ANTÔNIO LUCENA BITTENCOURT NETO

(Orientador)

RESUMO: O referido artigo é de suma importância para colocarmos em discussão a falta de imputabilidade penal, juntamente com a inaplicabilidade do Código Penal Brasileiro, sob a ótica cultural, nacional e internacional aos indígenas, constituídos pela Constituição Federal de 1988 e legislações extravagantes. De modo que, o estudo visa apontar as lacunas de direito formal e material, traçando um histórico legislativo concedido desde o início do Império até os dias atuais. O trabalho também menciona os requisitos para inimputabilidade, sua jurisdição específica e legislação adotada pelo Código Penal Brasileiro e uma possibilidade de aprovação do referido projeto de Lei em tramitação na Câmara dos Deputados, juntamente com uma síntese da cultura, legislação, tradição, origem, e peculiaridades dos povos indígenas.

Palavras-chave: Imputabilidade Penal; Tratamento Penal Diferenciado; Direito Material; Inaplicabilidade do Código Penal Brasileiro; Índios.

ABSTRACT: This article is of paramount importance for us to discuss the lack of criminal liability, together with the inapplicability of the Brazilian Penal Code, from a cultural, national and international perspective to indigenous people, constituted by the Federal Constitution of 1988 and extravagant legislation. Thus, the study aims to point out the gaps in formal and material law, tracing a legislative history granted from the beginning of the Empire to the present day. The work also mentions the requirements for non-imputability, its specific jurisdiction and legislation adopted by the Brazilian Penal Code and a possibility of approval of the aforementioned bill in progress in the Chamber of Deputies, along with a synthesis of culture, legislation, tradition, origin, and peculiarities of indigenous peoples.

Keywords: Criminal Imputability; Differential Criminal Treatment; Material Law; Inapplicability of the Brazilian Penal Code; Indians.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. ORIGEM, DEFINIÇÃO, CULTURA, LÍNGUAS E PECULIARIDADES DOS INDÍGENAS NO BRASIL. 2. ASCENDÊNCIA DOS POVOS INDÍGENAS NA ATUALIDADE POPULACIONAL BRASILEIRA. 3. DESENVOLVIMENTO CONSTITUCIONAL E JURÍDICO PERANTE OS DIREITOS INDÍGENAS. 4. IMPUTABILIDADE E SUAS DISPOSIÇÕES GERAIS. 4.1 IMPUTABILIDADE DIFERENCIADA AOS INDÍGENAS PERANTE A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS

INTRODUÇÃO

No referido artigo seu tema é regido pelo tratamento jurídico-penal diferenciado aos indígenas, tendo em vista que, atualmente, a imputabilidade penal indígena no Brasil contém diferenças processuais, visando apresentar uma inexistência de legislação específica para os crimes praticados por indígenas. No Brasil ainda existem índios que vivem de forma isolada, possuindo contatos somente com seus parentes e culturas que ali vivem, o que nos levará ao ponto principal de julgamento processual, levando em consideração que inexistência de convivência social é um dos requisitos para julgamento e imputabilidade aos índios.

No código civil é adotado que os índios sejam tratados pela legislação especial, o que de fato, não ocorre no ordenamento jurídico brasileiro. Por isso, levantando o questionamento e a falta de legislação, acarretando o impacto jurídico de grande relevância, tendo em vista que o Código Penal Brasileiro adota teorias para imputar ao individuo o fato típico, ilícito e culpável, acrescido de dolo ou culpa. Outrora, para os índios que vivem noutra cultura, é importante estabelecer que se cometido, seria considerado inimputável, isento de pena. O referido artigo versa sobre uma análise da culpabilidade, sendo resumida através de um exame antropológico, integrado de forma relativa para aplicação de pena.

Portanto, a temática é revestida de importância para demonstrar que essa falta de legislação especifica, demonstra que anos a própria Constituição Federal reconhece costumes, culturas, crenças, tradições e os direitos originários. Sendo possível a subsidiariedade de aplicação do Código Penal Brasileiro.

