desde logo produzam efeitos mínimos, e os fixados de eficácia limitada carecem de lei que defina a sua abrangência (BONAVIDES, 2001, pp. 215-227).

As normas principiológicas implícitas são aquelas compatíveis com o regime constitucional vigente, pois “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”[4]. Observando-se o procedimento específico, muitos tratados internacionais de direitos humanos foram admitidos na hierarquia de norma supralegal, ou seja, sob as normas constitucionais e acima da legislação interna, de modo que o status normativo supralegal “dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão”. Ademais, “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”[5] [6] [7] [8] [9] (CARVALHO, 2011, pp. 603-606; BULOS, 2002, pp. 358-362).

Os direitos de primeira geração abrangem as liberdades positivas e negativas e ainda as civis e políticas. Aqueles de segunda geração envolvem as liberdades positivas reais e a igualdade. Os de terceira geração primam pela solidariedade. Os de quarta geração abrangem “o futuro da cidadania e o porvir da liberdade de todos os povos” (MORAES, 219, pp. 25994-26040; BONAVIDES, 2000, pp. 514-526). Nesse mesmo sentido, a Corte Suprema se pronunciou ao declarar que as liberdades clássicas ou negativas estão compreendidas nos direitos civis e políticos de primeira geração, as liberdades positivas ou concretas fazem parte dos direitos da igualdade, culturais, sociais e econômicos de segunda geração, e o princípio da solidariedade e os valores indisponíveis fundamentais compõem os direitos de terceira geração[10].

Os direitos inerentes à pessoa humana têm vários aspectos, tais como a inserção no contexto social e histórico, não retrocessão, universalidade, interdependência, irrenunciabilidade, imprescritibilidade, não hierarquização, inalienabilidade e indivisibilidade. Inexiste direito absoluto; no entanto, a dignidade da pessoa humana pode ser assim entendida (SILVA, 2002, pp. 180-182).

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 prevê[11]:

“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...]

III - a dignidade da pessoa humana; [...]

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...]”.

Assim, a vida, como objeto de direito, abrange a existência simultânea e inseparável do indivíduo e da sociedade, sendo fonte primária de todos os outros bens jurídicos tutelados no ordenamento jurídico pátrio.

Na acepção civilista, a personalidade jurídica da pessoa natural é “a aptidão genérica para titularizar direitos e contrair obrigações”, ou seja, “é o atributo necessário para ser sujeito de direito”. Em conformidade com a aplicação da teoria natalista, a aquisição da personalidade é constatada pelo nascimento com vida aferível através da atividade do aparelho cardiorrespiratório mediante o exame de docimasia hidrostática de Galeno[12]. Embora o nascituro não tenha personalidade jurídica material, seus direitos são salvaguardados desde a concepção, dado que possui expectativa de direito. Poder-se-ia cogitar ainda que na vida intrauterina haveria personalidade jurídica em sentido formal no que se refere aos direitos personalíssimos.

Há outras teorias sobre o início da personalidade jurídica ainda com o nascituro. A concepcionista defende que desde a concepção no ventre materno há personalidade não condicional, pois não se confunde com a capacidade. A nidação consiste na fixação do óvulo fecundado à parede do útero, ocasião em que a personalidade inicia[13] (GONÇALVES, 2019, pp. 1138-1177). Chama-se ovo “nos dois primeiros meses”, embrião nos “dois meses seguintes”, e feto a partir do quarto mês (ESTEFAM; GONÇALVES, 2021b, pp. 4728-4751).

O nascituro tem direito à vida desde a constatação da vida intrauterina, e qualquer ato contra a sua integridade pode constituir obstáculo ao exercício de seus direitos. Assim, seja qual for a corrente teórica perfilada, o “nascituro, embora não seja expressamente considerado pessoa, tem a proteção legal dos seus direitos desde a concepção” (GAGLIANO, PAMPLONA FILHO, 2012, pp. 111-115). Ainda o direito do nascituro à vida deve ser-lhe proporcionado concomitante à proteção integral à criança ou ao adolescente de ser criado e educado no seio de sua família, ainda que substituta, à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência[14]. O ordenamento jurídico adota a teoria natalista, que considera destinatária dos direitos fundamentais a pessoa natural nativiva. Por esse motivo, o embrião humano pré-implantado “in vitro” merece proteção jurídica na qualidade de um bem, e assim foram consideradas legítimas as pesquisas com utilização de células-tronco embrionárias humanas[15] [16].

