BRUNO VINÍCIUS NASCIMENTO OLIVEIRA

(orientador)

RESUMO: O presente artigo teve como tema “Prova ilícita e crime permanente de tráfico de drogas: à luz do direito fundamental à inviolabilidade do domicílio”. O objetivo foi estudar a legalidade das provas obtidas na atuação da autoridade policial ao ingressar no domicílio do indivíduo embasado no crime permanente de tráfico de drogas sem possuir autorização judicial e sem autorização do morador. Para alcançar esse fim, utilizou no que concerne a espécie de pesquisa, a exploratória. Quanto ao método de análise de dados, utilizou-se o qualitativo. O método de coleta de dados foi com base na pesquisa bibliográfica e documental. O resultado obtido foi que, a jurisprudência vem admitindo de forma majoritária que o ingresso em domicílio sem autorização judicial e sem o consentimento do morador não é ilegal, tendo em vista que o crime de tráfico de drogas é considerado como permanente, em que o ingresso da autoridade competente está juridicamente procedente, contanto que seja certificada a flagrância, ou seja, fundadas razões a autorizarem o ingresso. E, por sua vez, quanto à busca domiciliar sem mandado judicial, for autorizada a entrada pelo morador, o consentimento deve ser expresso, a fim de evitar a nulidade dos elementos de prova.

Palavras-chave: Prova Ilícita. Crime Permanente de Tráfico de Drogas. Inviolabilidade do Domicílio.

ABSTRACT: The theme of this article was “Illicit evidence and permanent crime of drug trafficking: in light of the fundamental right to the inviolability of the home”. The objective was to study the legality of the evidence obtained in the performance of the police authority when entering the home of an individual based on the permanent crime of drug trafficking without having judicial authorization and without authorization from the resident. To achieve this end, it used the exploratory type of research. As for the data analysis method, the qualitative was used. The data collection method was based on bibliographic and documentary research. The result obtained was that, the jurisprudence has admitted in a majority way that entry into a home without judicial authorization and without the resident's consent is not illegal, given that the crime of drug trafficking is considered permanent, in which entry of the competent authority is legally valid, as long as the flagrancy is certified, that is, justified reasons to authorize entry. And, in turn, as for the house search without a court order, if entry is authorized by the resident, consent must be expressed, in order to avoid the nullity of the evidence.

Keywords: Illicit Proof. Permanent Crime of Drug Trafficking. Inviolability of the Home.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO – 2. A INVIOLABILIDADE DOMICILIAR COMO DIREITO FUNDAMENTAL: UM DIREITO (NÃO) ABSOLUTO: 2.1. PREVISÕES CONSTITUCIONAIS E LEGAIS RELATIVAS À INVIOLABILIDADE DOMICILIAR; 2.2 EXCEÇÕES À PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL; 2.2.1 FLAGRANTE DELITO; 2.2.2 BUSCA E APREENSÃO. 3. PROVA ILÍCITA E CRIME PERMANENTE DE TRÁFICO DE DROGAS: 3.1 ABORDAGEM DOS MEIOS DE PROVAS; 3.2 ASPECTOS GERAIS DO CRIME PERMANENTE; 3.3 ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL ACERCA DA LEGALIDADE DA INVASÃO DOMICILIAR SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL OU CONSENTIMENTO DO MORADOR PARA CASOS DE SUSPEITA DE TRÁFICO DE DROGAS FUNDADA EM PRÁTICA DE CRIME PERMANENTE. 4. CONSIDERAÇÕES FINAIS. 5. REFERÊNCIAS. 6. ANEXO – A: MANDADO DE SEGURANÇA N. 23.452-1/RJ. 7. ANEXO – B: APELAÇÃO CRIMINAL N. 118128-49.2020.8.09.0175. 8. ANEXO – C: RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 603616/RO. 9. ANEXO – D: HABEAS CORPUS N. 588.445/SC. 10. ANEXO – E: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO   REGIMENTAL N. 131073/STJ.

1.INTRODUÇÃO

O referido estudo possui de um lado o princípio da inviolabilidade do domicílio, que é assegurado constitucionalmente, e, de outro lado, o flagrante delito e as provas obtidas em casos de tráfico de drogas, temática esta que tem sido alvo de discussões e controvérsias, sendo necessário realizar uma análise doutrinária e jurisprudencial de tais dispositivos.

Tal medida se torna conveniente ainda em vista do indivíduo se perfazer de um direito que lhe é assegurado para praticar delitos. Desta forma o presente trabalho de conclusão de curso tem como tema a obtenção de provas em caso de prisão em flagrante por delito de tráfico de drogas e, como delimitação do tema, a ilicitude da prova em caso de violação de domicílio por agentes policiais em suposta situação de flagrância.

O principal questionamento que se pretende responder no decorrer da pesquisa é saber se a invasão a domicílio, por autoridade policial, sem consentimento do morador e sem autorização judicial, fundada em prática de crime permanente de tráfico de drogas, pode ser considerada legal, juntamente com as provas obtidas?

O objetivo geral da presente pesquisa é estudar a legalidade das provas obtidas na atuação da autoridade policial ao ingressar no domicílio do indivíduo embasado no crime permanente de tráfico de drogas sem possuir autorização judicial e sem autorização do morador.

Os objetivos específicos consistem em i) analisar se legalmente existem limites da inviolabilidade do domicílio; ii) examinar o entendimento jurisprudencial acerca da legalidade da invasão domiciliar sem autorização judicial ou consentimento do morador para casos de suspeita de tráfico de entorpecentes; iii) evidenciar a importância das regras do princípio constitucional à inviolabilidade de domicílio na prática da ação policial em relação ao flagrante delito; e, iv) verificar as exceções em crimes permanentes de tráfico de drogas, com base na lei, doutrina e jurisprudência.

Para alcançar os objetivos propostos, utilizou o método de pesquisa o dedutivo, em que “parte de princípios reconhecidos como verdadeiros e indiscutíveis e possibilita chegar a conclusões de maneira puramente formal, isto é, em virtude unicamente de sua lógica”. (GIL, 2008, p. 9).

No que concerne a espécie de pesquisa, será utilizada a exploratória, pois tem-se em vista propiciar uma maior afinidade com o problema.

É relevante destacar que o universo de pesquisa se concentra na temática da invasão domiciliar, tendo por primordial se pode a autoridade policial realizar tal ato em casos de indícios de prática de tráfico de drogas, que é um crime permanente, abordando o entendimento jurisprudencial e doutrinário.

Quanto ao método de análise de dados, utilizar-se-á o qualitativo, pois não se tem uma preocupação com números, mas sim de uma investigação sobre a invasão domiciliar sem mandado judicial, sem o consentimento do morador, apenas sob a perspectiva do flagrante delito em casos do crime permanente de tráfico de drogas.

O método de coleta de dados será com base na pesquisa bibliográfica e documental. Para João josé Saraiva da Fonseca “a pesquisa bibliográfica é feita a partir do levantamento de referências teóricas já analisadas e publicadas por meios escritos e eletrônicos, como livros, artigos científicos, páginas de web sites” (FONSECA, 2002, p. 32), ao passo que a pesquisa documental recorre a fontes primárias, das quais fazem parte as normas e jurisprudências que abordam a respeito das provas ilícitas e crime permanente de tráfico de drogas, com enfoque na invasão domiciliar sem a devida autorização judicial.

O presente trabalho justifica-se pelo fato que podem acontecer diversas incertezas quanto a legalidade da atuação da autoridade policial nos casos de flagrante delito para o crime de tráfico de drogas, em que o suspeito adentra o domicílio e alega estar resguardado pelo princípio da inviolabilidade. Com isto, observa-se a necessidade de realizar um estudo jurisprudencial, legal e doutrinário sobre o referido assunto.

O motivo que ocasionou a escolha do tema aqui abordado é intensamente relevante para a seara jurídica, em razão do conflito que existe entre a inviolabilidade de domicílio sem mandado judicial, em casos de tráfico de drogas, bem como quanto as provas colhidas, sob o risco de incorrer na teoria dos frutos da árvore envenenada.

O referido tema ainda é importante para a sociedade em decorrência da relevância do princípio da inviolabilidade do domicílio, que foi colocado na seara de garantias e direitos fundamentais na Constituição Federal, sendo necessário um amplo debate sobre a legalidade ou ilegalidade da invasão de domicílio por intermédio de agentes policiais sob a suspeita de tráfico de drogas.

