JUAN LUCAS CARDOSO SILVA[1]

(coautor)

ROGÉRIO SARAIVA XEREZ[2]

RESUMO: O crime de estupro de vulnerável introduzido no nosso Código Penal pela Lei número 12.015/2009 reconheceu como vulnerável as pessoas menores de 14 anos de idade, vedando a prática de conjunção carnal ou ato libidinoso com as mesmas. Todavia, a literatura e a jurisprudência vêm debatendo sobre a importância ou relevância do consentimento dos adolescentes na ocorrência de crime sexual diante das alterações legislativas sobre a matéria. Assim o objetivo geral deste artigo é a análise do crime de estupro de vulnerável no tocante a validade do consentimento da vítima menor de 14 (quatorze) anos e maior de 12 (doze) anos. Desta forma, será verificado se há possibilidade deste consentimento afastar a antijuricidade da prática do autor, avaliando uma possível relativização deste assentimento. Neste sentido, para obter a resposta dessa análise, o presente estudo teve como fundamento as divergências existentes entre doutrina e jurisprudência a respeito do tema. Cumpre observar que no presente estudo foi adotado, como metodologia, a pesquisa bibliográfica, por meio do método de abordagem dialético. Por fim, concluiu-se que em decorrência do surgimento da súmula 593 do Superior Tribunal de Justiça e do acréscimo do parágrafo 5º no artigo 217-A do Código Penal, a anuência da vítima em conjunção carnal ou ato libidinoso é inválida na atual legislação brasileira, fazendo com que o agente que pratique ato sexual com a vítima incorra no crime em questão como autor.

Palavras-chave: estupro de vulnerável, consentimento, validade.

ABSTRACT: The crime of rape of vulnerable introduced in our Penal Code by Law number 12.015/2009 recognized as vulnerable people under 14 years of age, prohibiting the practice of carnal conjunction or libidinous act with them. However, literature and jurisprudence have debated the importance or relevance of consent by adolescents in the occurrence of a sexual crime, in view of the legislative changes on the matter. Thus, the general objective of this article is the analysis of the crime of rape of a vulnerable person regarding the validity of the consent of the victim under 14 (fourteen) years old and over 12 (twelve) years old. In this way, it will be verified if there is a possibility of this consent removing the anti-legality of the author's practice, evaluating a possible relativization of this consent. In this sense, to obtain the answer to this analysis, the present study was based on the existing divergences between doctrine and jurisprudence on the subject. It should be noted that in the present study, bibliographic research was adopted as a methodology, using the dialectical approach method. Finally, it was concluded that as a result of the appearance of summary 593 of the Superior Court of Justice and the addition of paragraph 5 in article 217-A of the Penal Code, the consent of the victim in carnal conjunction or libidinous act is invalid in current Brazilian legislation , causing the agent who engages in a sexual act with the victim to incur the crime in question as the perpetrator.

Keywords: vulnerable rape, consent, validity.

Sumário: 1. Introdução – 2. Proteção do Menor de 14 (quatorze) Anos no Código Penal – 3. Estupro de Vulnerável – 4. Consentimento da Vítima no Estupro de Vulnerável – 4.1 Presunção de Violência nos Crimes Sexuais – 4.2. Presunção de Vulnerabilidade – 4.3. Vulnerabilidade e Estatuto da Criança e do Adolescente – 4.4. Súmula 593 do Superior Tribunal de Justiça e Parágrafo 5º do Artigo 217-A do Código Penal Brasileiro – 5. Conclusão. Referências.

1        INTRODUÇÃO

O presente estudo tem como objeto o vulnerável menor de 14 (quatorze) anos no estupro de vulnerável. Assim, será abordado o estupro de vulnerável etário, previsto no caput do artigo 217-A do Código Penal.

 Neste cenário, a primeira seção deste estudo tratará do contexto histórico de proteção dos menores de idade (maiores de 12 anos e menores de 14 anos) em crimes sexuais. Desta forma, destaca-se a proteção em crimes sexuais desde os indivíduos com idade inferior a 17 (dezessete) anos no código criminal do império até a tutela dos considerados vulneráveis previstos no artigo 217-A do Código Penal.

Ademais, na segunda seção foi caracterizado o crime de estupro de vulnerável, tipificado no Código Penal, como já dito, no artigo 217-A. Neste sentido, ocorreu a análise das elementares do tipo do crime em questão, dos sujeitos, das formas qualificadas e por fim, da consumação e tentativa.

Na sequência, a terceira seção abordará em seu primeiro subtópico o mecanismo de defesa dos adolescentes e das crianças em crimes sexuais antes da lei 12.015/2009. Em seguida, o segundo subtópico da terceira seção do presente estudo, discorrerá sobre a criação de tipos penais autônomos, nova forma de proteção de vulneráveis em crimes sexuais pós-lei 12.015/2009.

Além disso, no subtópico vulnerabilidade e Estatuto da Criança e do Adolescente será verificada a diferença entre criança e adolescente, ou seja, qual parâmetro é adotado pelo estatuto para diferenciá-los. Também, ocorrerá a análise da controvérsia existente entre estatuto e código penal, no que diz respeito às práticas sexuais e a realização de atos infracionais.

Por fim, no subtópico súmula 593 do Superior Tribunal de Justiça e parágrafo 5º do artigo 217-A do Código Penal brasileiro, observar-se-á a sinalização da atual legislação brasileira para uma vulnerabilidade absoluta, notadamente dos menores de 14 (quatorze) anos, em práticas sexuais.

Assinale, ainda, que o presente estudo levantou a seguinte questão norteadora: “o consentimento da vítima menor de 14 (quatorze) anos e maior de 12 (doze) anos afasta o crime de estupro de vulnerável considerando o ordenamento jurídico brasileiro?”. Para fundamentar tal questionamento, no decorrer da pesquisa foram citados e discutidos os conteúdos de jurisprudências que auxiliariam no entendimento de uma possível resposta.

Em suma, o presente estudo analisou as evidências científicas acerca do crime de estupro de vulnerável etário, tendo como relevâncias: a proteção da vítima do crime de estupro de vulnerável no âmbito social e propositura de novos questionamentos a respeito do tema em âmbito acadêmico.

2        PROTEÇÃO DO MENOR DE 14 (QUATORZE) ANOS NO CÓDIGO PENAL

Nos crimes sexuais, a proteção das pessoas consideradas menores de idade, notadamente dos adolescentes e das crianças, iniciou na legislação brasileira no código criminal do império. Neste sentido, deve-se dizer que este código, mais precisamente em seu artigo 219, especificava o menor como o indivíduo com idade inferior a 17 (dezessete) anos.