1       ORIGEM, DEFINIÇÃO, CULTURA, LÍNGUAS E PECULIARIDADES DOS INDÍGENAS NO BRASIL

Presentes antes da chegada dos europeus, no final do século XV, originou-se no século XVI, acarretando diversos grupos étnicos habitantes pelo país. Os povos nativos eram compostos de tribos seminômades, esses que substituam de pesca, agricultura e caça, logo, deram suas significativas contribuições para os brasileiros, bem como a plantação de milho, batata doce, amendoim, mamão, feijão, pimenta e abacaxi.

A palavra índio, inventada na Europa, tendo em vista que Cristóvão Colombo acreditava ter encontrado um caminho para América, chegando e encontrando, os denominou também de índios. Logo, a palavra índio era empregada na idade média para todas as pessoas do Extremo Oriente. O povo indígena ficou conhecido também por ter incorporado diversas lendas folclóricas utilizadas até o presente momento por diversas culturas e ensinos a fora. Possuindo particularidades de organizações, espaços em que vivem, calendários próprios, condutas e regras próprias. Sua habitação varia de família para família, constituídas por aldeias.

Suas vidas eram programas para linhas gerais, através de seu nascimento pela estrutura tradicional e fixamente pelas suas culturas, com normas sociais mantidas sem grande memorais diversos. Há algumas ocasiões que o mito e crença ainda cercam diversos tabus, no entanto, essas referidas ocasiões são até hoje invioláveis, concedendo instruções e mudanças. Um exemplo comum é a pós morte, os guaranis praticam elaborados rituais para quem morre, fazendo com que os sepultamentos dos mortes ocorra para uma preservação de memória dos ancestrais e fundadores. Embora o tabu, fora desenvolvido diversos conhecimentos astronômicos e científicos, sendo sempre associados ao meio ambiente, à comunidade e, principalmente, suas crenças religiosas, o que de fato, é bem mais protegido para eles, incluindo juridicamente o que é estipulado pela Constituição Federal de 1988.

O referido povo obtinha aldeias, estas que eram habitáveis coletivamente, chamadas ocas ou malocas também, destinadas para celebrações, rituais e entre outras ocasiões que se fazem presentes na cultura dos indivíduos. As ocas eram construídas com arbouço de madeira, inteiramente fechadas de palhas, deixando apenas marcações para circulares. Porém, existente a tribo ianomâmis e os marubos, conhecidos por terem apenas uma, a qual habitavam todos naquele mesmo espaço. Importante ressaltar que quando os índios se sentem ameaçados por outras pessoas, os mesmos colocavam pontas afinadas de estacas fincadas ao redor de suas aldeias, ou seja, os mesmos já entendiam que poderiam haver ameaças para si e demais pessoas que ali convivem. É possível afirmar que os índios já poderiam de uma certa forma, entender o caráter de legítima defesa, mas sem ter o devido conhecimento legislativo jurídico.

Os índios vivem de caça, pesca e agricultura, deixando assim, sua subsistência nas mãos da natureza, sendo alterado periodicamente a instalação de suas aldeias, ou seja, os índios viviam atrelados aos recursos naturais que eram disponíveis de acordo com cada período natural. Embora a referida alteração, os índios não passavam fome, ou deixavam que isso acontece, tendo em vista que eram fartos e continham uma quantidade exuberante de mantimentos.

Compreendem-se sua população de 896.917, segundo o censo em 2010 são declarados como indígenas, ou seja, 57,7% são oficialmente reconhecidos. O povo indígena que vivem fora das terras indígenas equivalem a 379.534, total de 42,3%. A maior distribuição da população indígena é no Município de São Gabriel da Cachoeira, Cidade de Manaus, Amazonas, somando o total de 29.017 indígenas.