Apesar de tanto a Constituição Federal quanto a legislação infraconstitucional admitirem que existem exceções ao princípio da inviolabilidade do domicílio, ainda há discussão acerca da referida temática.

Para tanto, o referencial teórico utilizado será a doutrina sobre Direito Penal de Cesar Roberto Bitencourt. Doutrina de Direito Processual Penal de autores como Aury Lopes Junior, Fernando Capez, Guilherme de Souza Nucci. A legislação brasileira infraconstitucional Código Penal, Processo Penal, Constituição Federal de 1988 e a interpretação Do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal.

A presente pesquisa será dividida em dois capítulos, no primeiro capítulo será feita uma abordagem acerca da inviolabilidade domiciliar como direito fundamental, com enfoque nas previsões constitucionais e legais relativas à inviolabilidade domiciliar, bem como a exceção a proteção constitucional.

Já no segundo capítulo será abordado sobre prova ilícita e crime permanente de tráfico de drogas, estudando os meios de provas e os aspectos gerais do crime permanente, para uma possível resposta da problemática acerca da legalidade da invasão domiciliar sem autorização judicial ou consentimento do morador para casos de suspeita de tráfico de drogas fundada em prática de crime permanente.

2.A INVIOLABILIDADE DOMICILIAR COMO DIREITO FUNDAMENTAL: UM DIREITO (NÃO) ABSOLUTO

A respeito da inviolabilidade do domicílio, evidencia-se que este não é algo novo, pois de acordo com Pitombo (2005, p. 25-26) a Lei das XII Tábuas acentuava que “de sua casa ninguém pode ser tirado contra sua vontade”, assim, o domicílio dos romanos era um local religioso, em que para eles o lar era como um altar, cujo para se entrar tinha que adotar uma certa prudência, mesmo que fosse para procurar algum objeto que fora furtado ou roubado. (PITOMBO, 2005). 

Portanto, desde as primeiras legislações que foram impostas na humanidade, observa-se que para adentrar no domicílio deveria se ter uma cautela, não sendo permitido, de acordo com a Lei das XII Tábuas, que uma pessoa fosse retirada do seu lar sem que este aceitasse. (PITOMBO, 2005). 

É mister relatar que no Brasil, na Constituição de 1824 existia previsão para inviolabilidade do domicílio no que concerne aos direitos civis e políticos (SARLET, 2013), sendo que tal fato foi se abrangendo nas demais constituições brasileiras, ao passo que esta proteção foi evoluindo até se chegar à Constituição de 1988.

Esta evolução ocorreu muito em função da história constitucional do Brasil, mas também em decorrência dos documentos internacionais, o qual o Brasil é signatário em relação a proteção do domicílio.

Uns dos documentos é a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, o qual foi aprovada na Nona conferência Internacional Americana, Bogotá, 1948. (BRASIL, 2007).

Dispõe no seu capítulo primeiro, artigo IX que “toda pessoa tem direito à inviolabilidade do seu domicílio” (BRASIL, 2007, p. 15). Contudo, ainda que há previsão no documento como inviolável, o documento trouxe também limitação dos direitos em seu artigo XXVII dispondo que “os direitos do homem estão limitados pelos direitos do próximo, pela segurança de todos e pelas justas exigências do bem-estar geral e do desenvolvimento democrático” (BRASIL, 2007, p. 15).

Portanto, nota-se no documento que a inviolabilidade do domicílio há exceções. Neste mesmo sentido, tem-se a Declaração Universal dos Direitos Humanos, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas, em Paris, no dia 10 de dezembro de 1948. A Declaração em seu corpo prevê a proteção ao domicílio, dispondo no artigo 12º que:

Ninguém sofrerá intromissões arbitrárias na sua vida privada, na sua família, no seu domicílio ou na sua correspondência, nem ataques à sua honra e reputação. Contra tais intromissões ou ataques toda a pessoa tem direito a proteção da lei. (BRASIL, 2007, p. 15) 

Percebe-se que, a proteção ao domicílio sofre também restrições na Declaração Universal dos Direitos Humanos. Ambas Declarações possuem um papel relevante para a construção do desenvolvimento da proteção ao domicílio.

Cabe destacar também entre os documentos internacionais duas Convenções ratificadas pelo Estado Brasileiro, para poder entender a proteção ao domicílio no direito brasileiro.

A primeira delas é o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, o qual foi ratificado pelo Brasil no Decreto nº 592, de 06 de julho de 1996, dispondo em seu artigo 17 que “ninguém poderá ser objetivo de ingerências arbitrárias ou ilegais em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais às suas honra e reputação” (BRASIL, 1996, não paginado).

Seguindo o mesmo texto, foi ratificada através do Decreto nº 678, de 06 de novembro de 1992, a Convenção Americana de Direitos Humanos, reforçando a importância da proteção do domicílio em seu artigo 11.

Desta forma, nota-se que tanto a história da evolução das constituições como também os documentos internacionais, tiveram papel fundamental para o entendimento acerca da proteção do domicílio na legislação brasileira.

2.1 PREVISÕES CONSTITUCIONAIS E LEGAIS RELATIVAS À INVIOLABILIDADE DOMICILIAR

A Constituição Brasileira de 1988 deixou de forma explícita o cabimento da inviolabilidade do domicílio no artigo 5º, inciso XI, que assim reza, “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador (...)” (BRASIL, 1988, não paginado).

Segundo Nucci (2018), a compreensão do termo domicílio deve ser interpretada de forma ampla, não ficando restrito como no Código Civil em seu artigo 70, no qual refere-se à “residência com ânimo definitivo” (BRASIL, 2002, não paginado). Isto porque, entende Sarlet (2013, p. 544-562) que:

O conceito de domicílio é definido na forma da Constituição, e não se visa discutir aqui o direito de propriedade ou posse como no Direito Civil, mas somente delimitar o domicílio ao espaço privativo do sujeito capaz de contribuir no desenvolvimento de sua personalidade para o desenvolvimento da vida privada. (SARLET, 2013, p. 544-562)

Nesta mesma linha, entende o Supremo Tribunal Federal que para fins constitucionais que “considera-se domicilio todo local delimitado que seja ocupado por alguém com exclusividade (não aberto ao público), a qualquer título” (TAVARES, 2021, p. 1177).

Quando se fala em todo local delimitado, compreende-se “a residência da pessoa, com ou sem ânimo definitivo (englobando a casa na praia, na montanha etc.), o local de trabalho reservado, o quarto de hotel ou motel ocupado, o trailer e o barco, caso sirvam de moradia”. (MARTINS, 2021, p. 2205).

O Código Penal também trouxe a definição do que vem a ser casa ao trazer no capítulo VI, seção II os crimes contra a inviolabilidade do domicílio, em que o artigo 150, §4º dispõe:

Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências:

[...]

§ 4º - A expressão "casa" compreende:

I - qualquer compartimento habitado;

II - aposento ocupado de habitação coletiva;

III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. (BRASIL, 1940, não paginado)

Portanto, fica claro que se entende por domicílio “em sua ampla conceituação ser asilo inviolável” (SARLET, 2013, p. 544-562), uma vez que, a proteção jurídica se perfaz na proteção individual do cidadão, em que tanto a intimidade quanto a privacidade são pertencentes a liberdade, desta forma não podendo ser violado por terceiro sem justo motivo, sendo um direito fundamental.

Contudo, a inviolabilidade domiciliar é relativa, assim como os demais direitos fundamentais, isto porque “a própria Constituição estabelece os principais parâmetros de limitação desse direito, permitindo que a autoridade estatal adentre no “castelo”, usando a expressão norte-americana” (MARTINS, 2021, p. 2211).

Assim, o cidadão tem por protegido o seu domicílio. Porém, insta relatar que nem todos os direitos garantidos constitucionalmente possuem um caráter absoluto, conforme pode ser observado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ANEXO – A).

Sendo assim, dizer que os direitos fundamentais, dentre eles a inviolabilidade do domicílio, não possuem o caráter de serem absolutos não significa que essa proteção dada pela Constituição Federal seja dotada de fragilidade, o que acontece na verdade é uma limitação de tais direitos em situações que são necessárias.