Em seguida, de maneira semelhante, os menores de idade também foram tutelados no código criminal de 1890. Assim sendo, as disposições do artigo 272 do código de 1890 protegiam os indivíduos menores de 16 (dezesseis) anos.

Na sequência, um importante dispositivo penal de proteção aos adolescentes e às crianças, foi o artigo 224 do Código Penal de 1940. Este artigo protegia indivíduos revestidos de certas características quanto a crimes sexuais, a saber: pessoas com idade não superior a 14 (quatorze) anos; alienadas ou débeis mentais; que não podiam oferecer resistência.

Desta forma, protegiam-se as pessoas com idade não superior a 14 (quatorze) anos, devido à precocidade para entenderem os atos sexuais. Em outras palavras, é adotado um critério etário como proteção de pessoas que ainda não possuem plena capacidade de demonstrar vontade em uma relação sexual.

Em relação a esses indivíduos com idade não superior a 14 (quatorze) anos, afirmou Hungria que:

No tocante à idade de especial proteção, o texto legal usa da expressão “não maior de 14 anos”, isto é, a proteção amplia-se até o dia em que o menor completa 14 anos. Evitou, assim, a ambiguidade da expressão “menor de 14 anos”, que, comumente, tanto se aplica aos que ainda não completaram essa idade como aos que ainda não atingiram 15 anos [...]. (HUNGRIA, 1981, p.229).

Ademais, quanto aos alienados ou débeis mentais, tutela-se estas pessoas devido à impossibilidade em discernir o que ofendem negativamente suas liberdades sexuais. Ou seja, as pessoas elencadas pela alínea b do artigo 224 do Código Penal não possuem pleno desenvolvimento psicológico para consentir nas relações sexuais.

Sobre os alienados ou débeis mentais, é válido destacar, mais uma vez, os ensinamentos de Nelson Hungria, que diz:

Na presunção da letra b, deve entender-se que a condição psíquica da vítima é idêntica à dos “irresponsáveis”, a que se refere o art. 22, isto é, a alienação ou debilidade mental deve ser molde a abolir inteiramente a capacidade de entendimento ético-jurídico ou de autogoverno. (HUNGRIA, 1981, p.232).

No tocante a terceira circunstância prevista no artigo 224 daquele dispositivo, são protegidas as pessoas completamente impossibilitadas de oferecerem resistência por alguma forma. À guisa de exemplo, essa hipótese ocorre quando a vítima está completamente embriagada ou em coma.

Mister se faz ressaltar que o presente estudo possui como objeto as vítimas menores de 14 (quatorze) anos. Neste cenário, para proteger as pessoas elencadas pelas alíneas do artigo 224, o dispositivo penal previu a denominada presunção de violência.

Desta forma, se o agente pratica conjunção carnal com uma vítima com idade não superior a 14 (quatorze) anos, por exemplo, já é considerado autor de um crime sexual, que se chamava de estupro presumido, pois pela regra do artigo 224 do Código Penal acrescentava-se na violência a conduta do agente.

Na mesma linha, por meio da presunção de violência, é autor de um crime sexual aquele que pratica ato sexual com uma pessoa débil mental, desde que tenha conhecimento de tal debilidade da vítima.

Além disto, o citado artigo prevê violência presumida quando o agente pratica ato sexual com vítima que não oferece resistência em tal ato por alguma causa. Assim sendo, nota-se que o artigo não requer violência real, basta atender as circunstâncias previstas nas alíneas para incorrer em crime sexual.

Neste sentido, deve-se dizer que as disposições do artigo 224 podem ser aplicadas também nos crimes previstos nos antigos artigos 213 e 214 do Código Penal. Isto é, também eram considerados presumidos (presunção de violência) o estupro e o atentado violento ao pudor.

Assim sendo, o crime de estupro na redação do Código Penal de 1940 (antes da lei 12.015/2009) tutelava especificamente a mulher quando esta era constrangida, por meio de violência ou grave ameaça, para a prática de conjunção carnal.

Semelhantemente, na primeira redação do crime de atentado violento ao pudor, era protegida a pessoa que também por violência ou grave ameaça sofria constrangimento, mas neste caso, para a prática de ato libidinoso.

Convém ressaltar que no estupro e atentado violento ao pudor, incidia a presunção de violência desde que atendidas às circunstâncias das alíneas do artigo 224 do código penal comentadas acima. Cumpre observar que o critério etário (vítima com idade não superior a 14 anos) sempre era exigido nos crimes sexuais considerados presumidos.

Destarte, a partir de 2009, com a origem da lei 12.015, foi inaugurado o capítulo dos crimes sexuais contra os vulneráveis. Logo, essa lei encerrou a antiga forma de proteção em crimes sexuais (presunção de violência), passando a inserir o conceito de vulnerabilidade.

Neste contexto, cumpre destacar os ensinamentos de Luiz Régis Prado ao abordar a revogação da presunção de violência do antigo artigo 224 do Código Penal:

O Código de 1940 – redação anterior – manteve o critério da presunção da violência, diminuindo, porém, a faixa etária, de forma que a tutela recaía sobre a vítima até o dia em que completasse 14 (catorze) anos. Acresceu também a hipótese em que a vítima é alienada ou débil mental ou não pode, por qualquer motivo, oferecer resistência (art. 224).

Com o advento da Lei. 12.015/2009, que instituiu novas figuras típicas, ficaram revogadas a disposições anteriores. (PRADO, 2019, p.912).

É de verificar que para proteger os denominados vulneráveis, a lei 12.015/2009 passou a prever 4 (quatro) novos tipos penais. Além disso, em cada um destes tipos penais, há critérios de vulnerabilidade que caracterizam a vítima.

Destarte, os crimes que contêm diferentes critérios de vulnerabilidade estão previstos nos artigos 217-A, 218, 218-A e 218-B do Código Penal. Logo, estes artigos preveem, respectivamente, os crimes de estupro de vulnerável, corrupção de menores, satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente, favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável.

Nestes crimes, há um vulnerável em comum, os indivíduos menores de 14 (quatorze) anos. Há ainda proteção para as pessoas que não podem oferecer resistência no estupro de vulnerável.

Por outro lado, são protegidos ainda os enfermos e deficientes mentais sem discernimento para o ato no crime de estupro e no favorecimento à prostituição de vulneráveis. Por fim, este último crime prevê como vulnerável os menores de 18 (dezoito) anos.

Neste ponto se faz necessário esclarecer que o presente estudo tem como objeto somente o adolescente vulnerável menor de 14 (quatorze) anos e maiores de 12 (doze) anos no crime de estupro de vulnerável, previsto no artigo 217-A do atual Código Penal, ou seja, a análise se concentra no estupro de vulnerável etário. 