Em nossa sociedade o respeito à vida assimila a existência, a integridade física e moral, bem como repele a pena de morte, a eutanásia, a tortura e o aborto.

Vale esclarecer que a objetividade jurídica é a vida do produto da concepção, seja embrião ou feto, que é um ser em formação que tem vida própria e sujeito de direito autônomo da mãe, e assim os direitos do nascituro são assegurados desde a concepção (BITENCOURT, 2012, p. 392).

A regra assegurada de existir dignamente é a ideia de um viver com qualidade, bem como não interromper o processo vital, a não ser pela morte natural e casos legais inevitáveis. O tema é complexo e deve ser examinado, além dos aspectos jurídicos, sob vários ângulos, entre outros, de saúde, sociais, éticos e morais.

Cabe ressaltar que, segundo os dados censitários de 2010, 91,8% (noventa e um inteiros e oito décimos por cento) da população brasileira adotam valores judaico-cristãos não temporais de pertencimento a algo que transcende o real, inamovível e essencial à compreensão da existência, o que reflete a repelência ao aborto. Desse coeficiente, 86,8% (oitenta e seis inteiros e oito décimos por cento) são cristãos, católicos e evangélicos e 5,0% (cinco por cento) incorporam outros credos[17]. Por seu turno, o Ministério da Saúde (MS) aponta que o “abortamento representa grave problema de saúde pública em países em desenvolvimento, inclusive no Brasil, com sua discussão envolvendo complexo conjunto de aspectos legais, morais, religiosos, sociais e culturais”[18] [19]. Ademais, a Organização Mundial da Saúde (OMS) “alerta que métodos inseguros de aborto matam milhares de mulheres”[20].

2. Delineação Normativa Vigente

O legislador positivo deve utilizar-se do princípio da proporcionalidade como referência normativa e parâmetro para não ultrapassar o limite necessário pelo excesso e acabar atingindo os direitos fundamentais, tampouco se omitir sobre o assunto e deixar de assegurar o exercício pela proteção deficiente (MACHADO, 2016, pp. 71-87; BONAVIDES, 2000, pp. 394-397).

A legislação penal pauta-se por “três bases: o respeito à dignidade da pessoa humana, a promoção dos valores constitucionais e a proteção subsidiária dos bens jurídicos”. Trata-se de “ultima ratio” a tutelar os direitos humanos. O conceito material de crime é a “violação de um bem juridicamente protegido”, e em sua definição analítica trata-se de “conduta típica, antijurídica e culpável”. Insere-se no contexto de uma lei imperativa, exclusiva, geral e impessoal (ESTEFAM; GONÇALVES, 2021a, pp. 1475-1502, 1777-1792 e 5775-5789; MIRABETE, 2000, p. 130; DELMANTO, 2000, p. 18).

O Código Penal trata o aborto eletivo da seguinte forma, com base no fato de que o objeto tutelado é a vida do nascituro[21]:

“Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque [...]

Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante [...].

Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante [...].

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:

I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal”.

Este regramento identifica o “aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento” e o “aborto provocado por terceiro” como condutas criminalizadas. Excepcionalmente, é permitido expressamente o “aborto necessário” ou terapêutico, em que há necessidade de salvamento da gestante, e o “aborto no caso de gravidez resultante de estupro” ou humanitário (SILVA, 2001, pp. 196-204). Cabe ressaltar que os abortos naturais, acidentais ou culposos são fatos atípicos, por não existir previsão legal de caracterização de crime (BITENCOURT, 2012, pp. 395-396 e 437; CABETTE NETO, 2012, p. 45).