Deste modo, a inviolabilidade do domicílio possui restrições que a própria constituição cuidou de mencionar. Aduz o artigo 5º, inciso XI da Constituição Federal de 1988 que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial” (BRASIL, 1988, não paginado).

Percebe-se que da leitura do dispositivo legal, que há cinco hipóteses de exceções expressa na Constituição Federal, quais sejam: 1) consentimento do morador; 2) flagrante delito; 3) desastre; 4) para prestar socorro; e, 5) mediante mandado judicial.

Além das excludentes de inviolabilidade de domicílio, presentes na Constituição Federal em seu artigo 5º, XI, há também no artigo 150, parágrafo 3º do Código Penal, que assim reza:

Art. 150 – Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências:

[...]

§ 3º - Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências:

I - durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra diligência;

II - a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser. (BRASIL, 1940, não paginado)

Com isto, observa-se que tais circunstâncias distanciam a ilicitude do ato. Pensando assim, não há que se falar em responsabilidade penal do agente que praticou tal ação. Nos moldes do Código Penal, ingressar em domicílio sem que o morador permita ou sem estar munido de mandado judicial só pode ocorrer para os casos de prestar socorro e desastre ou no caso de prática de crime dentro da residência, incluídos os crimes de natureza permanente.

2.2 EXCEÇÕES À PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL

A inviolabilidade domiciliar é um direito fundamental à privacidade, não podendo ninguém adentrar a casa de outrem sem justo motivo, salvo exceções previstas em lei. As exceções ocorrem porque segundo Zagonel e Oliveira (2020, 105-138), “não se pode usar do domicilio como escudo para praticar ilícitos ou ir em desencontro com a justiça”.

Portanto, o direito da inviolabilidade domiciliar nas suas exceções só poderá ser admitido quando for evidente as causas que autorizam a entrada, desta forma, não podendo ser somente uma mera suspeita.

Conforme visto anteriormente, a Constituição Federal traz cinco hipóteses de exceções, contudo quanto as exceções do consentimento do morador, desastre e para prestar socorro, estes não serão objeto de estudo no presente artigo, mas tão somente as exceções do flagrante delito e mediante mandado judicial (busca e apreensão). 

Neste sentido será abordado a seguir os institutos do flagrante delito e da busca e apreensão.

2.2.1 Flagrante delito

O flagrante delito é uma das hipóteses que possibilitam a quebra da inviolabilidade do domicílio, conforme visto no tópico abordado anteriormente. Tal exceção tem por objetivo “a proteção aos bens jurídicos protegidos pelo sistema jurídico” (MICHEL SOBOTTKA , 2016, não paginado).

Esta proteção ela independe do consentimento do morador ou proprietário da residência, podendo “ocorrer ainda que seja ele mesmo a lesionar o bem jurídico, ou que esteja de acordo com a lesão” (MICHEL SOBOTTKA , 2016, não paginado).

O flagrante delito traz sempre a mente segundo Lopes Junior (2021, p. 1419), “a ideia de coisas percebidas enquanto ocorrem; no particípio, capta a sincronia fato-percepção, como uma qualidade do primeiro”. Nesse sentido importante é trazer o significado do termo flagrante delito nas concepções de Capez (2021, p. 621), a seguir exposto:

O termo flagrante provém do latim flagrare, que significa queimar, arder. É o crime que ainda queima, isto é, que está sendo cometido ou acabou de sê-lo. Na conhecida lição de Hélio Tornaghi, “flagrante é, portanto, o que está a queimar, e em sentido figurado, o que está a acontecer”. (CAPEZ, 2021, p. 621)

Nessa mesma linha, compreende os autores Reis e Gonçalves (2020, p. 1080), que o termo flagrante, “indica que o autor do delito foi visto pratican­do ato executório da infração penal e, por isso, acabou preso por quem o flagrou e levado até a autoridade policial”.

O legislador estabeleceu taxativamente as hipóteses de prisão em flagrante no artigo 302 do Código de Processo Penal, tendo por finalidade dar maior alcance ao conceito de flagrância, estabelecendo assim quatro hipóteses que podem ser presos em flagrante, assim definido:

Art. 302.  Considera-se em flagrante delito quem:

I - está cometendo a infração penal;

II - acaba de cometê-la;

III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. (BRASIL, 1941, não paginado)

Segundo a doutrina, os incisos I e II são compreendidos como flagrante próprio ou real. O inciso III é chamado de flagrante impróprio ou quase flagrante, e o inciso IV nomeado como flagrante presumido ou ficto (REIS; GONÇALVES, 2020). Contudo, há outras denominações para espécies de flagrante que a doutrina e a jurisprudência buscam definir se são validas ou não. (REIS; GONÇALVES, 2020).

O autor Capez (2021, p. 622-623) em sua obra Curso de processo penal, buscou estabelecer as definições das espécies de flagrante, que assim dispõe:

Flagrante próprio (também chamado de propriamente dito, real ou verdadeiro): é aquele em que o agente é surpreendido cometendo uma infração penal ou quando acaba de cometê-la.

Flagrante impróprio (também chamado de irreal ou quase flagrante): ocorre quando o agente é perseguido, logo após cometer o ilícito, em situação que faça presumir ser o autor da infração.

Flagrante presumido (ficto ou assimilado): o agente é preso, logo depois de cometer a infração, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração.

Flagrante compulsório ou obrigatório: chama-se compulsório porque o agente é obrigado a efetuar a prisão em flagrante, não tendo discricionariedade sobre a conveniência ou não de efetivá-la.

Flagrante facultativo: consiste na faculdade de efetuar ou não o flagrante, de acordo com critérios de conveniência e oportunidade.

Flagrante preparado ou provocado experiência ou delito putativo por obra do agente provocador): Trata-se de modalidade de crime impossível, pois, embora o meio empregado e o objeto material sejam idôneos, há um conjunto de circunstâncias previamente preparadas que eliminam totalmente a possibilidade da produção do resultado.

Flagrante esperado: nesse caso, a atividade do policial ou do terceiro consiste em simples aguardo do momento do cometimento do crime, sem qualquer atitude de induzimento ou instigação. 

Flagrante prorrogado ou retardado: consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações.

Flagrante forjado (também chamado de fabricado, maquinado ou urdido): nesta espécie, os policiais ou particulares criam provas de um crime inexistente, colocando, por exemplo, no interior de um veículo substância entorpecente. (CAPEZ, 2021, p. 622-623) (grifos do autor)

Com relação ao flagrante provocado a doutrina entende que este é nulo, tendo em vista por se tratar de fato atípico, conforme a Súmula número 145 do Supremo Tribunal Federal. Quanto ao flagrante forjado é nulo também, e os responsáveis cometem crime. (REIS; GONÇALVES, 2020).

Nota-se que, para que o ocorra o flagrante delito, deve ser realizado nas hipóteses legalmente previstas no Código de Processo Penal, sobretudo observando as espécies de flagrante, sendo, portanto, compatível com a exceção contida na Constituição Federal de 1988.

2.2.2 Busca e apreensão

O Código de Processo Penal aborda os institutos da busca e apreensão de forma conjunta, todavia, embora estes institutos tenham a mesma natureza, devem ser analisados de forma individual, pois os institutos não se confundem.

Segundo o doutrinador Mougenot (2019, p. 951) esta diferenciação ocorre porque, “poderá haver busca sem apreensão (quando não se encontra o objeto procurado), ou a apreensão sem busca (na hipótese em que a coisa seja apresentada à autoridade, lavrando-se o auto de exibição e apreensão)”.

A busca e apreensão trata-se de uma providência que possui natureza cautelar processual no âmbito da persecução penal, que tem por objetivo “encontrar e conservar pessoas ou bens que interessam ao processo criminal” (REIS; GONÇALVES, 2020, p. 928), podendo esta medida “ocorrer antes (preparatória) ou no curso da ação penal (incidental)” (ZAGONEL, 2020, p. 105-138).

Portanto, há que se distinguir os institutos da busca e apreensão, como bem ensina Lopes Junior (2021, p. 1212):

Busca: é uma medida instrumental – meio de obtenção de prova – que visa encontrar pessoas ou coisas.