A estrutura familiar e social é feita através de suas atividades de trabalho, diante de suas divisões, moldadas tradicionalmente pela liderança. Os grandes lideres são denominados pajés e anciões, sendo esses responsabilizados por atividades superiores de cada tribo, bem como festas e ritos. O poder era exercido através de persuasão e cortesia, sendo de forma colegiada entre os pajés e os anciões, raras e autocráticas cada decisão tomada. Os líderes podiam elaborar envolver, impor, mediar ou realizar quaisquer tipos de benesses aos envolvidos da tribo. Os mesmos, apesar de serem considerados os anti-sociais, um dos aspectos que elegem a imputabilidade ou não do indígena, o mesmo se conectava com demais tribos, através de troca de favores, fornecendo para os demais com muita generosidade uma relação de comércio, cortesia, cooperação, ritual, afinidade e parentesco.

Diferente da modernidade, onde há bastante independência por parte do sexo feminino, as mulheres na aldeia, eram bastante submissas, fazendo com que os homens obtinham o papel de líder. Os homens mandavam de acordo com sua hierarquia funcional. As mulheres eram responsáveis por cuidar dos animais, utensílios domésticos, colheita, limpeza e organização das ocas, ou seja, embora existisse a cumplicidade, não há o que se falar com igualitação, pois, mulheres cuidavam literalmente dos aspectos de casas. No entanto, embora houvesse essa clara distinção, era possível afirmar que os homens sem suas mulheres não eram ninguém.

É importante mencionar que os índios obtêm relação com o ambiente e a terra de forma presente, como se viu, sua sobrevivência depende dela. É como se fosse animal de estimação, os mesmos remontavam suas genealogias e criavam seus animais místicos.

A educação das crianças era dividada em todos os habitantes da aldeia, estimulando sempre sua autonomia, embora não houvesse outra opção. Algumas atividades não eram permitidas, em virtude, de sua idade.

Diante da forte relação de parentesco, a família pode ser poligâmica ou monogâmica. O primeiro é uma união de duas ou mais indivíduos. O segundo, é quando um indivíduo possui apenas um relacionamento fixo, seja sexual ou não, ou seja, apenas com um parceiro. Com isso, um relacionamento não é muito sólido, nomeio das tribos é comum o divórcio e trocas de esposas por moedas.

Era comum que as esposas fossem maltratadas, juntamente com seus filhos, tornando-se comum talato, pois são feitos e viventes de regras próprias, onde legislação jurídica não autua, diante de suas culturas próprias.

A relação dos povos indígenas com os ambientes da terras sempre foi muito presente, tendo em vista que sua própria sobrevivência dependia de tal objeto. Os índios não têm consciência pelos moldes ocidentais e sociais, por isso, é comum que os mesmos realizem plantações que para a legislação jurídicas e impossível crime, mas que para eles sejam medicinais. Inclui também a forma de oferenda e sacrifício de animais, tendo como forma tradicional para eles. Embora, façam e ajam dessa forma, os índios possuem uma relação cultural e estreita entre a natureza, o meio ambiente, a terra e suas vidas, tomando para si como sagrados.

A linguagem das tribos é baseada pela sua oralidade em sua grande parte, porque não possuem sistema de escrita, mas, diante da fonte do IBGE são de 274 línguas vivas, sendo dividido em tupi, macro-jê, ticuna, trumai e entre outros.