3        ESTUPRO DE VULNERÁVEL

O artigo 224, que prevê a violência presumida para os crimes de estupro (antiga redação) e atentado violento ao pudor, vigorou até o ano de 2009, quando o título dos crimes sexuais sofreu considerável alteração pela lei 12.015, que inclusive introduziu no Código Penal o crime de estupro de vulnerável.

Neste cenário, antes de adentrarmos no problema do presente artigo se faz necessário analisarmos o crime de estupro de vulnerável, inserido no Código Penal, como já dito, pela lei 12.015/2009.

O estupro de vulnerável está previsto no artigo 217-A do Código Penal, in verbis:

Art. 217-A.Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: 

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. 

§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

§ 2º (VETADO)  

§ 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.

§ 4º Se da conduta resulta morte: 

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

§ 5º As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime.  (BRASIL, 1940)

Percebe-se inicialmente que se trata de crime grave com penas elevadas, sendo considerado, inclusive, crime hediondo. Neste sentido, o artigo 1º, inciso VI, da lei 8.072 de 1990, determina o estupro de vulnerável como crime hediondo, especificamente no seu caput e em seus parágrafos 1º, 3º e 4º. Assim sendo, é um crime insuscetível de anistia e indulto, por exemplo.

É de verificar que, quanto as disposições do artigo 217-A do Código Penal, o caput cita 2 (dois) verbos: ter e praticar. Logo, significam no crime em estudo conquistar, realizar a conjunção carnal ou o ato libidinoso, objetos dos verbos nucleares. Assim, nota-se que os verbos se direcionam às condutas da conjunção carnal e do ato libidinoso.

É bem verdade que, por ser conceituada como a introdução do pênis na vagina, a conjunção carnal é um ato libidinoso. Acrescenta-se, ainda, que ao fazer menção ao ato libidinoso, a própria redação do caput do artigo 217-A do Código Penal preceitua “praticar outro ato libidinoso”. Porém, o legislador optou por expressamente diferenciar os termos conjunção carnal e ato libidinoso (MASSON, 2018, p.136).

Isto é, é adotado pelo caput do artigo 217-A do Código Penal um conceito restrito de conjunção carnal, sendo irrelevante se a introdução do pênis na vagina da vítima foi total, parcial ou se houve ejaculação. Assinale, ainda, que este conceito restrito pressupõe uma relação sexual heterossexual.

Todavia, em relação ao ato libidinoso, foi adotado pelo caput do artigo 217-A um conceito amplo. Desse modo, atos libidinosos são atos gerais de conotação sexual, como o coito anal, sexo oral, a masturbação, dentre outros exemplos.

No dizer de Júlio Fabbrini Mirabete:

Trata-se, portanto, de ato lascivo, voluptuoso, dissoluto, destinado ao desafogo da concupiscência. Alguns são equivalentes ou sucedâneos da conjunção carnal (coito anal, coito oral, coito inter-femora, cunnilingue, anilingue, heteromasturbação). Outros, não o sendo, contrastam violentamente com a moralidade sexual, tendo por fim a lascívia, a satisfação da libido. (MIRABETE, 2014, p.408).

No que diz respeito aos sujeitos do crime de estupro de vulnerável, o autor é qualquer pessoa. A título de exemplo, uma mulher será autora de estupro de vulnerável se tiver conjunção carnal com vítima do sexo masculino de idade inferior a 14 (quatorze) anos.

Mister se faz ressaltar que o sujeito ativo pode ter determinadas características, como ser pai ou irmão da vítima. Neste caso, incidirá no crime de estupro de vulnerável a causa de aumento de pena prevista no artigo 226 do Código Penal.

Tal dispositivo indica como causas de aumento de pena, além do grau de parentesco do agente com a vítima ou grau de autoridade do autor sobre ela, o cometimento do crime com o concurso de 2 (duas) pessoas ou mais, 2 (dois) ou mais agentes. Ademais, a pena é aumentada se o crime é cometido para controlar o comportamento da vítima em âmbito social ou sexual.

No tocante ao sujeito passivo, este é revestido de características contidas no caput e parágrafo 1º do artigo 217-A. Neste contexto, destaca-se o caput, onde é exigido um limite de idade da vítima: pessoas menores de 14 (quatorze) anos.

Relativamente a estes vulneráveis menores de 14 (quatorze) anos no crime de estupro de vulnerável, é importante observar as lições de Delmanto, que diz:

A idade de 14 anos foi uma opção do legislador, a nosso ver acertada, não sendo admitida relativização com fundamento no ECA, que dispõe ser criança quem tiver até 12 anos e, adolescente, de 12 até 18 anos (art. 2ª da Lei nª 8.069/90). Com efeito, o tipo penal não emprega a expressão criança, mas menor de 14 anos. (DELMANTO, 2016, p.1145).

Na sequência, também são sujeitos passivos do estupro de vulnerável os enfermos ou deficientes mentais e as pessoas que não podem oferecer resistência. Cumpre observar que enfermidade é entendida como doença e deficiência mental, por sua vez, interpretada como insuficiência mental.

Neste sentido, esclarece José Jairo Gomes (2009, p.65, apud GRECO, 2017, p.204), que afirma:

Enfermidade é sinônimo de doença, moléstia, afecção ou outra causa que comprometa o normal funcionamento de um órgão, levando a qualquer estado mórbido. Apresentando base anatômica, a doença enseja a alteração da saúde física ou mental.

Deficiência, porém, significa a insuficiência, imperfeição, carência, fraqueza, debilidade. Pordeficiência mental entende-se o atraso no desenvolvimento psíquico.

Em sequência, diante do exposto, quanto as pessoas que não podem oferecer resistência por algum fato ou acontecimento, como por exemplo uma pessoa que esteja sob efeito de drogas ilícitas, expõe Cleber Masson:

A expressão “qualquer outra causa” precisa ser interpretada em sentido amplo, para o fim de alcançar todos os motivos que retirem de alguém a capacidade de resistir ao ato sexual. Com efeito, a vítima não reúne condições para manifestar seu dissenso em relação à conjunção carnal ou outro ato libidinoso. [...]

Pouco importa seja a vítima colocada em estado de impossibilidade de resistência pelo agente, como na hipótese de quem embriaga completamente alguém, mediante o uso do álcool ou substância de efeitos análogos, para com ele ter conjunção carnal ou outro ato libidinoso, ou então se o sujeito simplesmente abusa da circunstância de a vítima estar previamente impossibilitada de resistir ao ato sexual (exemplo: “A” encontra “B” desacordada, em decorrência de acidente automobilístico, e disto se aproveita para nela praticar sexo oral). (MASSON, 2018, p.131).