Apreensão: é uma medida cautelar probatória, pois se destina à garantia da prova (ato fim em relação à busca, que é ato meio) e ainda, dependendo do caso, para a própria restituição do bem ao seu legítimo dono (assumindo assim uma feição de medida assecuratória). (LOPES JUNIOR, 2021, p. 1212) (grifos do autor)

Acompanhado o mesmo entendimento, o autor Marcão (2021, 1363) entende que o instituto da busca “é a procura, diligência destinada à localização da pessoa ou coisa que guarde relação de interesse com determinado delito”, e que por sua vez quanto ao instituto da apreensão “é restrição jurídica que se impõe à liberdade de pessoa ou à posse de coisa certa, como decorrência de sua vinculação a um delito” (2021, p. 1363).

Os institutos da busca e apreensão poderão ocorrer no curso do inquérito policial ou durante o processo, o que fica evidente nas palavras Marcão (2021, p. 1366):

As providências tratadas – domiciliar ou pessoal – podem ser realizadas antes da instauração do procedimento investigatório ou no curso deste (inquérito ou termo circunstanciado, bem como na fase judicial, no curso do processo contraditório. (MARCÃO, 2021, p. 1366)

Ademais, o Código de Processo Penal prevê duas modalidades de busca, podendo ser domiciliar ou pessoal, conforme artigo 240, a seguir:

Art. 240.  A busca será domiciliar ou pessoal.

§ 1^o  Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:

a) prender criminosos;

b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;

d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;

f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;

g) apreender pessoas vítimas de crimes;

h) colher qualquer elemento de convicção.

§ 2^o  Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.(BRASIL, 1941, não paginado)

Percebe-se que da leitura do artigo supra citado, que não se permite interpretação extensiva, pois as hipóteses contidas no parágrafo primeiro do artigo 240, do Código de Processo penal, são taxativas por tratar de direito a inviolabilidade do domicílio.

O legislador ao exigir que a busca domiciliar seja sob fundadas razões a autorizarem, referiu-se “à necessidade de risco de desaparecimento da pessoa ou coisa que se pretende conservar (periculum in mora) e de razoável probabilidade de que o objeto da diligência relacione-se a fato criminoso (fumus boni iuris)” (REIS, GONÇALVES, 2019, p. 318).

Nesse sentido, entendeu o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás ao julgar a Apelação nº 0118128-49.2019.8.09.0175 (ANEXO – B), quanto as fundadas razões.

Com relação a busca domiciliar, prevê o Código de Processo Penal seu trâmite, da seguinte maneira:

Art. 245.  As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta.

§ 1^o  Se a própria autoridade der a busca, declarará previamente sua qualidade e o objeto da diligência.

§ 2^o  Em caso de desobediência, será arrombada a porta e forçada a entrada.

§ 3^o  Recalcitrando o morador, será permitido o emprego de força contra coisas existentes no interior da casa, para o descobrimento do que se procura.

§ 4^o  Observar-se-á o disposto nos §§ 2^o e 3^o, quando ausentes os moradores, devendo, neste caso, ser intimado a assistir à diligência qualquer vizinho, se houver e estiver presente.

§ 5^o  Se é determinada a pessoa ou coisa que se vai procurar, o morador será intimado a mostrá-la.

§ 6^o  Descoberta a pessoa ou coisa que se procura, será imediatamente apreendida e posta sob custódia da autoridade ou de seus agentes.

§ 7^o  Finda a diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais, sem prejuízo do disposto no § 4^o. (BRASIL, 1941, não paginado)

Percebe-se, que da leitura do artigo, para que então o agente público possa “ingressar em domicílio alheio com o intuito de realizar a diligência de busca e apreensão pessoal ou de objetos precisa estar munido previamente de ordem escrita da autoridade judiciária competente” (ZAGONEL, 2020, p. 105-138), contudo, deve o agente respeitar o horário permitido, para que não possa prejudicar a prova subsequente.

Isto porque a exceção prevista na Constituição Federal de 1988 deve ser interpretada de forma estrita, o agente policial percebendo que não é evidente o flagrante delito deve entender o que disciplina inciso XI do artigo 5º da Constituição Federal.

O agente deve requerer “ao judiciário mandado de busca e apreensão, a fim de validar sua diligência” (ZAGONEL, 2020, p. 105-138), não violando a norma constitucional, não sendo prudente que haja tão somente com base na capacidade intuitiva.

A seguir no próximo capítulo, terá por objetivo abordar acerca da prova ilícita e crime permanente de tráfico de drogas, para que possa chegar há uma possível conclusão com relação a legalidade da invasão domiciliar sem autorização judicial ou consentimento do morador para casos de suspeita de tráfico de drogas.

3.PROVA ILÍCITA E CRIME PERMANENTE DE TRÁFICO DE DROGAS

O presente capítulo tem por objetivo abordar acerca da prova ilícita e crime permanente de tráfico de drogas, com abordagem sobre os meios de provas e os aspectos gerais do crime permanente para melhor compreensão.

Ademais, será objeto de estudo também acerca do tráfico de drogas, para uma possível resolução da problemática do presente artigo que consiste no entendimento jurisprudencial acerca da legalidade da invasão domiciliar sem autorização judicial ou consentimento do morador para casos de suspeita de tráfico de drogas.

3.1 ABORDAGEM DOS MEIOS DE PROVAS

Antes de adentrar a análise da abordagem dos meios de provas no processo penal, necessário que se tenha a conceituação do que venha ser o termo prova.

Segundo Capez (2021), prova é o conjunto de atos praticados pelas partes coma finalidade de contribuir para o magistrado em sua convicção com relação a existência ou inexistência de um fato, ou veracidade.

Adotando mesmo pensamento, entende Mougenot (2019, p. 779) que, “prova é o instrumento usado pelos sujeitos processuais para comprovar os fatos da causa, isto é, aquelas alegações que são deduzidas pelas partes como fundamento para o exercício da tutela jurisdicional”.

Portanto, nota-se que a prova é um dos mais importantes dentro do processo penal, isto porque é o início de todo processo, utilizado com o intuito de comprovar a veracidade de um fato, tendo como finalidade contribuir para a convicção do magistrado, conforme explica Capez (2021, p. 731):

Sem dúvida alguma, o tema referente à prova é o mais importante de toda ciência processual, já que as provas constituem os olhos do processo, o alicerce sobre qual se ergue toda a dialética processual. Sem provas idôneas e válidas, de nada adianta desenvolverem-se aprofundados debates doutrinários e variadas vertentes jurisprudenciais sobre temas jurídicos, pois a discussão não terá objeto. (CAPEZ, 2021, p 731)

Desta forma, resta claro que a prova de um modo geral, confere uma convicção processual, por ser compreendida como uma fonte essencial, para auxiliar o magistrado durante o processo.

Contudo, “a prova não surge do nada para o processo” (MARCÃO, 2021, p. 1028), deve percorrer um caminho, “um fio condutor que liga a realidade do fato passado à realidade do processo” (MARCÃO, 2021, p. 1028), nesse viés que surge os meios de prova. Segundo Mougenot (2019, p. 789) meio de prova é,

todo fato, documento ou alegação que possa servir, direta ou indiretamente, à busca da verdade real dentro do processo. Em outras palavras, é o instrumento utilizado pelo juiz para formar a sua convicção acerca dos fatos alegados pelas partes. (MOUGENOT, 2019, p. 789)

Assim, pela perspectiva de Marcão (2021, p. 1029), meio de prova “é o veículo, instrumento ou maneira, pessoal ou real, pela qual a prova poderá ser produzida; levada ao processo”.

Nesse sentido, o Código de Processo Penal Estabeleceu os seguintes meios de prova: capítulo II – Exame de corpo de delito e das perícias em geral (artigos 158 a 184); capítulo III – Interrogatório do acusado (artigos 185 a 196); capítulo IV – A confissão (artigos 197 a 200); capítulo V – Do ofendido (artigo 2001); capítulo VI – Das testemunhas (artigos 202 a 225); capítulo VII – O reconhecimento de pessoas e coisas (artigos 226 a 228); Capítulo VII – A acareação (artigos 229 e 230); capítulo IX – Os documentos (artigo 231 a 238); capítulo X – Os indícios (artigo 239), e capítulo XI – Da busca e apreensão (artigos 240 a 250). (BRASIL, 1941)

Apesar do Código de Processo Penal elencar os meios de prova, estes não são exaustivos, mas tão somente exemplificativos. Isto porque, impende observar, os diversos meios de elementos que constituem o conjunto probatório, não são absolutos, posto que se deve observar as determinações de admissibilidade dos meios de prova, uma vez que a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º, inciso LVI, não admite provas obtidas por meios ilícitos. Quanto as provas ilícitas o Código de Processo Penal no artigo 57, também buscou dar tratamento especial.