Os avanços científicos permitem definir com precisão a inviabilidade da vida e a morte cerebral que põe termo à vida humana (BITENCOURT, 2012, p. 390). O Supremo Tribunal Federal (STF), no exercício da função contramajoritária protetiva com efeito “erga omnes”, firmou a descriminalização da antecipação terapêutica do parto na hipótese de gravidez de feto anencefálico, tendo em vista o juízo de ponderação entre os direitos básicos da mulher e a incolumidade física do feto anencéfalo que não tem expectativa de vida extrauterina, conforme decisão definitiva exarada na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54/2012 ^[22]. Ademais, está autorizado o uso do fármaco denominado “pílula do dia seguinte” como anticoncepção de emergência que evita a nidação, e assim, por não existir fecundação ou gravidez, constitui exercício regular de direito (ESTEFAM; GONÇALVES, 2021b, pp. 4728-4751).

3. Projetos de Lei em Tramitação

A reprovação social ou censurabilidade de conduta do aborto é um tema cautelosamente examinado pelo Poder Legislativo[23].

O Projeto de Lei nº 236/2012[24], no contexto do novo Código Penal, inclui no rol de condutas atípicas a comprovada anencefalia e as anomalias incuráveis do feto que inviabilizem a vida intrauterina deste, bem como até a décima segunda semana quando a mulher não apresentar condições psicológicas para o mister.

O Projeto de Lei nº 882/2015[25] “estabelece as políticas públicas no âmbito da saúde sexual e dos direitos reprodutivos”:

“Justificativa.

A primeira razão para este Projeto de Lei é, na verdade, uma falta de razões: não há justificativa para que o aborto seguro seja ilegal e as mulheres que o praticam, bem como aqueles e aquelas que as assistem, sejam considerados criminosos ou criminosas. Todos os argumentos que, ao longo do tempo, têm sido oferecidos a modo de justificativa para manter a atual legislação não passam de um conjunto mal articulado de mentiras, omissões e hipocrisias cujo efeito se mede, anualmente, em vidas humanas. Vidas indiscutíveis, seja pela ciência, seja pela filosofia, seja pela religião, de mulheres já nascidas. E o único motivo para isso é a vontade de uma parcela do sistema político e das instituições religiosas de impor pela força suas crenças e preceitos morais ao conjunto da população, ferindo a laicidade do Estado. [...] No contexto das eleições gerais brasileiras de 2010, a Frente Nacional contra a Criminalização das Mulheres e pela Legalização do Aborto apresentou para debate propostas para a legalização da interrupção voluntária da gravidez no Brasil. O intuito era reverter o processo de denúncias, humilhações e ações judiciais em curso, que atingem tanto mulheres que abortaram quanto as trabalhadoras que as atendem e as organizações que lutam pela legalização, assim como fazer avançar a concretização deste direito das mulheres no futuro próximo. [...] Este Projeto de Lei foi inicialmente construído em parceria com o Setorial de Mulheres do Partido Socialismo e Liberdade a partir da Plataforma pela Legalização do Aborto escrita pela Frente Nacional pela Legalização do Aborto e do acúmulo histórico e de luta de tantas feministas que valorizam e querem preservar a vida e a dignidade das mulheres”.

O Projeto de Lei nº 460/2016^[26] criminaliza o aborto desde a concepção:

“Justificação

A criminalização do aborto buscou conferir proteção à vida humana intrauterina em qualquer dos seus estágios de desenvolvimento. A intenção do legislador foi impedir a interrupção intencional e desmotivada do processo de gestação e, consequentemente, a morte dos sempre indefesos e vulneráveis fetos. [...] Esse o contexto, entendendo ser necessária a punição de todos aqueles que de algum modo contribuem para a prática de tão covardes crimes, apresentamos o presente projeto de lei que criminaliza o induzimento e a instigação à prática do aborto, bem como o anúncio de meio abortivo”.

O Projeto de Lei nº 461/2016[27] considera aborto “a interrupção da vida intrauterina em qualquer estágio da gestação”:

“Justificação [...]

Com a finalidade de resolver esse impasse, apresentamos o presente projeto de lei que, de modo expresso, considera-se praticado o aborto, quando haja a interrupção da vida intrauterina em qualquer estágio da gestação”.