 Válido ressaltar que as exigências de características da vítima, contidas no caput e parágrafo 1º do artigo 217-A, tratam da vulnerabilidade, que será discutida na seção subsequente do presente estudo. 

Cumpre observar que há formas qualificadas no crime de estupro de vulnerável, notadamente nas disposições dos parágrafos 3º e 4º do artigo 217-A. Convém destacar que estas formas qualificadas estão relacionadas ao resultado da conduta do agente no delito em estudo.

Assim sendo, o estupro de vulnerável é qualificado quando o autor deseja ter conjunção carnal com a vítima ou quer praticar qualquer outro ato libidinoso com ela, porém, a sua conduta gera como resultado a lesão corporal grave ou a morte, de forma culposa, da vítima.

Sobre as formas qualificadas do artigo 217-A do Código Penal, Guilherme Nucci alega que:

A Lei 12.015/2009 transferiu do art.223 (hoje, revogado) para os parágrafos do art.213 e do art.217-A as figuras denominadas crimes qualificados pelo resultado [...] O delito qualificado pelo resultado pode ocorrer com dolo na conduta antecedente (violência sexual) e dolo ou culpa quanto ao resultado qualificador (lesão grave). (NUCCI, 2019, p.132).

À guisa de exemplo, incide a forma qualificada no artigo 217-A no caso em que o agente quer ter conjunção carnal com a vítima e para isso, a derruba no chão, causando-lhe morte. Neste cenário, observa-se que o dolo do agente era derrubar a vítima no chão para ter conjunção carnal com ela, mas esta conduta gerou como resultado posterior, a morte culposa da vítima.

Ademais, como já comentados os verbos, objetos, sujeitos e forma qualificada do tipo penal em análise, cabe nesse momento discorrermos sobre a consumação e tentativa do estupro de vulnerável.

Neste sentido, deve-se dizer que em relação à conjunção carnal, a consumação ocorre quando o autor introduz o pênis na vagina da vítima, não importando, como já comentado, se ocorreu ejaculação ou introdução total, parcial.

Semelhantemente, em relação ao ato libidinoso, a consumação ocorre a partir do momento em que o autor alcança a prática do ato libidinoso almejado. Isto é, se o ato libidinoso do agente é apalpar os seios da vítima, a consumação ocorre com o simples toque.

No que diz respeito a tentativa, esta ocorre quando o agente não consegue ter conjunção carnal ou praticar ato libidinoso com a vítima, por circunstâncias alheias à sua vontade. Em mesma linha de pensamento, afirmou Prado que:

É admissível a tentativa, quando o agente, apesar de desenvolver atos inequívocos tendentes ao estupro, não consegue atingir a meta optata, por circunstâncias alheias à sua vontade. Cite-se, como exemplo, a hipótese do agente que, após subjugar a vítima a fim de concretizar a conjunção carnal, é surpreendido por terceira pessoa, ou consegue a ofendida desvencilhar-se, empreendendo fuga do local, frustrando, destarte, o fim delituoso por ele almejado. Ocorre aqui disfunção entre o processo causal e a finalidade a que se direcionava o autor do delito. (PRADO, 2019, p.917).

Conclui-se que, o crime previsto no artigo 217-A do Código Penal visa proteger o normal e seguro desenvolvimento sexual das pessoas elencadas no seu caput e parágrafo 1º. Tais pessoas, são consideradas vulneráveis, como trataremos na seção posterior.

4      CONSENTIMENTO DA VÍTIMA NO ESTUPRO DE VULNERÁVEL

4.1    Presunção de violência nos crimes sexuais

Como vimos no primeiro capítulo do presente estudo, antes da promulgação da lei 12.015/2009, o revogado artigo 224 do Código Penal protegia as pessoas elencadas em suas alíneas por meio da denominada presunção de violência.

Logo, as pessoas protegidas pelo Código Penal por meio da presunção de violência eram as não maiores que 14 (quatorze) anos, alienadas ou débeis mentais e por fim, as que não podiam oferecer resistência.

Assim, desde que a vítima possuísse pelo menos umas destas características ou condições, bastava o agente praticar com ela conjunção carnal ou ato libidinoso para que ocorresse a violência presumida, e a conseqüente ocorrência de crime. É de verificar que a presunção de violência incidia apenas nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, previstos nos antigos artigos 213 e 214, respectivamente.

A título de exemplo, se um agente praticasse ato libidinoso com uma vítima que não podia oferecer resistência, circunstância prevista na alínea c do artigo 224 do Código Penal, por meio de grave ameaça, estaria incorrendo de imediato no atentado violento ao pudor presumido. Todavia, naquele momento, a natureza dessa presunção trazia controvérsia na doutrina e jurisprudência.

Mister se faz ressaltar que esta controvérsia incidia apenas em relação aos adolescentes considerados vulneráveis e no caso do antigo artigo 224 do Código Penal, recaia nos menores de 14 (quatorze) anos e maiores de 12 (doze) anos. Em outras palavras, o debate na natureza da presunção de violência não ocorria sobre as crianças e os demais indivíduos previstos no tipo.

Primeiramente, convém destacar que a presunção de violência jurídica é dividida em absoluta e relativa. Cumpre observar que a presunção absoluta não admite prova em contrário, porém a relativa admite prova em contrário, interpretações.

Na opinião de Ferreira (2006, p.69): “A presunção legal absoluta, portanto, é normativa pela necessidade de se criar regras geradoras de estabilidade e base a outras normas e ao próprio sistema de responsabilização penal.”

Na sequência, sobre presunção relativa, o mesmo autor conceitua:

As presunções relativas são as que admitem prova em contrário. Isso ocorre quando a lei, embora admitindo algumas presunções com o escopo de tornar certo determinado fato ou para apontar algum paradigma, não impossibilita que se promova a demonstração da improcedência contida naquela presunção dita como verdadeira. (FERREIRA, 2006, p.73).

Neste contexto discutia-se se a natureza dessa presunção jurídica de violência do artigo 224 do Código Penal era absoluta ou relativa, notadamente no que diz respeito aos indivíduos não maiores que 14 (quatorze) anos.

Ressalta-se que somente em relação aos indivíduos não maiores que 14 (quatorze) anos indivíduos é que há argumento de defesa tanto para uma presunção de violência absoluta, quanto para uma presunção de violência relativa. Logo, percebe-se que o artigo 224 do Código Penal quando faz menção aos não maiores de 14 anos, além de sinalizar para uma presunção absoluta de violência para a conduta do agente que pratica ato libidinoso ou conjunção carnal com estas vítimas, torna irrelevante e inválido o consentimento desta.