Portanto, compreende-se que as provas ilícitas são aquelas obtidas de forma contraria as regras do direito constitucional e material. Explica melhor Marcão (2021, p. 1401) quanto a violação da norma constitucional e material, a seguir:

Haverá prova ilícita por violação de norma constitucional, por exemplo, quando for produzida em desrespeito ao art. 5º, XI, da CF, onde se lê que a casa é o asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

[...]

Também é considerada ilícita a prova produzida em desconformidade com as normas infraconstitucionais, tal como ocorre, por exemplo, na situação em que o laudo pericial é realizado por um único perito não oficial (CPP, art. 159, § 1º); na confissão de autoria delitiva obtida mediante tortura, e se o reconhecimento de pessoa for feito em desconformidade com o disposto no art. 226 do CPP. (MARCÃO, 2021, p. 1401) (grifos do autor)

A doutrina classifica a provas ilícitas, conforme a natureza da norma, podendo ser prova ilícita em sentido estrio e a prova ilegítima.

A prova ilícita em sentido estrito é a “denominação empregada para designar a prova obtida por meio de violação de norma, legal ou constitucional, de direito material” (REIS; GONÇALVES, 2020, p. 727). Por outro lado, a prova ilegítima “é como se designa a prova obtida ou introduzida na ação por meio de violação de norma de natureza processual” (REIS; GONÇALVES, 2020, p. 727).

Independentemente da espécie de prova ilícita, sendo ela ilícita em sentido estrito ou ilegítima, sua utilização é sempre vedada, ineficaz. Contudo, ao falar-se em prova ilícita, não há como tratar da teoria da árvore dos frutos envenenados. 

Sobre a teoria da árvore dos frutos envenenados, explicar melhor Mougenot (2019, p. 805-806):

A denominação de teoria ou doutrina “do fruto da árvore envenenada” – também utilizada no singular, “fruto da árvore envenenada’ –, literal tradução do inglês (fruit of the poisonous tree doctrine), diz respeito a um conjunto de regras jurisprudenciais nascidas na Suprema Corte norte-americana, segundo as quais as provas obtidas licitamente, mas que sejam derivadas ou sejam consequência do aproveitamento de informação contida em material probatório obtido com violação dos direitos constitucionais do acusado, estão igualmente viciadas e não podem ser admitidas na fase decisória do processo penal. Vale dizer: tal teoria sustenta que as provas ilícitas por derivação devem igualmente ser desprezadas, pois “contaminadas” pelo vício (veneno) da ilicitude do meio usado para obtê-las. (MOUGENOT, 2019, p. 805-806)

Esta teoria da árvore dos frutos envenenados, foi consagrado no artigo 157, primeira parte, Código de Processo Penal. Contudo a teoria da árvore dos frutos envenenados não é absoluta, isto porque na segunda parte do referido parágrafo, dispõe que “salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras” (BRASIL, 1941, não paginado).

Observa-se que na primeira parte do referido parágrafo, não ocorre conexão causal entre a prova lícita e a ilícita. Explica melhor Capez (2020, p. 396) quanto a ausência do nexo de causalidade:

Se não existe nexo de causalidade entre a nova evidência e a prova anteriormente produzida, isto significa que uma não derivou da outra. Se a causa geradora da prova for absolutamente independente em relação à anterior, é porque uma nada tinha a ver com a outra, sendo incabível falar-se em prova ilícita por derivação. Em outras palavras, se o fruto derivou de outra árvore distinta da envenenada, não há que se falar na teoria dos frutos da árvore envenenada. (CAPEZ, 2020, p. 396)

Portanto, a lei é no sentido da sua inadmissibilidade, tendo em vista que as provas derivadas das ilícitas devem se desentranhar do processo.

Entretanto, a utilização de provas ilícitas, não significa a nulidade da ação penal, mas tão somete a “inadmissibilidade dos elementos de convicção obtidos ilegalmente e dos que deles derivam” (REIS; GONÇALVES, 2020, p. 728), permitindo que o direito de punir seja analisado à vista de eventuais outras provas.

3.2 ASPECTOS GERAIS DO CRIME PERMANENTE

Antes de adentrar aos aspectos gerais do crime permanente no tráfico ilícito de drogas, necessário que se tenha uma compreensão do que venha ser o termo crime. Segundo o doutrinador Bitencourt (2010, p. 245), crime é uma “ação, típica, antijurídica e culpável”.

Pensamento este, no mesmo sentido contido no Dicionário Compacto do Direito, autoria de Cunha (2011, p. 231-232), dispondo que crime é a “violação grave de um bem jurídico protegido penalmente. Ato típico, contrário ao direito, imputável a título de dolo ou culpa, que a lei contrapõe a pena como sanção específica”.

O Código Penal Brasileiro não trouxe em seu corpo a conceituação do termo crime, mas trouxa critérios que fundamentam o conceito, como por exemplo o artigo 1º, que diz que “não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”. (BRASIL, 1940, não paginado)

Dessa forma, entende-se por crime como uma conduta tipificada em lei, sendo, portanto, “contrária ao ordenamento jurídico penal culpável” (SILVA; LEITE, 2017, p. 74-87).

Compreendido o que venha a ser o termo crime, passa então ao estudo dos aspectos gerais do crime permanente no tráfico ilícito de drogas. A classificação dos crimes quanto a forma de ação, segundo a doutrina penal brasileira, é dividida em: crime instantâneo, permanente e crime instantâneo de efeitos permanentes.

Para o autor Marcão (2021, p. 1600), crime instantâneo são “os que se completam num só momento. A consumação se dá num determinado instante, sem continuidade temporal. Ex.: homicídio, em que a morte ocorre num momento certo”.

Por sua vez, quanto ao crime permanente compreende Bitencourt (2021, p. 683), que “é aquele crime cuja consumação se alonga no tempo, dependente da atividade do agente, que poderá cessar quando este quiser (cárcere privado, sequestro)”.

Enquanto o crime instantâneo de efeitos permanentes, “embora consumação se dê em um momento determinado, seus efeitos perduram no tempo, independente da atuação da vontade do agente” (JUNQUEIRA; VANZOLINI, 2021, p. 203), ou seja, “tempo do crime é apenas o momento da conduta, pouco importando o momento ou a duração do resultado” (JUNQUEIRA; VANZOLINI, 2021, p. 203).

Segundo Capez (2021, p. 695-696), necessário que se tenha a diferenciação de crimes permanentes de instantâneos de efeitos permanentes, que assim busca explicar:

A diferença entre o crime permanente e o instantâneo de efeitos permanentes, reside em que no primeiro há a manutenção da conduta criminosa, por vontade do próprio agente; ao passo que, no segundo, perduram, independente da sua vontade, apenas as consequências produzidas por um delito já acabado, por exemplo, o homicídio e a lesão corporal. (CAPEZ, 2021, p. 695-696)

Nota-se, pelas explicações dos autores acima citados que o fundamento dos crimes instantâneos e permanentes, consiste na consumação do crime. Seguindo desta forma ao que prevê o inciso I, artigo 14 do Código Penal, que diz que “consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal”. (BRASIL, 1940, não paginado)

Compreendido a classificação dos crimes quanto a forma de ação, tem como foco o estudo no crime permanente. Segundo o Código de Processo Penal, no artigo 303, “nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência” (BRASIL, 1941, não paginado).