O Projeto de Lei nº 11148/2018[28] prevê a criação do Estatuto do Nascituro:

“Justificação [...]

Ampliar o debate político dos direitos do nascituro é possibilitar que hipossuficientes possam ser amparados por lei, e salvaguardados pelo Estado brasileiro, e permitir que sejam debatidas as várias questões que o envolvem. Ante o exposto, relevante é que o direito do nascituro seja amplamente debatido e salvaguardado, e nesse sentido, a criação do estatuto do nascituro definirá as linhas de amparo ao ser humano em sua forma mais frágil”.

O Projeto de Lei nº 2574/2019[29] “criminaliza o aborto provocado pela má formação fetal”:

 “Justificação [...]

É inaceitável a possibilidade de que a eugenia, prática de estados totalitários do século passado, avance em supostas brechas, neste caso inexistentes, da Lei brasileira. No caso das gestantes contaminadas pelo vírus Zica, por exemplo, apenas um percentual delas poderá vir a dar à luz crianças com microcefalia e, ainda assim, em gradações variadas, o que em hipótese alguma pode excluir a essas crianças do direito à vida, seja qual for a severidade das limitações que venham a apresentar. Nessa toada, em futuro próximo o aborto poderá vir a ser discutido no Judiciário no caso de fetos diagnosticados com síndrome de Down, ou com deficiências outras, que sejam identificadas ainda na gestação. Este é um perigo que não podemos admitir. Aceitá-lo, seria admitir a barbárie”.

Essas propostas harmonizam-se com a teoria concepcionista e buscam criminalizar o aborto eletivo, como interrupção da vida intrauterina, em qualquer estágio de gestação, inclusive na hipótese de malformação. Assim, no caso da descontinuidade da gravidez efetivada voluntariamente pela gestante até o primeiro trimestre com vista a assegurar a sua integridade física e moral, o direito fundamental à vida do nascituro tem maior relevância nessa circunstância.

O Projeto de Lei nº 434/2021[30] institui o Estatuto do Nascituro na esteira de sua proteção integral, prevendo que a “personalidade civil do indivíduo humano começa com a concepção” e alçando o aborto a crime hediondo:

“Justificação [...]

O aborto constitui uma grave violação da Lei Natural, cujos primeiros princípios fundamentam o código moral de todos os povos e culturas, sendo o direito à vida universalmente reconhecido como o mais importante, não estando submetido às variações de usos e costumes: trata-se de um princípio constitutivo da própria consciência moral do ser humano, um valor inegociável. [...]

Trata-se, no mesmo sentido, de uma forma especialmente danosa de violência contra o corpo e a psique da gestante, sendo frequentes as complicações decorrentes da realização de procedimentos abortivos (algumas levando a hemorragias, infecções, doença inflamatória pélvica, e, em alguns casos, até mesmo ao óbito), e muito recorrentes os diagnósticos de depressão e o desenvolvimento de transtornos graves de personalidade em mulheres que realizaram ou consentiram com a realização de procedimentos provocadores da morte de seus próprios filhos em fase de gestação. Ademais, deve-se ressaltar a notória aversão moral de parcela majoritária da população brasileira à realização de procedimentos abortivos (bem como à legalização dessa prática), constatada em inúmeros levantamentos divulgados por institutos de pesquisa nos últimos anos, dentre os quais citamos o mais recente, do Instituto Paraná Pesquisas, de 25 de janeiro de 2021, que apresenta uma taxa de rejeição, dentre os entrevistados, de 79% para a legalização do aborto no Brasil. Reprovado pela população, o aborto também o é formalmente pelo Estado brasileiro, signatário, junto com outras 24 nações integrantes da Organização dos Estados Americanos (OEA), da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) de 1969, ratificado pelo Brasil em 1992, documento que declara existir o direito à vida desde o momento da concepção. A ausência de dispositivos claros e de normas que assegurem os direitos do nascituro constitui, portanto, uma grave violação de compromissos já assumidos pelo Estado brasileiro, capaz de instaurar a insegurança jurídica e prejudicar a ordem constitucional brasileira. Do mesmo modo, a inclusão do Estatuto do Nascituro em nossa legislação por parte do Congresso Nacional constitui uma corajosa reafirmação das atribuições constitucionais do Poder Legislativo (cumprimento do dever que, de acordo com o inciso XI do artigo 49 da Constituição Federal, compete exclusivamente às duas Casas Legislativas), postas em xeque por um ativismo judicial que pretende transferir indevidamente aos Tribunais Superiores (em especial o Supremo Tribunal Federal) certas discussões relacionadas à competência legislativa, dentre elas a nefasta legalização do aborto no Brasil”.