2 ASCENDÊNCIA DOS POVOS INDÍGENAS NA ATUALIDADE POPULACIONAL BRASILEIRA

Diante das teorias, versa que a maioria populacional e milhões de brasileiros carregam o DNA genético dos indígenas, sendo que é de alto índice que a ancestralidade indígena é por parte paterno europeia e seu lado materno é de índias. Em uma pesquisa chamada “Antes índio que negro”, a denominada Elaine Rocha Pereira, afirma que:

"O relacionamento entre índios e brancos durante a conquista da terra (foi reconstruído pelos românticos) de maneira que ficasse bem clara a superioridade moral e material do europeu, devidamente reconhecida pelos indígenas, que almejam, sobretudo, servir ao branco por quem se apaixonam e por quem são capazes de sacrificar a vida dessa maneira, a nobreza do protagonista indígena só se mantém na medida em que se reconhece o mérito civilizador de seu senhor. Assim também, no mito da avó que foi pega a laço, a avó, no caso é a corajosa indígena que, a princípio, resiste ao agressor, mas, ao final, se rende à sua superioridade. Numa única lenda, as famílias logram explicar a tonalidade da pele mais escura, exaltar a honra da avó, que só se rendeu aos encantos do homem branco depois de 'laçada', e da indígena fiel que permanece casada e dá ao senhor uma família 'genuinamente' brasileira".

Na atualidade a junção de convívio entre o povo ocidental e os povos indígenas obtém atritos, pelo motivo de que para alguns os indígenas se aproveitam de suas peculiaridades, direitos e garantias especiais para disputar terras, um tema de alto índice e motivo que geram mais violências. Com isso, aumenta de forma insatisfatória os casos. No que se refere à terra, essa causa é a maior reivindicação na atualidade, pois como já mencionado nesse artigo, a terra é sagrada para os mesmos, tratando-se de forma fundamental para sua cultura e tradição.

Levando em consideração que já há muitas invasões territoriais, sejam de indivíduos ocidentais, governo ou sociais, índios já estão sendo parte da sociedade ocidental, ou seja, já convivem em cidades. Alguns buscam apenas proteção, outros buscam melhorias e condições habitacionais que a própria legislação garante e o Estado é obrigado a conceder, dando-lhes uma convivência digna, concedendo saúde, educação, moradia e assistência jurídica, se precisar.

3 DESENVOLVIMENTO CONSTITUCIONAL E JURÍDICO PERANTE OS DIREITOS INDÍGENAS

Como já mencionado no referido artigo, os índios não haviam voz, direitos no período de colonização, mas tão só suas regras exclusivamente deles próprios, por isso, às Constituições Federais dos anos de 1937 e 1946 não ofereceram direitos e nem avanços, perante os indígenas. No entanto, em 17 de outubro de 1969, fora promulgada uma emenda constitucional de nº01, Artigo 198, versando sobre direitos de terra, as mesmas terras que os índios habitavam, tornaram-se inalienáveis, bem como, tratando de competência federal, vejamos:

Art. 198. As terras habitadas pelos silvícolas são inalienáveis nos termos que a lei federal determinar, a eles cabendo a sua posse permanente e ficando reconhecido o seu direito ao usufruto exclusivo das riquezas naturais e de todas as utilidades nelas existentes.

§1º Ficam de clara das anualidade e a extinção dos efeitos jurídicos de qualquer natureza que tenham por objeto o domínio, a posse ou a ocupação de terras habitadas pelos silvícolas.

§ 2º A nulidade e extinção de que trata o parágrafo anterior não dão aos ocupantes direito a qualquer ação ou indenização contra a União e a Fundação Nacional do Índio.

Outros principais direitos constituídos aos indígenas fora a publicação no dia 19 de dezembro, referente ao Estatuto do Índio, Lei de nº 6.001/1973, na qual possui 68 artigos regulamentados para a garantia jurídica e legislativa de costumes, usos, povos e uma esperança e possibilidades de convivência perante a nacionalidade brasileira. Inclusive no referido Estatuto, é incluso matéria penal, de pena sou reconhecimentos de atenuantes próprias, ou seja, é permitido punição entre o sujeito passivo e suas próprias culturas. Ora, já ocorre diferenciação penal para indivíduos que seguem a legislação do Código Penal e os índios, tendo em vista que ficará ao Juiz o dever de atender pelo grau de integração silvícola e os próprios grupos aplicarão penas ou sanções entre eles próprios.