A doutrina de direito penal entende que o crime tráfico de drogas tem natureza permanente, uma vez, que tem “seu momento consumativo prolongado no tempo de acordo com a vontade do agente” (ZAGONEL; OLIVEIRA, 2020, p. 105-1038). Essa classificação como crime permanente ocorre porque entende Amaral (2012, p. 165-193) que:

O crime de tráfico na modalidade ‘guardar ou ter em depósito drogas para fins de comércio’ é permanente. O crime permanente pode ser constituído por um único comportamento (aquele que o realiza), revelando-se, numa primeira visada, de estrutura unitária. A lesão contra o bem jurídico tutelado é única e o fato perdura. A conduta ofensiva se protrai no tempo, sendo que a consumação somente cessa (o crime é exaurido) no momento em que termina o comportamento anti-jurídico (ação ou omissão ou ação e omissão) através da vontade do agente ou por outro motivo qualquer. Há duração do fato, que – como já dito - protrai-se no tempo, com permanência do estado anti-jurídico, fazendo que com o dano perdure sem interrupção, e por conseguinte, o crime também perdura. O crime permanente atua sobre um bem jurídico susceptível de ‘compressão’, não de ‘destruição’. (AMARAL, 2012, p. 165-193)

Portanto, o crime de tráfico de drogas tem por objeto o ato de manter substâncias entorpecentes em deposito, em desacordo com a lei ou autorização legal, tendo por natureza o crime de permanente, desta forma, permitindo “considerar o agente em flagrante delito enquanto estiver ocorrendo a prática delituosa” (ZAGONEL; OLIVEIRA, 2020, p. 105-1038), situação está que vai de encontro ao que preceitua o artigo 302, inciso I, do Código de Processo Penal, situação de flagrância.

É com base nessa situação que tem por objeto a violação do domicilio no crime de tráfico de drogas, em virtude da sua natureza permanente, o que fica evidente nas palavras de Nucci (2018, p. 679):

É indiscutível que a ocorrência de um delito no interior do domicílio autoriza a sua invasão, a qualquer hora do dia ou da noite, mesmo sem o mandado, o que aliás, não teria mesmo sentido exigir fosse expedido. Assim, a polícia pode ingressas em casa alheia para intervir num flagrante delito, prendendo o agente e buscando salvar, quando for o caso, a vítima. Em caso de crimes permanentes (aqueles cuja consumação se prolonga no tempo), como é o caso do tráfico de drogas, na modalidade “ter em depósito” ou “trazer consigo” (art. 33, caput, Lei 11.343/2006), pode o policial penetrar no domicílio efetuando a prisão cabível. (NUCCI, 2018, p. 679)

Contudo, não é a mera suspeita que possibilita o ingresso forçado no domicilio quanto a prática de crime tráfico de drogas, necessário que demonstre que foi mediante justa causa, deve existir indícios que viabiliza a suspeita, ou seja, deve ser mediante fundadas razões a autorizarem.

Nesse viés, que reside a problemática do presente estudo, que consiste em saber se a invasão a domicílio, por autoridade policial, sem consentimento do morador e sem autorização judicial, fundada em prática de crime permanente de tráfico de drogas, pode ser considerada legal, juntamente com as provas obtidas, questão esta que será objeto de estudo no próximo tópico.

3.3 ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL ACERCA DA LEGALIDADE DA INVASÃO DOMICILIAR SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL OU CONSENTIMENTO DO MORADOR PARA CASOS DE SUSPEITA DE TRÁFICO DE DROGAS FUNDADA EM PRÁTICA DE CRIME PERMANENTE

O significado de drogas encontra-se no parágrafo único do artigo 1º da Lei 11.343, que dispõe, “para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União”. (BRASIL, 2006, não paginado)

 Observa-se que o legislador não especificou os nomes dos produtos ou substâncias que podem ser considerados como drogas, deixando a listagem a cargo da União. Quanto a prática do crime de tráfico de drogas, está também se encontra na Lei 11.343/2006, em seu artigo 33 que assim reza:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (BRASIL, 2006, não paginado)

Deste modo, a conduta típica do crime de tráfico de drogas é composta por 18 (dezoito) verbos, bastando que o agente pratique apenas um dos verbos para ser tipificado. O referido crime é classificado como sendo de ação múltipla ou conteúdo alternativo, ou seja, o agente será responsável apenas por um crime, mesmo que realize mais de uma essência verbal, isso se houver um considerável lapso temporal na prática das condutas.

Mesmo se não existir um intervalo de tempo ainda é provável a tipificação de responsabilidades diversas.

Conforme visto no tópico anteriormente, o crime de tráfico de drogas se trata de um tipo de crime permanente, ou seja, a consumação deste se prolonga no tempo durante o período que persistir a ofensa ao bem jurídico. Assim, enquanto o sujeito não cessar a permanência do ato delituoso está sujeito a flagrância.

Perante a legislação pátria e a Constituição Federal, sabe-se que é possível adentrar no domicílio alheio em alguns casos, dentre eles o flagrante delito. Sendo assim, o cerne do presente trabalho tem como foco saber se a invasão a domicílio, por autoridade policial, sem consentimento do morador e sem autorização judicial, fundada em prática de crime permanente de tráfico de drogas, pode ser considerada legal, juntamente com as provas obtidas.

A respeito das funções da prisão em flagrante, Mendes comenta que (2012, p. 773):

A prisão em flagrante tem duas funções básicas. A primeira é a de interceptar o evento criminoso, impedindo a consumação do crime ou o exaurimento de seu iter criminis. Por isso, o Código de Processo Penal permite que a prisão em flagrante seja realizada por 'qualquer do povo', tendo em vista que o Estado policial não pode estar presente em todos os lugares, em todos os momentos. Nesse sentido, a Constituição, em seu art. 5º, XI, estabelece o flagrante delito como hipótese excepcional de violação do domicílio, sem ordem judicial, mesmo à noite. A segunda função é a de possibilitar a colheita imediata de provas contundentes sobre o fato delituoso, especialmente no que se refere à autoria. (MENDES, 2012, p. 773)

Resumindo-se, a prisão em flagrante não depende do aval judicial, ou seja, o mandado autorizado por um juiz, podendo inclusive ser realizada por qualquer um do povo, conforme bem explicado por Mendes. Sobre o flagrante, Pinho (2020, p. 97) assevera que:

O Código de Processo Penal, em seu art. 302, estabelece as hipóteses em que alguém pode ser preso em flagrante pela prática de uma infração penal. Tratando-se de crime permanente, como o de sequestro e de diversas modalidades de tráfico de entorpecentes, em que o momento consumativo se prolonga no tempo, não se exige a exibição de mandado judicial para ingresso na casa, podendo a prisão ocorrer a qualquer hora do dia ou da noite. (PINHO, 2020, p. 97)

Deste modo, uma prova que teve a sua obtenção sem a autorização judicial ou então por estar em desacordo com as previsões legais deve ser anulada plenamente, em que seus efeitos jurídicos não podem ser produzidos.

Por meio de uma decisão no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603616/RO, que foi julgado no ano de 2015, o Supremo Tribunal Federal reconheceu que, mesmo no período da noite, o agente ou autoridade policial pode realizar a entrada forçada no domicílio sem mandado judicial, desde que indique que na residência está acontecendo uma situação de flagrante delito, porém deve existir razões fundamentadas para tal, bem como a justificativa posterior tem que ser plausível, o que ficou evidente nos fatos em comento no ANEXO – C.

Portanto, a entrada forçada no domicílio sem mandado judicial estava amparada já que teve o acompanhamento prévio e nas declarações do flagrado, sendo assim suficiente para indicar fundadas razões a autorizarem o ingresso.

Outro fator importante que merece destaque, é quanto as denúncias anônimas, onde segundo o Supremo Tribunal Federal entendeu que as “denúncias anônimas, afirmações de “informantes policiais” (pessoas ligadas ao crime que repassam informações aos policiais, mediante compromisso de não serem identificadas), por exemplo” (BRASI, 2015, não paginado), estas não possuem força probatória em juízo, não podendo ser consideradas a justa causa para o ingresso no domicílio. 

 Por outro lado, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (ANEXO – D) julgou recentemente dispondo que não há “nulidade na busca e apreensão efetuada por policiais, sem mandado judicial, em apartamento que não revela sinais de habitação e sobre o qual ainda há fundada suspeita de servir para a prática de crime permanente” (BRASI, 2020, não paginado).

No caso em apreço, a busca e apreensão iniciou-se após denúncia anônima informando que havia armazenamento de drogas e armas em um imóvel. Em diligência até o imóvel, os policiais foram informados pelos vizinhos que não tinha residentes no imóvel.  Os agentes fizeram uma vistoria externa do imóvel, no qual não identificaram indícios de ocupação, contudo avistaram parte do material ilícito, desta forma adentraram no imóvel e encontraram,

grande quantidade de drogas (7kg de maconha prensada, fracionadas em 34 porções; 2.097,8kg de cocaína em pó, fracionada em 10 tabletes e 51 gramas de cocaína petrificada, vulgarmente conhecida como crack) de armas (uma submetralhadora com carregador, armamento de uso proibido; 226 munições calibre .45; 16 munições calibre 12; 102 munições calibre 9mm; 53 munições calibre .22; 04 carregadores, 01 silenciador, 02 canos de arma curta, 03 coldres). (Habeas Corpus nº 588.445 – (2020/0139280-1). Relator: Reynaldo Soares da Fonseca. Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Brasília (DF), 25 de agosto de 2020 (data do julgamento) ).