Assim, a interrupção eletiva da gravidez vem sendo objeto de ampla discussão nas duas Casas legislativas, com posicionamentos de confronto altercados.

4. Construção Jurisdicional

A judicialização decorre da provocação do Poder Judiciário a respeito de “questões relevantes do ponto de vista político, social ou moral”, sem prejuízo das funções atribuídas ao Poder Legislativo e Poder Executivo, comprovando a “fluidez da fronteira entre política e justiça no mundo contemporâneo” e a “expansão da jurisdição e do discurso jurídico”^[31]. Pode-se entender a sua importância, sobretudo como fórum argumentativo e representativo da discussão ampla de debate público de questões que se destacam como de interesse individual ou coletivo que aborda temas sociais relevantes pelo aspecto da ordem jurídica validada pelos direitos fundamentais, o que não pode ser entendido como um desprestígio das instâncias políticas, de acordo com o princípio da inafastabilidade da jurisdição[32].

As demandas que identificam parâmetros de intervenção legítima nas políticas públicas se baseiam em critérios protetivos presentes nos princípios fundamentais de adequação. Esse mecanismo objetiva a solução de questões relevantes atinentes aos anseios sociais. Pode-se cogitar uma outorga para as instituições judicantes de parcelas das funções estatais que originariamente seriam de competência política própria dos Poderes Executivo e Legislativo, que têm recuado diante das suas responsabilidades.

No exercício de sua função típica, o STF julga questões relevantes de grau elevado de complexidade técnica ou mesmo temas que envolvam desacordo político ou moral, e portanto estaria imiscuindo-se em uma seara para a qual tem a devida capacidade institucional, situação essa que não pode ser equiparada à utilização de um instrumento de desestabilização da separação dos poderes. Nessa esteira, vem a judicialização proativa ou ativismo judicial protetivo precipuamente para garantir a efetividade de direitos fundamentais explícitos e implícitos ao preenchimento de lacuna e ao enfrentamento de norma infraconstitucional, a partir da exegese baseada na supremacia das normas constitucionais. Ocorre que essa parcela de autoconcentração do Poder Judiciário, que deve se distinguir de uma instância hegemônica que cumula função legislativa e função executiva, preserva incólume o sentido clássico e dogmático da cláusula da separação dos poderes[33].

Legítima é a construção de um sentido à luz do princípio da dignidade da pessoa humana, quando a norma possibilite interpretações variadas substanciais ou contenha indefinições no exercício da função contramajoritária protetiva. No caso em que há uma grande gama de sentidos interpretativos, deve-se evidenciar o conjunto sistemático, atentando-se para a circunstância de que normas constitucionais potencializam a construção da atividade interpretativa e a judicialização de matérias relevantes para a sociedade[34].

A interrupção da gravidez voluntária sem previsão na legislação é objeto de judicialização, pois a interpretação dos valores da sociedade avança no tempo. Em algumas oportunidades, o STF foi instado a enfrentar o tema em casos de descriminalização de condutas típicas.