Isso se dava em razão da adoção de um critério etário objetivo, vez que a pessoa não maior que 14 (quatorze) anos era considerada precoce para discernir sobre ato sexual. Sobre o questionamento de qual natureza (absoluta ou relativa) da presunção de violência estava contida na alínea a do artigo 224 do Código Penal, também afirma Greco que:

[...] doutrina e jurisprudência se desentendiam quanto a esse ponto, discutindo se a aludida presunção era de natureza relativa (iuris tantum), que cederia diante da situação apresentada no caso concreto, ou de natureza absoluta (iuris et de iure), não podendo ser questionada. Sempre defendemos a posição de que tal presunção era de natureza absoluta, pois, para nós, não existe dado mais objetivo do que a idade. (GRECO, 2017, p.198).

Em mesmo sentido, o julgado do Tribunal de Justiça do estado do Piauí, na apelação criminal número 2009.0001.003825-0:

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO. RÉU ABSOLVIDO. CONSENTIMENTO DA MENOR. IRRELEVÂNCIA. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBANTE. ACUSADO CONDENADO. PENA FIXADA EM SEIS ANOS DE RECLUSÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A presunção de violência, anteriormente prevista no art. 224, alínea a, do Código Penal, tem caráter absoluto, afigurando-se como instrumento legal de proteção à liberdade sexual da menor de quatorze anos, em face de sua incapacidade volitiva, sendo irrelevante o seu consentimento para a formação do tipo penal do estupro.

2. Nos crimes contra os  costumes,  o  depoimento  da  vítima  reveste-se  de  valia maior,  considerado  o  fato  de  serem  praticados  sem  a  presença  de terceiros. Alegação de insuficiência de provas rejeitada.

3. Condenação do acusado à pena de 06 (seis) anos de reclusão.

4. Recurso conhecido e provido.

(TJPI | Apelação Criminal Nº 2009.0001.003825-0 | Relator: Des. Sebastião Ribeiro Martins | 2ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 15/03/2010)

A ementa supracitada, trata de uma apelação criminal interposta pelo Ministério Público do estado do Piauí em face de um autor de estupro presumido, praticado várias vezes contra vítima menor de 13 (treze) anos. Nesta situação, a apelação foi interposta visando a condenação do autor, o que de fato ocorreu, fundamentando-se na presunção de violência absoluta inserida na alínea a do artigo 224 do Código Penal.

De outro lado, ainda em relação à alínea a do artigo 224 do Código Penal, estão os argumentos de defesa para uma violência presumida relativa.

Desta forma, a exemplo de Guilherme Nucci, os defensores de uma violência presumida relativa no caso dos indivíduos previstos na alínea a do artigo 224, afirmam que em razão das constantes mudanças da sociedade, a pessoa não maior que 14 (quatorze) anos pode decidir sobre a prática de atos sexuais. Ou seja, a depender do caso concreto, a vontade do indivíduo não maior que 14 (quatorze) anos pode ser considerada, tendo em vista o seu desenvolvimento e conhecimento sexual.

Neste sentido, vale destacar as lições do autor supracitado:

Ao longo de anos, sem haver um consenso definitivo, debateram a doutrina e a jurisprudência se a presunção de violência, prevista no art. 224 do CP (revogado pela Lei 12.015/2009), em particular no tocante à pessoa menor de 14 anos, seria absoluta (não comportando prova em contrário) ou relativa (comportando prova em contrário). Em outros termos, poderia haver algum caso concreto em que o menor de 14 anos tivesse a perfeita noção do que significaria a relação sexual, de modo que estaria afastada a presunção de violência? Muitas decisões de tribunais pátrios, mormente quando analisavam situações envolvendo menores de 14 anos já prostituídos, terminavam por afastar a presunção de violência, absolvendo o réu. Seria, então, uma presunção relativa. (NUCCI, 2019, p.170).

Válido ressaltar que, para os que defendem a presunção relativa, o agente poderia comprovar que a pessoa não maior que 14 (quatorze) anos tinha capacidade plena de entender o ato sexual com ela praticado, tendo em vista o seu desenvolvimento psicológico ou experiência sexual.

Em sequência, no que diz respeito a alínea b do artigo 224 do Código Penal, quando trata dos alienados ou débeis mentais, a presunção de violência é defendida como absoluta. Ou seja, praticou conjunção carnal ou ato libidinoso com uma vítima neste estado de inconsciência (alienabilidade ou debilidade mental) já seria considerado automaticamente autor de um crime sexual presumido, à época.

Em semelhante cenário, no tocante a alínea c do artigo 224 do Código Penal, que previa as vítimas que não podiam oferecer resistência, a presunção de violência também é absoluta.

Neste contexto, para encerrar, a princípio, o questionamento sobre a natureza da presunção de violência contida nas alíneas do artigo 224 do Código Penal, foi promulgada a lei 12.015/2009. Convém ressaltar, desde logo, que o debate acerca da natureza da presunção continuou, mas agora, sobre a vulnerabilidade, se absoluta ou relativa. Entretanto, trataremos do termo vulnerável e aprofundaremos nos argumentos da vulnerabilidade absoluta e relativa a seguir.

4.2    Vulnerabilidade

O debate entre a natureza da presunção de violência acima retratado toma um novo rumo com a entrada em vigor da lei 12.015/2009, vez que ela revoga o dispositivo que previa a presunção da violência trazendo, como já dito, uma nova forma de proteção aos menores de 14 anos.

Cumpre observar que a nova proteção aos menores de 14 (quatorze) anos se deu pela criação de tipos penais autônomos estabelecidos no novo capítulo, que foi denominado dos crimes contra os vulneráveis. Dentre estes crimes, o presente estudo limita-se a analisar o estupro de vulnerável. Assinale, ainda, que o termo vulnerável passou a ser uma forma de nomenclatura nova daquelas pessoas elencadas pelo antigo artigo 224 do Código Penal.

Neste sentido, deve-se dizer que vulnerável é o indivíduo considerado frágil, incapaz de praticar algo. Assim, no nosso estudo, vulnerável é a pessoa incapaz de ter sua vontade considerada ou não pode manifestar sua vontade em uma relação sexual. É de verificar os ensinamentos de Capez, que conceituando o vulnerável, afirmou que:

Vulnerável é qualquer pessoa em situação de fragilidade ou perigo. A lei não se refere aqui à capacidade para consentir ou à maturidade sexual da vítima, mas ao fato de se encontrar em situação de maior fraqueza moral, social, cultural, fisiológica, biológica etc. Uma jovem menor, sexualmente experimentada e envolvida em prostituição, pode atingir às custas desse prematuro envolvimento um amadurecimento precoce. Não se pode afirmar que seja incapaz de compreender o que faz. No entanto, é considerada vulnerável, dada a sua condição de menor sujeita à exploração sexual. (CAPEZ, 2012, p.617).