Art.56. No caso de condenação de índio por infração penal, a pena deverá ser atenuada e na sua aplicação o Juiz atenderá também ao grau de integração do silvícola.

Parágrafo único. As penas de reclusão e de detenção serão cumpridas, se possível, em regime especial de semi liberdade, no local de funcionamento do órgão federal de assistência aos índios mais próximos da habitação do condenado.

Art. 57. Será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte.

A constituição confere aos indígenas garantias de sua organização social, cultura, costumes, tradições, crenças, ou seja, uma condição especial, inclusive leisinfraconstitucionais,mas,emregra,nãopodemsedesviardosparadigmasconstitucionais.

4 IMPUTABILIDADE E SUAS DISPOSIÇÕES GERAIS

A luz do direito penal a imputabilidade versa sobre a atribuição do agente ser punível/responsabilizado criminalmente. No entanto, é necessário que haja requisitos, bem como o de entender que na época da conduta o caráter da prática é ilícito e o agente ser maior de 18 anos ou ter completado 18 ao tempo da conduta, tendo em vista que o Código Penal Brasileiro adota a teoria da atividade ao tempo da infração.

No que se refere ao conceito de responsabilidade e imputabilidade há uma distinção no mundo jurídico. O primeiro é a capacidade de culpabilidade. Para quem adota a teoria bipartida da teoria geral do crime, a culpabilidade não é elemento do crime, sendo apenas um pressuposto de aplicação da pena, mas para quem adota a teoria tripartida a culpabilidade é considerado como elemento do crime, ou seja, é fato típico, ilícito e culpável.

Independente de ser da teoria geral do crime quanto aos seus elementos, a culpabilidade é composta por elementos de imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade da conduta diversa. Com isso, o elemento imputabilidade é regido pela teoria normativa pura, essa que é adotada pelo Código Penal Brasileiro. A teoria normativa pura, tendo um breve comentário do que se trata, a mesma é o fundamento da ação, dotada por Hanz Welzel, na qual a ação humana não pode ser dividida entre objetivo e subjetivo. Com isso, toda ação é considerada pelo querer interno, dirigido pela vontade finalista.

Já a responsabilidade é fundada no princípio que todo indivíduo, sendo imputável, cumprindo os requisitos de culpabilidade deve ser responsável por seus atos.

A imputabilidade obtém para si aspectos/sistemas definidos, vejamos:

a.               Sistema biológico, conhecido como etiológico, levando em consideração o estado psíquico, podendo ser uma doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, ou seja, independente dessas condições o agente não entende que sua conduta é de caráter ilícito. No código Penal é adotado de forma excepcional, para menor de 18 anos, conforme o artigo 27 do código penal que afirma:

“Art.27 Os menores de 18(dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.”

b.           Sistema Psicológico não considera a causa, mas tão só seus efeitos, sendo necessário que o indivíduo ao tempo da conduta entenda que o caráter seja ilícito ou não.

c.           Sistema biopsicológico é versado sobre se o agente ao tempo da conduta é incapaz de entender o ilícito ou determinado o acordo com sua anomalia psíquica, sendo adotado pelo Código Penal, conforme o Art.26, vejamos:

“Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº7.209,de11.7.1984)

Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retarda do não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.”

Na imputabilidade há excludentes, sendo inimputáveis aqueles que, como já citado no referido artigo são aqueles que por doença mental ou retardado ou incompleto ao tempo da conduta não entendem que o caráter é ilícito, quem é menor de idade, conforme estabelecido e quem por embriaguez completa acidental, proveniente de caso fortuito ou força maior, também inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito.

4.1 imputabilidade diferenciada aos indígenas perante a legislação brasileira.