Os direitos da autonomia, reprodutivo, sexual, de igualdade, de integridade psíquica e física da mulher interpretados pelo princípio da proporcionalidade penal conferem licitude à interrupção da gestação por vontade própria no primeiro trimestre de gravidez. Procura-se evitar fatos notórios como óbitos, automutilação e lesões graves. A motivação pautou-se pela inconstitucionalidade da tipificação da conduta de gestante que interrompe a gravidez nos primeiros três meses de forma voluntária. O princípio da proporcionalidade entre os custos sociais e os benefícios deve ser o alicerce interpretativo dos direitos fundamentais da igualdade e da autonomia sexual ou reprodutiva da mulher, de modo a acautelar a integridade física e psíquica no exercício de sua capacidade de escolha. Essa postura visa minimizar os casos de óbito e lesões graves daquelas mulheres carentes com acesso somente ao sistema público de saúde. Em contrapartida, ao invés de criminalizar a conduta, cabe ao Estado propiciar a educação sexual, o acesso a instrumentos de contracepção e resguardar o exercício da maternidade. Ademais, essa conduta é lícita em quase todos os países democráticos desenvolvidos.

Nesse caso, embora sem efeito “erga omnes”, a partir da incorporação de direitos fundamentais, o espaço tradicional de legislador negativo em sua conotação principiológica é ampliado pela supremacia das normas constitucionais, pela vinculação de poder legiferante a estes direitos humanos e ainda pelo afastamento de certas opções do espaço político, preservando um ambiente de segurança democrática. Há uma carga valorativa de complexidade prática e teórica, sendo que a postura deliberada de ocupação de espaço não convencional em situações extremas com interpretações interativas é imprescindível para normatizar determinados avanços sociais (SILVA, 2001. p. 554-559 e CARVALHO, 2011. p. 1148-1157).

A reconstrução ou releitura das normas constitucionais trata-se de um exercício saudável entre a lei e o caso concreto. As razões dessa função típica residem na base sólida de que a norma somente adquire seu sentido de fato na medida em que é interpretada à luz do caso concreto e da legislação de incidência.

O plano de costumes, qualificado como valores sociais, está sendo reexaminado no desenvolvimento argumentativo para a fixação de novos paradigmas éticos e morais, com a adoção de técnicas interpretativas ampliativas sem detrimento dos direitos fundamentais relevantes e principiológicos do Estado Democrático de Direito.

O espaço de liberdade que emerge dessa matéria, com apelo a tolerância e respeito, dada a extensão dos debates como nunca antes vista, viabiliza a garantia do princípio da pluralidade para que especialistas multidisciplinares apresentem argumentos sobre as mais diversas posições. Procura-se, assim, tornar proveitoso o diálogo entre os interlocutores para subsidiar a construção da regra pautada no conhecimento das várias teses a partir das quais divergências são apresentadas de forma explícita, clara e congruente.

Relevante é desmistificar que a judicialização, em se tratando de descriminalização do aborto, seja uma ingerência institucional. Contramajoritária é a circunstância de a função judicial invalidar, com fundamento nos valores constitucionais em favor da democracia, os atos emanados da função política majoritária legislativa. Por não se aliar a nenhuma coalizão majoritária, a atuação ativista é a exceção, e não há enfraquecimento do Poder Legislativo. Pelo contrário, o Poder Judiciário o fortalece e tem uma postura de preservação das normas vigentes (POGREBINSCHI, 2011, pp. 60, 105, 161; BARROSO, 2012, pp. 14-17).

O STF, pelo sistema difuso ou incidental, na emblemática decisão proferida no “Habeas Corpus” nº 124306/2017^[35], que vem balizando diversas decisões, assim se pronunciou:

“Direito processual penal. Habeas corpus. Prisão preventiva. Ausência dos requisitos para sua decretação. Inconstitucionalidade da incidência do tipo penal do aborto no caso de interrupção voluntária da gestação no primeiro trimestre. Ordem concedida de ofício. 1. O habeas corpus não é cabível na hipótese. Todavia, é o caso de concessão da ordem de ofício, para o fim de desconstituir a prisão preventiva, com base em duas ordens de fundamentos. 2. Em primeiro lugar, não estão presentes os requisitos que legitimam a prisão cautelar, a saber: risco para a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal (CPP, art. 312). Os acusados são primários e com bons antecedentes, têm trabalho e residência fixa, têm comparecido aos atos de instrução e cumprirão pena em regime aberto, na hipótese de condenação. 3. Em segundo lugar, é preciso conferir interpretação conforme a Constituição aos próprios arts. 124 a 126 do Código Penal — que tipificam o crime de aborto — para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre. A criminalização, nessa hipótese, viola diversos direitos fundamentais da mulher, bem como o princípio da proporcionalidade. 4. A criminalização é incompatível com os seguintes direitos fundamentais: os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, que não pode ser obrigada pelo Estado a manter uma gestação indesejada; a autonomia da mulher, que deve conservar o direito de fazer suas escolhas existenciais; a integridade física e psíquica da gestante, que é quem sofre, no seu corpo e no seu psiquismo, os efeitos da gravidez; e a igualdade da mulher, já que homens não engravidam e, portanto, a equiparação plena de gênero depende de se respeitar a vontade da mulher nessa matéria. 5. A tudo isto se acrescenta o impacto da criminalização sobre as mulheres pobres. É que o tratamento como crime, dado pela lei penal brasileira, impede que estas mulheres, que não têm acesso a médicos e clínicas privadas, recorram ao sistema público de saúde para se submeterem aos procedimentos cabíveis. Como consequência, multiplicam-se os casos de automutilação, lesões graves e óbitos. 6. A tipificação penal viola, também, o princípio da proporcionalidade por motivos que se cumulam: (i) ela constitui medida de duvidosa adequação para proteger o bem jurídico que pretende tutelar (vida do nascituro), por não produzir impacto relevante sobre o número de abortos praticados no país, apenas impedindo que sejam feitos de modo seguro; (ii) é possível que o Estado evite a ocorrência de abortos por meios mais eficazes e menos lesivos do que a criminalização, tais como educação sexual, distribuição de contraceptivos e amparo à mulher que deseja ter o filho, mas se encontra em condições adversas; (iii) a medida é desproporcional em sentido estrito, por gerar custos sociais (problemas de saúde pública e mortes) superiores aos seus benefícios. 7. Anote-se, por derradeiro, que praticamente nenhum país democrático e desenvolvido do mundo trata a interrupção da gestação durante o primeiro trimestre como crime, aí incluídos Estados Unidos, Alemanha, Reino Unido, Canadá, França, Itália, Espanha, Portugal, Holanda e Austrália. 8. Deferimento da ordem de ofício, para afastar a prisão preventiva dos pacientes, estendendo-se a decisão aos corréus”.

Esse posicionamento vem reforçar a necessidade de efetivação de políticas públicas de saúde menos repressivas; muito antes, pelo contrário, de maior aconselhamento adequado de apoio às gestantes e à família. Embora a tradição judaico-cristã condene o aborto, é possível uma harmonia entre a posição contrária ao aborto e a descriminalização dessa conduta eletiva, quando realizada até a décima segunda semana de gestação[36].

Considerações Finais

O supraprincípio da dignidade da pessoa humana, no direito pátrio e comparado, privilegia o direito à vida do nascituro e a liberdade sexual e reprodutiva da mulher. Esses preceitos não são absolutos, e assim devem ser interpretados de forma conjugada, uma vez que entre eles não há hierarquia. Em caso de conflito, deve-se privilegiar a sua relativização como vetor da máxima observância dos direitos envolvidos, conjugando-os com mínima restrição em sentido “pro societate”. As normas constitucionais, explícitas e implícitas, consubstanciam valores da sociedade e orientam as ações dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, vedando a edição de atos tendentes a aboli-los.

O ordenamento jurídico adota a teoria nativiva, já que a pessoa natural é dotada de personalidade jurídica capaz de ser titular de direitos e de contrair obrigações, salvaguardados os direitos do nascituro desde a concepção, e por consequência repele o aborto.

A interrupção do processo vital é tema complexo e deve ser examinado sob vários aspectos, entre outros, jurídicos, de saúde, sociais, éticos e morais. Se por um prisma a maioria da população brasileira adota os preceitos judaico-cristãos notadamente avessos ao aborto, pelo ponto de vista de utilização de procedimentos alheios ao sistema de saúde formal há métodos inseguros que propiciam a automutilação, lesões graves e óbitos de mulheres.