Mediante o exposto, se faz necessário ressaltar que cada tipo penal autônomo criado pós-lei 12.015/2009, tem seu grupo específico de vulneráveis. Isso se dá pelo fato de cada tipo penal autônomo, ter sua conduta e característica específica, interferindo na pessoa considerada vulnerável pelo legislador.

Dito isto, os vulneráveis previstos no artigo 217-A do Código Penal são: os menores de 14 (quatorze) anos; enfermos ou deficientes mentais que não têm o discernimento necessário para realizar ato sexual e as pessoas que não podem oferecer resistência para a prática da relação sexual.

Por conseguinte, tanto na corrupção de menores quanto na satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente, previstos nos artigos 218 e 218-A do Código Penal, respectivamente, os vulneráveis também são os menores de 14 (quatorze) anos.

Em contrapartida, no artigo 218-B, que prevê o crime de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável, os vulneráveis são os menores de 18 (dezoito) anos ou os enfermos ou deficientes mentais que não tem discernimento para prática de ato sexual.

Entretanto, no tocante ao presente estudo, trataremos especificamente da vulnerabilidade dos menores de 14 (quatorze) anos, prevista, como já dito, no caput do artigo 217-A do Código Penal.

Assim sendo, a vulnerabilidade prevista no caput do artigo 217-A daquele dispositivo está relacionada a um critério etário. Em outras palavras, a pessoa com idade inferior a 14 (quatorze) anos é presumidamente vulnerável, pois não consegue identificar a “lascividade” de atos sexuais e consequentemente, não é capaz de manifestar vontade em uma relação sexual.

Porém, se faz necessário destacar que o presente estudo entende que o critério adotado pelo caput do artigo 217-A (menor de 14 anos) é originado apenas por um critério puramente etário, não se adequando a realidade e o contexto social brasileiro, como ainda trataremos no presente subtópico. A título de exemplo, no dia do aniversário de 14 (quatorze) anos de um indivíduo, este já não é mais vulnerável.

Todavia, assim como na antiga presunção de violência há debates por parte da doutrina e jurisprudência a respeito da natureza (absoluta ou relativa) da presunção de vulnerabilidade do menor de 14 (quatorze) anos.

Neste cenário, os que defendem uma vulnerabilidade absoluta (iuris et de iure) afirmam que o legislador almejou proteger objetivamente o indivíduo menor de 14 (quatorze) anos. Desse modo, expõe Luiz Regis Prado:

Assim, configura o delito em análise a conduta de ter conjunção carnal ou praticar ato libidinoso com pessoa menor de 14 (catorze) anos, ainda que a vítima tenha consentido no ato, pois a lei ao adotar o critério cronológico acaba por presumir iuris et de iure, pela razão biológica da idade, que o menor carece de capacidade e discernimento para compreender o significado do ato sexual. Daí negar-se existência válida a seu consentimento, não tendo ele nenhuma relevância jurídica para fins de tipificação do delito. (PRADO, 2019, p,973).

No mesmo sentido, expondo mais argumentos de defesa de uma vulnerabilidade absoluta do menor de 14 (quatorze) anos, Nucci diz:

Em primeiro lugar, há de se concluir que qualquer pessoa com menos de 14 anos, podendo consentir ou não, de modo válido, leia-se, mesmo compreendendo o significado e os efeitos de uma relação sexual, está proibida, por lei, de se relacionar sexualmente. Descumprido o preceito, seu (sua) parceiro(a) será punido(a) (maior de 18, estupro de vulnerável; menor de 18, ato infracional similar ao estupro de vulnerável). Cai, por força de lei, a vulnerabilidade relativa de menores de 14 anos. (NUCCI, 2019, p.171).

Isto é, o vulnerável menor de 14 (quatorze) anos pode anuir para a prática de um ato libidinoso, contudo sua vontade não será considerada ou não será afastada a ocorrência do crime frente a este entendimento. Portanto, verifica-se que qualquer situação que ocorra em uma prática sexual, como a vontade do menor de 14 (quatorze) anos, é desconsiderada.

Assim também entende Júlio Fabbrini Mirabete, que fazendo menção ao artigo 217-A do Código Penal, afirma:

[...] o legislador teve a intenção de excluir possíveis indagações no caso concreto a respeito da maturidade, conhecimento e experiência do menor em relação às questões sexuais. Assim, o menor de 14 anos e o menor de 18 anos são especialmente protegidos nos dispositivos legais em razão da idade que possuem, independentemente de terem, no caso concreto, maior ou menor discernimento ou experiência em matéria sexual. (MIRABETE, 2014, p.426).

Em semelhante linha de pensamento, decidiu Tribunal de Justiça do estado de Goiás, como se verifica pela apelação criminal abaixo:

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE. CONSENTIMENTO IRRELEVANTE. PRESUNÇÃO DE VULNERABILIDADE ABSOLUTA. 1 - Estando o acervo probatório firme e robusto amparado nos relatos da vítima e testemunhas, não pairam dúvidas acerca da autoria e materialidade do delito de estupro de vulnerável, não merecendo acolhimento o pleito absolutório. 2- Em crimes contra a liberdade sexual cometidos contra menor de 14 (quatorze) anos, não há que se falar em relativização da presunção de vulnerabilidade, por ser absoluta em razão da idade. Inteligência da Súmula 593, do STJ. 3- Recurso conhecido e desprovido.

(TJ-GO - Apelação ( CPP e L.E ): 02725253020128090137 RIO VERDE, Relator: Des(a). J. PAGANUCCI JR., Data de Julgamento: 18/11/2020, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: DJ de 18/11/2020)

A ementa deste julgado trata de uma apelação criminal interposta por um autor de estupro de vulnerável em face do Ministério Público. Primeiramente, cabe enfatizar que a sentença que condenou o agente pelo crime do artigo 217-A do Código Penal foi mantida (apelação improvida), tomando por base a anuência inválida da vítima na relação sexual, vez que ela tinha 11 (onze) anos na época do delito, de forma a não entender a relação sexual que estava praticando.

No tocante a vulnerabilidade relativa (iuris tantum) dos menores de 14 (quatorze) anos, a corrente que a defende, como por exemplo Guilherme Nucci, afirma que circunstâncias do caso concreto devem ser consideradas. Assim sendo, há indivíduos com idade inferior a 14 (quatorze) anos que possuem capacidade de entender práticas sexuais.