Entendeu o Superior Tribunal de Justiça, que ainda que a propriedade privada goza de proteção constitucional, no caso em comento não se verificou nulidade na busca e apreensão realizada por agentes, sem mandado judicial, uma vez, que a fundadas razões a autorizarem o ingresso, já que o imóvel era utilizado para a prática de crime permanente, armazenando drogas e armas, concreta flagrância do crime, afastando a proteção prevista na Constituição Federal de 1988.

Nessa mesma linha, o Supremo Tribunal Federal julgou o Embargos de Declaração recebidos como Agravo Regimental quanto as fundadas razões a autorizarem o ingresso no imóvel sem expedição de mandado judicial (ANEXO – E).

O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento que para a proteção dos direitos dos cidadãos e incluindo a própria proteção da polícia, quanto a ao ingresso em domicílio alheio sem expedição de mandado judicial, quando o morador autorize a entrada, conclui que,

ser impositivo aos agentes estatais "o registro detalhado da operação de ingresso em domicílio alheio, com a assinatura do morador em autorização que lhe deverá ser disponibilizada antes da entrada em sua casa, indicando, outrossim, nome de testemunhas tanto do livre assentimento quanto da busca, em auto circunstanciado". Além disso, toda a diligência deverá ser gravada em vídeo. (Agravo Regimental no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 1.742.596 – MG. Relator: Ministro Ribeiro Dantas, Data de Julgamento: 25/05/2021, T5 – Quinta turma, Data de Publicação: DJe 28/05/2021)

Isto porque, no caso em apreço a Quinta Turma constatou que houve nulidade na busca domiciliar sem mandado judicial, tendo em vista que ocorreu invasão ao domicílio, posto que afirmam os policias que a entrada foi autorizada pelo morador do imóvel, contudo o réu alega que não autorizou a entrada dos policiais.

Não comprovando o consentimento do morador quanto a sua voluntariedade de forma expressa, entendeu o Superior Tribunal de Justiça que ocorreu ilegalidade na busca domiciliar e desta forma toda a prova dela decorrente. 

Assim, a jurisprudência vem admitindo de forma majoritária que o ingresso em domicílio sem autorização judicial e sem o consentimento do morador não é ilegal, tendo em vista que o crime de tráfico de drogas é considerado como permanente, em que o ingresso da autoridade competente está juridicamente procedente, contanto que seja certificada a flagrância, ou seja, fundadas razões a autorizarem o ingresso.

E que por sua vez, quanto a busca domiciliar sem mandado judicial, for autorizada a entrada pelo morador, o consentimento do morador deve ser expresso quanto a sua voluntariedade, assim não incorrendo os policiais em nulidade.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O desenvolvimento do presente estudo possibilitou uma melhor compreensão sobre “a prova ilícita e crime permanente de tráfico de drogas: à luz do direito fundamental à inviolabilidade do domicílio”.

Para a realização do estudo foi necessário basear-se no seguinte problema: a invasão a domicílio, por autoridade policial, sem consentimento do morador e sem autorização judicial, fundada em prática de crime permanente de tráfico de drogas, pode ser considerada legal, juntamente com as provas obtidas?

De acordo com a análise dos dois capítulos, notou-se que a Carta Magna no artigo 5º, inciso XI, trouxe em seu corpo que o domicílio é inviolável, contudo, está inviolabilidade domiciliar é relativa, assim como os demais direitos fundamentais, permitindo que a autoridade estatal adentre no domicílio. 

Sendo assim, dizer que os direitos fundamentais, dentre eles a inviolabilidade do domicílio, não possuem o caráter de serem absolutos não significa que essa proteção dada pela Constituição Federal seja dotada de fragilidade, o que acontece na verdade é uma limitação de tais direitos em situações que são necessárias.

Deste modo, a inviolabilidade do domicílio possui restrições que a própria constituição cuidou de mencionar, quais sejam: consentimento do morador; flagrante delito; desastre; para prestar socorro; e, mediante mandado judicial.

Portanto, o direito da inviolabilidade domiciliar nas suas exceções só poderá ser admitido quando for evidente as causas que autorizam a entrada, não podendo ser somente uma mera suspeita.

Isto porque, caso não haja as evidentes causas que autorizam a entrada, poderá contaminar o processo, gerando a nulidade, incluindo das provas. As provas no processo é o conjunto de atos praticados pelas partes coma finalidade de contribuir para o magistrado em sua convicção com relação a existência ou inexistência de um fato, ou veracidade

A prova de um modo geral, confere uma convicção processual, por ser compreendida como uma fonte essencial, para auxiliar o magistrado durante o processo. Nesse sentido, o Código de Processo Penal estabeleceu os meios de prova.

Apesar do Código de Processo Penal elencar os meios de prova, estes não são exaustivos, mas tão somente exemplificativos. Isto porque, impende observar, os diversos meios de elementos que constituem o conjunto probatório, não são absolutos, posto que se deve observar as determinações de admissibilidade dos meios de prova, uma vez que a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º, inciso LVI, não admite provas obtidas por meios ilícitos

Compreende-se que as provas ilícitas são aquelas obtidas de forma contraria as regras do direito constitucional e material. A lei é no sentido da sua inadmissibilidade, tendo em vista que as provas derivadas das ilícitas devem se desentranhar do processo.

Nesse viés a pesquisa se propôs, como objetivo geral de analisar a legalidade das provas obtidas na atuação da autoridade policial ao ingressar no domicílio do indivíduo embasado no crime permanente de tráfico de drogas sem possuir autorização judicial e sem autorização do morador.

O crime permanente é compreendido cuja consumação se alonga no tempo. A doutrina de direito penal entende que o crime tráfico de drogas tem natureza permanente, uma vez, que sua consumação se alonga no tempo de acordo com a vontade do agente

Portanto, o crime de tráfico de drogas tem por objeto o ato de manter substâncias entorpecentes em deposito, em desacordo com a lei ou autorização legal, tendo por natureza o crime de permanente. É com base nessa situação que tem por objeto a violação do domicilio no crime de tráfico de drogas, em virtude da sua natureza permanente.

Mas o ingresso forçado no domicílio no que concerne quanto a prática do crime de tráfico de drogas, deve demonstrar que há indícios que possibilita a suspeita, mediante justa causa, em outras palavras, mediante fundadas razões a autorizarem, não sendo meramente uma suspeita qualquer.

A jurisprudência tem admitido o ingresso no domicílio sem o consentimento do morador ou sem autorização judicial, por ser o crime de tráfico de drogas crime permanente, estando o agente competente juridicamente amparado, não sendo ilegal a entrada forçada, mas desde que mediante fundadas razões a autorizarem o ingresso, certificada a flagrância.

Por outro lado, a jurisprudência vem admitindo quando tratar-se de busca domiciliar com consentimento do morador, mas sem mandado judicial, que seja expresso o consentimento quanto a sua voluntariedade, para que não ocorra nulidade no processo.

REFERÊNCIAS

AMARAL, Cláudio do Prado. Inviolabilidade do domicílio e flagrante de crime permanente. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 20, n. 95, p. 165-193, 2012.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: Parte geral: arts. 1 a 120 – v. 1. – 27. Ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2021.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2010.

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BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Presidência da República: Casa Civil. Não paginado. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm. Acesso em: 30 set. 2021.

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ANEXO – A: MANDADO DE SEGURANÇA N. 23.452-1/RJ: OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NÃO TÊM CARÁTER ABSOLUTO. Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas - e considerado o substrato ético que as informa - permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros. (RMS 23.452/RJ. Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 16/09/1999).

FONTE: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança n. 23.452-1/RJ. Impetrante: Luiz Carlos Barreti Júnior; Impetrado: Presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito. Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 16/09/1999. Não paginado. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=85966. Acesso em: 15 set. 2021.