O ordenamento jurídico criminaliza o aborto provocado pela gestante ou por terceiros, excepcionando expressamente aqueles necessários para seu salvamento, humanitários nos casos resultantes de estupro ou a antecipação do parto no caso de feto anencefálico.

Há projetos de lei em tramitação acrescentando entre as condutas atípicas a hipótese em que a mulher não se mostra psicologicamente apta à continuidade da gravidez no primeiro trimestre, e ainda pela sua legalização. De modo diverso, outras tantas proposições criminalizam o aborto desde a concepção, ou seja, em qualquer estágio de gestação, inclusive equiparando o nascituro à pessoa natural para todos os efeitos legais, amparando-o como ser humano em sua forma incipiente.

Dada a relevância da questão, com base na liberdade sexual e na integridade psíquica e física da mulher, em sede incidental, a jurisprudência fixou o entendimento de afastar a tipificação penal da interrupção eletiva da gestação no primeiro trimestre para que esta seja efetivada de modo seguro nos moldes adotados em vários países desenvolvidos no mundo.

No plano de costumes em referência, verifica-se a complexa controvérsia sobre a questão e a diversidade de entendimentos entre a posição majoritária conservadora perfilada pelo ordenamento jurídico positivado e a atitude incipiente protetiva contramajoritária adotada em sentido iluminista e diametralmente oposta.

Essa incompatibilidade de ideias entre os poderes estatais instituídos é o cerne da problemática do movimento do ideal de paz e harmonia sobre o tema, fazendo-se necessária uma ampla discussão da matéria no seio da sociedade. Indispensável é a participação em audiências públicas com as comunidades organizadas, acadêmicas e jurídicas com o escopo de consolidar os valores da sociedade brasileira, pois o tema relaciona-se com princípios fundamentais, questões de ética, moral e saúde pública. A dialética, como debate entre interlocutores comprometidos com a democracia, é imprescindível na construção de uma sociedade livre, justa e solidária.

Referências Bibliográficas

BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

__________. A judicialização da vida e o papel do supremo tribunal federal. Belo Horizonte: Fórum, 2018 (e-pub).

BITENCOURT, César Roberto. Tratado de direito penal. parte 2. dos crimes contra a pessoa. 12. ed. São Paulo: Saraiva.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

BRITO, Carlos Ayres. Teoria da constituição. Rio de Janeiro:Forense, 2003.

BULOS, Uadi Lammego. Constituição federal anotada. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2002..

CARVALHO. Kildare Gonçalves. Direito constitucional. teoria do estado e da constituição. direito constitucional positivo. 17. ed. Belo Horizonte: Del Rey. 2011.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, Teoria geral do direito civil. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. v.1

DELMANTO, Celso. Código penal comentado. 5. ed. São Paulo: Renovar, 2000.

ESTEFAM, André; GONÇALVES, Vitor Eduardo Rios. Direito penal. parte geral. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2021a. (e-pub)

__________. Direito penal. parte especial. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2021b. (e-pub)

GAGLIANO. Pablo Stolze. e PAMPLONA FILHO. Rodolfo. Novo código de direito civil. parte geral. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

GARCIA, Gustavo Felipe Barbosa. Introdução ao estudo do direito.teoria geral do direito. didática diferenciada. 3. ed. São Paulo: Método, 2015.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: parte geral. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2019. 1 v. (Sinopses Jurídicas) (e-pub).

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

MACHADO, Luis Fernando Pires. Noções elementares da legística. 2. ed. Série Ciência da Legislação v. 1. Brasília: Editora, 2016.

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código penal interpretado. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2000.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 35. ed. São Paulo: Atlas, 2019. (e-pub).

POGREBINSCHI, Thamy. Judicialização ou representação? Política, direito de democracia no brasil. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011. p. 216.

REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

TEPEDINO, Gustavo; OLIVA, Milena Donato. Fundamentos do direito civil. teoria geral do direito civil. Rio de Janeiro: Forense. 2020. v 1. (e-pub)