Neste contexto, para afastar a vulnerabilidade absoluta, as circunstâncias do caso concreto, como o início precoce do menor de 14 (quatorze) anos em relações sexuais, deverão ser comprovadas. Nessa esteira afirma o autor supracitado:

[...] temos acompanhado julgados condenando jovens namorados, geralmente porque a garota já tem relação sexual com o rapaz, este com 18 anos e aquela com menos de 14. No entanto, existe, no Brasil, especialmente no interior de Estados menos desenvolvidos, o nascimento precoce da atividade sexual, até porque também passam a existir os deveres muito cedo [...] Chega-se a acompanhar, desde artigos até programas feitos pela televisão, com enfoque específico, a gravidez de meninas de 9, 10, 11, 12 e 13 anos, portanto, todas abaixo dos 14. Elas não são prostitutas; formam família e seus companheiros podem ser igualmente jovens, mas há muitos que já ultrapassaram os 18 anos. É desumano separar o casal porque se vislumbra, tecnicamente, a vulnerabilidade absoluta da vítima [...] Não se deve jamais virar as costas para a realidade, aplicando-se o direito, mormente o penal, de maneira automática. Por essas e outras razões, preferimos defender a vulnerabilidade relativa em casos excepcionais. (NUCCI, 2019, p.173).

Mediante o exposto, é possível perceber que a adoção de um critério etário no caput do artigo 217-A não se adequa à realidade, às especificidades do contexto social brasileiro. Isto é, as constantes evoluções da sociedade, ocasionadas principalmente pelos meios de comunicação, faz com que a própria ideia de vulnerabilidade (indivíduo incapaz de anuir em relações sexuais) contida no dispositivo, se perca.

Ademais, nesse mesmo contexto do início precoce dos menores de 14 (quatorze) anos em práticas sexuais, relacionado a uma evolução da sociedade, é importante destacar o princípio da adequação social. Em síntese, o princípio da adequação social afirma que uma conduta admitida, aceita na sociedade não deve ser considerada criminosa, ainda que esta conduta seja prevista em uma norma penal com sanção.

Da mesma forma, sobre o princípio da adequação social, Prado diz que:

A teoria da adequação social, concebida por Hans Welzel, significa que, apesar de uma conduta se subsumir formalmente ao modelo legal, não será considerada típica se for socialmente adequada ou reconhecida, isto é, se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada [...] (PRADO, 2019, p.173).

Além da adequação social, outro princípio do Direito Penal que pode ser utilizado nesse sentido é o da intervenção mínima. Em suma, o princípio da intervenção mínima sustenta que a intervenção penal deve ocorrer somente quando for indispensável para proteger um bem jurídico (MASSON, 2015, p.523). Ou seja, apenas quando outros mecanismos de proteção forem utilizados como controle social e não conseguirem tutelar um bem jurídico, é que o Direito Penal irá intervir, criminalizando determinada conduta.

Assim, pode haver casos em que uma pessoa com 13 (treze) anos, por exemplo, namore com um indivíduo de 17 (dezessete) anos e consente nas relações sexuais entre ambos, possuem um namoro público.

No caso hipotético, nota-se que além do relacionamento público e sadio não ofender o normal desenvolvimento sexual da pessoa com 13 (treze) anos, a diferença de idade entre ela e o indivíduo não é considerável. Portanto, seria desnecessária a aplicação da pena inserida no crime de estupro de vulnerável ao “autor” de 17 (dezessete) anos.

Mister se faz ressaltar que, em relação à pessoa menor de 12 (doze) anos, a vulnerabilidade é absoluta. Conforme observado na presente seção, a discussão acerca da natureza da vulnerabilidade da vítima do artigo 217-A, caput, do Código Penal, ocorre no tocante aos adolescentes considerados vulneráveis.

Porém, trataremos da diferença entre criança e adolescente, conforme o Estatuto da Criança e do Adolescente, no subtópico a seguir.

4.3    Vulnerabilidade e Estatuto da Criança e do Adolescente

Explicada a nova forma de proteção de pessoas em crimes sexuais pós lei 12.015/2009, que inaugurou um novo tipo penal autônomo, denominado estupro de vulnerável, trazendo o termo vulnerabilidade, neste subtópico será exposto o conceito da vulnerabilidade atrelado ao entendimento do Estatuto da Criança e do Adolescente sobre o termo.

Preambularmente, cumpre ressaltar que a vulnerabilidade em sede do Estatuto da Criança e do Adolescente está intrinsicamente relacionada ao desenvolvimento sociocultural e proteção do público infanto-juvenil. Desse modo, há a existência de uma controvérsia entre o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código Penal, quanto ao quesito etário para a prática de crime ou ato infracional por parte do menor infrator.

Convém observar que, ato infracional (de acordo com o artigo 103 do Estatuto da Criança e do Adolescente) é aquela conduta descrita como crime ou contravenção penal.

Insta registrar que o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), dispõe no seu Art. 2º, que o termo “criança” é o indivíduo com até 12 anos de idade ainda não completos, e “adolescente” aquele com idade entre 12 e 18 anos. Nesse contexto, a norma específica enfatiza que os adolescentes são aqueles jovens que possuem faixa etária entre doze e dezoito anos de idade, sendo assim, objetivo e específico quanto ao quesito etário.

Assinale, ainda, que no Estatuto da Criança e do Adolescente por serem consideradas ainda incapazes de entender o que é crime, as crianças (pessoas até doze anos de idade incompletos) não cometem infração em sede de código penal.

Por outro lado, convém ressaltar que, com 12 (doze) anos de idade completos, são consideradas capazes de entender o que é crime e desta forma cometem ato infracional, sendo submetidas a medidas socioeducativas, como é o caso da prestação de serviço à comunidade. Dessa forma, considera-se a idade de 12 (doze) anos como o limite etário para determinar que um indivíduo tenha condições de compreender o que venha a ser uma conduta ilícita, como roubo, homicídio ou até mesmo estupro de vulnerável.

Neste sentido, no que diz respeito ao crime objeto do presente estudo, se um adolescente de 13 anos praticar sexo anal (ato libidinoso) com outro de 13 anos, o autor se responsabilizará sob a égide do Estatuto da Criança e do Adolescente por ato infracional equiparado a estupro de vulnerável, pois o agente já possui capacidade de entender o que é uma conduta sexual criminosa.

Portanto, observa-se nitidamente a contradição entre o Código Penal, onde diz que a vítima de 13 (treze) anos de idade não tem condições de manifestar sobre qualquer ato com relação sexual, mas de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente o mesmo indivíduo tem condições de entender o que vem a ser estupro de vulnerável, visto que responde por ato infracional.

Nesse sentido, expõe Nucci (2015, p. 15) que nas leis brasileiras surgem diversos conflitos entre a própria lei e a realidade vivida, entre o executivo e o judiciário, e que necessitam de uma solução adequada para atender um bem maior, que é a proteção da criança e do adolescente.