ANEXO – B: APELAÇÃO CRIMINAL N. 118128-49.2020.8.09.0175: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. ILICITUDE DA PROVA POR INVASÃO DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. 1- Se inexistem fundadas razões justificadoras da violação domiciliar pelos agentes públicos, deve ser declarada nula a prova obtida e dela derivada e, por consequência, deve ser absolvido o processado, nos termos do artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal. 2- Recurso conhecido e provido. Prejudicada a análise do mérito.

(TJ-GO - Apelação Criminal: 01181284920198090175 GOIÂNIA, Relator: Des(a). J. PAGANUCCI JR., Data de Julgamento: 02/02/2021, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: DJ de 02/02/2021)

FONTE: GOIÁS. Tribunal de Justiça. Apelação Criminal nº 118128-49.2020.8.09.0175. Apelante: Dyonathan Nunes de Almeida; Apelado: Ministério Público. Relator: Des. J. Paganucci JR. Data de Julgamento: 02/02/2021, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: DJ de 02/02/2021). Não paginado. Disponível em: https://tjgo.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1162679364/apelacao-criminal1181284920198090175-goiania/inteiro-teor-1162679385. Acesso em: 30 set. 2021.

ANEXO – C: RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 603616/RO: Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio - art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos - flagrante delito, desastre ou para prestar socorro - a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. (RE 603616, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016)

(STF - RE: 603616 RO - RONDÔNIA, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 05/11/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-093 10-05-2016)

FONTE: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 603616/RO. Recorrente: Paulo Roberto de Lima; Recorrido: Ministério público do Estado de Rondônia. Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 4 e 5/11/2015. Não paginado. Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/864040028/recursoextraordinario-re-603616-ro-rondonia/inteiro-teor-864040034. Acesso em: 10 out. 2021.

ANEXO – D: HABEAS CORPUS N. 588.445/SC: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIMES DE ARMAZENAMENTO DE DROGAS E DE ARMAS. BUSCA E APREENSÃO EM APARTAMENTO NÃO HABITADO, UTILIZADO COMO LOCAL DE ARMAZENAMENTO, SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL CONCEDIDA À RESIDÊNCIA/DOMICÍLIO QUE SOMENTE ABRANGE BENS MÓVEIS OU IMÓVEIS DESTINADOS À HABITAÇÃO, AINDA QUE DE FORMA TRANSITÓRIA, E O LOCAL DE TRABALHO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. FUNDADAS SUSPEITAS DE FLAGRANTE DE CRIME PERMANENTE. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO DE PROVAS NA VIA MANDAMENTAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018) 2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes) DJe 8/10/2010). Nessa linha de raciocínio, o ingresso em moradia alheia depende, para sua validade e sua regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. Precedentes desta Corte. 3. A Corte Suprema assentou, também, que "o conceito de 'casa', para o fim da proteção jurídico-constitucional a que se refere o art. 5º, XI, da Lei Fundamental, reveste-se de caráter amplo (HC 82.788/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma do STF, julgado em 12/04/2005, DJe de 02/06/2006; RE 251.445/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO, decisão monocrática publicada no DJ de 03/08/2000), pois compreende, na abrangência de sua designação tutelar, (a) qualquer compartimento habitado, (b) qualquer aposento ocupado de habitação coletiva e (c) qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade" (RHC 90.376/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma do STF, julgado em 03/04/2007, DJe de 18/05/2007). Conclui-se, portanto, que a proteção constitucional, no tocante à casa, independentemente de seu formato e localização, de se tratar de bem móvel ou imóvel, pressupõe que o indivíduo a utilize para fins de habitação, moradia, ainda que de forma transitória, pois tutela-se o bem jurídico da intimidade da vida privada. 4. Sem desconsiderar a proteção constitucional de que goza a propriedade privada, ainda que desabitada, não se verifica nulidade na busca e apreensão efetuada por policiais, sem prévio mandado judicial, em apartamento que não revela sinais de habitação, nem mesmo de forma transitória ou eventual, se a aparente ausência de residentes no local se alia à fundada suspeita de que tal imóvel é utilizado para a prática de crime permanente (armazenamento de drogas e armas), o que afastaria a proteção constitucional concedida à residência/domicílio. Situação em que, após denúncia anônima detalhada de armazenamento de drogas e de armas, seguida de informações dos vizinhos de que não haveria residente no imóvel, de vistoria externa na qual não foram identificados indícios de ocupação da quitinete (imóvel contendo apenas um colchão, algumas malas, um fogão e janela quebrada, apenas encostada), mas foi visualizada parte do material ilícito, policiais adentraram o local e encontraram grande quantidade de drogas (7kg de maconha prensada, fracionadas em 34 porções; 2.097, 8kg de cocaína em pó, fracionada em 10 tabletes e 51 gramas de cocaína petrificada, vulgarmente conhecida como crack) e de armas (uma submetralhadora com carregador, armamento de uso proibido; 226 munições calibre .45; 16 munições calibre 12; 102 munições calibre 9mm; 53 munições calibre .22; 04 carregadores, 01 silenciador, 02 canos de arma curta, 03 coldres). 5. A transposição de portão em muro externo que cerca prédio de apartamentos, por si só, não implica, necessariamente, afronta à garantia de inviolabilidade do domicílio. Para tanto, seria necessário demonstrar que dito portão estava trancado, ou que havia interfone ou qualquer outro tipo de aparelho/mecanismo de segurança destinado a limitar a entrada de indivíduos que quisessem ter acesso ao prédio já no muro externo, o que não ocorre no caso concreto, em que há, inclusive, depoimento de policial afirmando que o portão estaria aberto. 6. De mais a mais, havendo depoimento de policial, asseverando que teria sido visualizada, pela janela, parte do material ilícito ali existente, é de se concluir que a entrada dos policiais na quitinete em questão se deu em razão da suspeita concreta de flagrância do crime de armazenamento de drogas, que é permanente. 7. Modificar as premissas tidas como válidas pela instância ordinária demandaria o revolvimento de todo o material fático/probatório dos autos, o que inviável na sede mandamental. 8. Habeas corpus de que não se conhece.

(STJ - HC: 588445 SC 2020/0139280-1, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 25/08/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/08/2020)

FONTE: BRASIL. Superior Tribunal de justiça. Habeas Corpus nº 588.445 – (2020/0139280- 1). Impetrante: Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina; Impetrado: Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina; Paciente: Dileon Charles de Campos Barbosa. Ministro Relator: Reynaldo Soares da Fonseca. Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Brasília (DF), 25 de agosto de 2020 (data do julgamento). Não paginado. Disponível em: https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&s equencial=1974704&num_registro=202001392801&data=20200831&formato=PDF. Acesso em: 15 out. 2021.

ANEXO – E: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL N. 131073/STJ: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO NO DOMICÍLIO DO PACIENTE. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VIA INADEQUADA. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. DISPENSA DE MANDADO JUDICIAL. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. A análise das questões fáticas suscitadas pela defesa, notadamente quanto à suposta ausência de fundadas razões para proceder à busca domiciliar, demandaria o reexame do conjunto probatório, providência incompatível com esta via processual (cf. HC 144.343-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 11/9/2017; HC 136.622-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 17/2/2017; HC 135.748, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017; HC 135956, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 28/11/2016; HC 134445-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, Dje de 27/9/2016). 2. A conclusão a que chegou o Superior Tribunal de Justiça está alinhada ao entendimento jurisprudencial firmado por esta CORTE, no sentido de que “[o]s crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico são de natureza permanente. O agente encontra-se em flagrante delito enquanto não cessar a permanência” (HC 95.015, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 24/4/2009). 3. Nesse contexto, em se tratando de delito de tráfico de drogas praticado, em tese, na modalidade ter em depósito, a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática de crime. Nesse sentido: RE 603616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 10/5/2016. 4. Embargos de Declaração recebidos como Agravo Regimental, ao qual se nega provimento.

FONTE: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Embargos de Declaração recebidos como Agravo Regimental. Origem HC- 131073/STJ. Embargantes: José Cesar Pedrini e outros; Embargado: Ministério Público Federal. Relator: Min. Alexandre de Moraes. Primeira Turma, Sessão Virtual de 6.8.2021 a 16.8.2021. Não paginado. Disponível em: https://www.escavador.com/diarios/5238547/STF/P/2021-08-19?page=40. Acesso em: 10 out. 2021.

Artigo publicado em 10/11/2021 e republicado em 09/04/2024.