O tratamento jurídico-penal quanto sua aplicabilidade, perante o Estatuto do Índio é continuado e segue uma peculiaridade do direito penal, tendo em vista que o critério da culpabilidade é totalmente aplicado, diante da imputabilidade penal, de acordo com o artigo 56 do Estatuto do Índio, aqueles que forem condenados, diante de uma infração penal, a pena deverá ser atenuada, como já mencionado anteriormente. Com isso, é possível compreender que os índios isolados ou integrados são integrados pela sua culpabilidade antropológica, sendo também possível acrescentar os semi-imputáveis.

Com isso, é visível a percepção que de acordo com sua integralidade social o indígena teria apresente diminuição de pena, no entanto, é o que diverge das teorias normativas do Código Penal Brasileiro, tendo em vista que o mesmo não adota essa medida, mas tão só a intenção do agente, sendo ou agindo com dolo ou culpa.

No entanto, há doutrinas que conferem a possibilidade de aplicabilidade de sua semi-imputabilidade, bem como o Guilherme Nucci que menciona, diante do desenvolvimento mental incompleto ou retardado é limitado, perante a capacidade e entendimento daquilo que é ilícito ou obtém uma falta de compreensão por aquilo que é de fato intelectual ou físico, ainda que seja por idade, cultura, costumes, inclusive o indígena não civilizado. Vejamos um exemplo de uma condenação em que o Juiz valor ou e se utilizou de um caráter subjetivo em que o índio por compreender o caráter ilícito, compreender que o mesmo falava a língua portuguesa, escolaridade, fora condenado por crime hediondo, perante a Lei 11.343/2006 e a Lei nº 10.826/2006 de posse de entorpecentes e porte de armas, respectivamente. Segue a ementa:

“(STJ-HC:30113MA2003/0154495-0, Relator: Ministro GILSON

DIPP, Data de Julgamento: 05/10/2004, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: -->DJ 16/11/2004 p.305).

CRIMINAL. HC. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PORTE ILEGAL DE ARMA .ÍNDIO. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. FALTA DE PERÍCIA ANTROPOLÓGICA. DISPENSABILIDADE. RÉUINDÍGENA INTEGRADO À SOCIEDADE. PLEITO DE CONCESSÃO DO REGIME DE SEMI LIBERDADE. ART. 56, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI N.º6.001/73. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR CRIME  HEDIONDO. ORDEM DENEGADA.

I. Hipótese em que o paciente, índio Guajajara, foi condenado, juntamente com outros trêsco-réus, pela prática de tráfico ilícito de entorpecentes, em associação, e porte ilegal de arma de fogo, pois mantinha plantio de maconha na reserva indígena Piçarra Preta, do qual era morador.

II. Não é indispensável a realização de perícia antropológica, se evidenciado que o paciente, não obstantes eríndio, está integrado à sociedade e aos costumes da civilização.

III. Se os elementos dos autos são suficientes para afastar quaisquer dúvidas a respeito da inimputabilidade do paciente, tais como a fluência na língua portuguesa, certo grau de escolaridade, habilidade para conduzir motocicleta e desenvoltura para a prática criminosa, como a participação em reuniões de traficantes, não há que se falar em cerceamento de defesa decorrente da falta de laudo antropológico.

IV. Precedentes do STJ e do STF.

V. Para a aplicação do art. 56, parágrafo único, da Lei n.º6.001/76, o qual se destina à proteção dos silvícolas, é necessária a verificação do grau de integração do índio à comunhão nacional.

VI. Evidenciado, no caso dos autos, que paciente encontra-se integrado à sociedade, não há que se falar na concessão do regime especial de semi liberdade previsto no Estatuto do Índio, o qual é inaplicável, inclusive, aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, como ocorrido incasu. Precedentes.

VII. Ordemdenegada”.

É importante mencionarmos que o cumprimento de pena dos indígenas é considerado diferente dos indivíduos sociais que praticam ilícito, diante do Código Penal Brasileiro, sendo estabelecido que quando é possível o cumprimento de pena será realizado em regime semi liberdade, em locais em que sejam próximo de sua habitação, sendo assistidos por um órgão federal.