4.4    Súmula 593 do Superior Tribunal de Justiça e Parágrafo 5º do Artigo 217-A do Código Penal Brasileiro

Ante o panorama exposto, com relação à vulnerabilidade quanto ao menor de 14 (quatorze) anos, eis que se tem a necessidade de edificar e concretizar o entendimento a respeito da legislação e sanar as discussões acerca do tema.

No tocante ao debate entre a vulnerabilidade absoluta ou relativa, surge a Súmula 593 do Superior Tribunal de Justiça em 2017, respondendo exatamente o que seria o entendimento deste e deixando claro que esse entendimento está no sentido da vulnerabilidade absoluta.

Nessa vereda, destaca-se a Súmula 593 do Superior Tribunal de Justiça, editada em 25 de outubro de 2017, conforme se vê:

Súmula 593: O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual

consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente.

(súmula 593, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/10/2017, DJe 06/11/2017)

Diante disso, vale mencionar ainda que, um dos principais argumentos para a adoção da súmula supracitada, foi a questão acerca do estabelecimento de uma idade limite para que o autor do crime seja responsabilizado pela prática do ato sexual, pois ao contrário disso, sempre haveria “justificativa” para a prática do ato sexual.

Neste passo, a resposta para a idade limite estaria no próprio texto da lei, em seu artigo 217-A do Código Penal, o qual expõe o vulnerável objetivamente como menor de 14 (quatorze) anos. Diante disso, observa-se que não caberia ao aplicador do direito tornar relativo este dado apresentado pela própria lei.

Ante exposto, vale ressaltar que a súmula fora editada com a finalidade de sanar e pacificar o entendimento no que tange a relativização da presunção de vulnerabilidade da vítima, de modo a ser uma súmula vinculante, ou seja, tendo poder normativo.

Diante disso, como consequência ao surgimento da súmula, buscou-se tornar cada vez mais explicito o entendimento acerca da vulnerabilidade absoluta, notadamente com relação aos vulneráveis menores de 14 (quatorze) anos e maiores de 12 (doze) anos.Nesse diapasão, resta explícito que o consentimento do indivíduo menor de 14 (quatorze) e maior de 12 (doze) anos em relações e atos em geral de conotação sexual não tem relevância diante da vulnerabilidade absoluta, exposta através dos dispositivos supramencionados.

Adiante, em mesma direção a decisão judicial, o legislador entendeu pela necessidade de acrescentar o parágrafo 5º do artigo 217-A do Código Penal Brasileiro, deixando claro o semelhante entendimento do Superior Tribunal de justiça em relação a vulnerabilidade absoluta.

Determina o parágrafo 5º do artigo 217-A do Código Penal Brasileiro:

§ 5º As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime. (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)

Diante disso, reforça-se com veemência o caráter absoluto quanto ao consentimento da vítima do crime em estudo, em especial com atenção à súmula 593 do STJ, imposta pelo legislador, que materializou esse pensamento absoluto já indicado.

O fato é que, no crime de estupro de vulnerável o consentimento da vítima não é relativizado ou válido no ordenamento jurídico brasileiro.

Mediante os fatos e argumentos supracitados, observa-se que com a decisão referente a Súmula e o dispositivo, ambos sinalizam para um fim do debate acerca da vulnerabilidade absoluta ou relativa, restando evidente que o consentimento ou qualquer outra situação fática que envolve o menor não interfere na ocorrência do estupro.

5      CONCLUSÃO

O presente estudo foi desenvolvido através da análise da discussão acerca da problemática voltada ao consentimento da vítima no crime de estupro de vulnerável referente ao menor de 14 (quatorze) anos.

Foi abordado inicialmente a cronologia desde o primeiro Código Criminal do Império, passando pelo Código Criminal de 1890, até o Código Penal de 1940, expondo a evolução e as mudanças neste lapso temporal.

Mudanças essas, que incorreram na diminuição da idade correspondente a vulnerabilidade, a princípio estabelecido em 17 (dezessete) anos pelo Código Criminal do Império, em sequência 16 (dezesseis) anos com o Código Criminal de 1890 e por fim 14 (quatorze) anos com o advento do Código Penal de 1940.

Na referida sessão pôde-se constatar, ainda, que com o surgimento da Lei nº 12.015, no ano de 2009, foi inaugurado também o capítulo referente aos crimes sexuais contra vulneráveis, assim, encerrando a discussão acerca da presunção de violência e tratando então da vulnerabilidade.

Verificou-se posteriormente, na sessão referente ao estupro de vulnerável, que este é um crime grave com penas elevadas, sendo taxado de hediondo. Diante disso, restou explícito na explanação do caput a sua distinção entre ato libidinoso e conjunção carnal, os verbos do tipo penal (ter e praticar) e os sujeitos ocupantes dos polos ativo (qualquer pessoa) e passivo (menor de 14 anos).

Em consonância ao surgimento da Lei 12.015/09, que inaugurou no capítulo dos crimes sexuais contra os vulneráveis o artigo 217-A do Código Penal e trouxe uma nova forma de proteção aos incapazes menores de 14 (quatorze) anos, o debate passou a ser entre vulnerabilidade absoluta e relativa.

Em sequência, sob o viés do Estatuto da Criança e do adolescente (ECA) em consonância com o Código Penal, observou-se uma controvérsia no que diz respeito ao entendimento de que um adolescente de 13 (treze) anos, por exemplo, pode responder por ato infracional equivalente ao crime de estupro de vulnerável, porém, este não tem capacidade para consentir acerca de uma relação sexual.

Tomando por base ainda o debate acerca da vulnerabilidade e a validade do consentimento quanto a mesma, ocorre o surgimento da Súmula 593 do STJ, com o prisma de novamente tentar estabelecer um fim nessa discussão, deixando claro o entendimento no sentido da vulnerabilidade em caráter absoluto.

Em sequência a isto, o legislador acrescenta o parágrafo 5º, referente ao artigo 217-A, do Código Penal, em direção ao que estabelecia a súmula, tornando assim, um entendimento taxativo e explícito.

Por fim, verificou-se ainda com clareza, que a vulnerabilidade segue o caráter absoluto mediante o acréscimo do parágrafo 5º pela Lei 13.718/18, onde há a sinalização para a vulnerabilidade absoluta dos vulneráveis contidos no artigo 217-A do Código Penal, notadamente, referente ao menor de 14 (quatorze) anos.

Dessa forma, a partir da análise do objeto de estudo chega-se à conclusão que o legislador pátrio quis com a edição da norma, condenar os infratores que tivessem relação sexual ou praticassem qualquer ato libidinoso contra menor de 14 (quatorze) anos.

REFERÊNCIAS

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