Uma forma de compreender a diferença penal dos indígenas e um indivíduo que pratique em caráter de entendimento ilícito é que a Constituição Federal de 1988 deixou amplamente reconhecido os direitos de organização eo direito para ter possibilidade diferente, em virtude do ano 1973, efetivo e publicado o Estatuto do Índio, afirmando que os mesmos era minimputáveis aqueles que eram isolados. Logo, em 2002 pelo Código Civil, fora estabelecido a retirada que os índios eram relativamente incapazes, sendo esses legislados por legislação especifica.

Dito isso, a teoria tripartida utilizada pela doutrina, a culpabilidade afasta ou atenua a pena dos silvícolas, deixando assim que seja reconhecido, perante esse retardo ou incompleto desenvolvimento incompleto, o que se torna perigoso, tendo em vista que se sobre por e relocar um recém-nascido indígena na civilização moderna, em uma cidade, por exemplo, esse não terá um desenvolvimento incompleto ou retardado, mas, apenas, culturas diferentes, assim como um indivíduo que já habita na civilização e não tem um desenvolvimento completo.

Ora, é notório que na jurisdição para imputabilidade penal indígena é utilizada diante de sua cultura, o que não é corretos e há legislação para todos, uma vez que é para todos.

Não é correto considerar uma insuficiência mental, guiando, através de suas próprias culturas. Outrora, é importante mencionar e entender que o procedimento par constatar a possivel deficiência mental é através de uma perícia médica-psiquiatra, constatando esse grau de interação entre indivíduo mais a sociedade, diferente do índio, pois o procedimento antropológico, realizado por um profissional do meio.

Com isso, a doença mental não é que seja presumida toda vez para os índios que pratiquem infração penais, mas, tão só, compreender que é aplicado o princípio da inexigibilidade de conduta diversa, sendo enquadrado a devida tipificação penal, tornando o direito penal mais harmônico e coerente.

CONCLUSÃO

Portanto, é fácil compreender, diante dos referidos conteúdos citados acima que ainda perdura uma diferenciação penal aos índios e que diante de todas as modernidades jurídicas, legislação vigente, não pode haver essa diferenciação, tal como a inimputabilidade ou imputabilidade penal aos índios, sendo imputado o agente pela prática penal que o faz. Não pode utilizar métodos desiguais, tais como estudos psíquicos culturais, de forma que por sua cultura, doutrina, regras próprias estejam acima da legislação brasileira vigente para todos os indivíduos brasileiros. É notável que essa diferenciação produz na atualidade diferentes e frequentes divisões culturais e até mesmo perseguições. Devem ser observados os requisitos gerais para o crime, sendo o fato típico, ilícito e culpável, para quem adota a teoria tripartida. É importante que a culpabilidade seja analisada detalhadamente para atenuar ou afastar a referida punição, se houver. Ora, não é deixando de aplicar os direitos vertentes que se obtém na legislação, mas tão só aplicação justa e igualitária para os indivíduos que praticam uma infração penal, na medida de suas desigualdades senão, exclusivamente, em sua integração social ou um exame antropológico, tendo em vista que o índio pode ou não estar habituado socialmente ou apenas conviver por não ter outra opção humana, sendo possível uma possível isenção penal ou uma atenuante, como dito. O exame antropológico leva o Juiz a julgar e sentenciar em vias dessa referida integração social, bem como dosando sua pena. Aqui, devemos ressaltar que à legislação específica prevalece sobre a geral, ocasião em que todos os benefícios específicos devem ser observados. O direito penal não deixou o viés de preconceito dos operadores, em que pose, essa diferenciação, o índio/silvícola é considerado inimputáveis ou semimputáveis, sendo excluído o aplicando uma atenuidade a culpabilidade, no suposto desenvolvimento mental ou essa ficção de integração social ou não pelos índios.

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Artigo publicado em 15/11/2021 e republicado em 01/08/2024.