LEONARDO GUIMARÃES TORRES[1].

(orientador)

RESUMO: O presente artigo tem como foco avultar a figura da cláusula moral, previsão contratual constantemente presente em contratos de patrocínio entre pessoas públicas e grandes marcas. A referida cláusula busca restringir certas condutas do contratado, com o fim de manter um comportamento íntegro e ilibado dentro e fora da internet, de modo a não expor de forma negativa a imagem do patrocinador. Será abordada sua previsão contratual, estendendo de um regimento comportamental para demais áreas, como a responsabilidade civil, tratando sua importância na contemporaneidade, a subjetividade de sua aplicação e a necessidade da positivação de norma regulamentadora. Na metodologia, trata-se de uma revisão literária, baseada em artigos científicos, doutrina jurídica, jurisprudência e legislação vigente. Através dos dados obtidos, pode-se concluir que, com o aumento do consumo e exposição da internet, a referida cláusula será cada vez mais aplicada em contratos de patrocínio, que, com a polarização dos discursos neste mundo virtual, se faz necessária uma regulação expressa, assim analisando de forma justa a responsabilidade civil aplicável.

Palavras-Chaves: Cláusula moral. Patrocínio. Resolução contratual. Responsabilidade Civil.

ABSTRACT: This article focuses on increasing the figure of the moral clause, a contractual provision constantly present in sponsorship contracts between public persons and major brands. Said clause seeks to restrict certain conduct of the contractor, in order to maintain an upright and unblemished behavior on and off the internet, so as not to negatively expose the sponsor's image. Its contractual provision will be addressed, extrapolating from a behavioral regiment to other areas, such as civil liability, also bringing its importance in contemporaneity, the subjectivity of its application and the need for the establishment of a regulatory norm. In terms of methodology, it is a literary review, based on scientific articles, legal doctrine, jurisprudence and current legislation. Through the data obtained, it can be concluded that, with the increase in consumption and exposure to the internet, the aforementioned clause will be increasingly applied in sponsorship contracts, which, with the polarization of discourses in this virtual world, requires express regulation , thus fairly analyzing the applicable civil liability.

Keywords: Moral clause. Sponsorship. Contract termination. Civil responsability.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO; 2. DO CONTRATO DE PATROCÍNIO E DA CLÁUSULA MORAL; 3. DA RESOLUÇÃO CONTRATUAL; 3.1. DA RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E DANOS MORAIS; 3.2. DA PERDA DE UMA CHANCE; 3.3. DOS LUCROS CESSANTES; 4. A PERDA DE PATROCÍNIO DE INFLUENCIADORES NA INTERNET; 5. APLICAÇÃO DA CLÁUSULA MORAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO; 6. DA SUBJETIVIDADE DO INSTITUTO E A NECESSIDADE DA POSITIVAÇÃO DE NORMA REGULAMENTADORA. 7. CONSIDERAÇÕES FINAIS; 8. REFERÊNCIAS.

1.    INTRODUÇÃO

No Direito civilista brasileiro, segunda Camilo Verde, patrocínio é a atividade que difunde uma mensagem publicitária por meio de vinculação entre o nome ou a marca do patrocinador com um sujeito que participa de seu quadro pessoal, o patrocinado. (apud Daniel Ustárroz, 2018).

Com o aumento do uso da internet e a popularização de influenciadores digitais, chamou bastante atenção de grandes marcas patrocinadoras, com a finalidade de vincular sua imagem ou uso de produtos e serviços para captação do público consumidor.

Na vigência deste contrato de patrocínio, há a possibilidade de o patrocinado envolver-se em algum ato reprovável, podendo fazer valer a aplicação da cláusula moral contratual, garantindo ao contratante a possibilidade de resolver o contrato entre outras consequências da área da responsabilidade civil, com o fim de preservar sua imagem. (LEITE; CONSALTER, 2017).

A questão norteadora do referido estudo é baseada na utilização deste instituto contratual, sua aplicação e consequências, chamando atenção para relativização de suas causas determinantes, devido à polarização dos discursos contemporâneos na internet.

Ademais, o presente artigo apresenta-se como revisão bibliográfica, tendo por base materiais e estudos já publicados em sites, livros, artigos científicos e revistas jurídicas.

2.    DO CONTRATO DE PATROCÍNIO E DA CLÁUSULA MORAL

O público consumidor de conteúdos na internet cresceu de forma exponencial desde o início da década passada. As grandes marcas utilizam cada vez mais deste crescente consumo para fazer publicidade de seus produtos, como comumente feito em outros nichos publicitários.

O contrato de patrocínio trata-se da contratação remunerada de divulgação de produtos ou serviços do patrocinador mediante exposição da marca pelo patrocinado. Nessa modalidade de contrato, a parceria entre a marca e a pessoa influente tem por objetivo a associação de imagem, assim como a identidade afetiva com os consumidores por meio da divulgação do produto utilizado por seus ídolos.

Conforme definição da Câmara de Comércio Internacional, entende-se por patrocínio:

Qualquer acordo comercial por meio do qual um patrocinador, para benefício mútuo do patrocinador e da parte patrocinada, fornecer contratualmente financiamento ou outro meio de apoio a fim de estabelecer uma associação entre a imagem do patrocinador, suas marcas ou produtos e uma propriedade de patrocínio em troca de direitos de promover tal associação e ou conceder certos benefícios diretos ou indiretos previamente acordados (COLLETT, FENTON, 2014. p. 2).

Ademais, conceitua Francesco Galgano: É o contrato que a empresa, com finalidade de aumentar sua notoriedade, entrega dinheiro, produtos ou serviços ao patrocinado para que este publicite, conforme previsão contratual. (Apud USTÁRROZ, 2018).

Assim, os patrocinadores, pessoas jurídicas que movem verdadeiras fortunas com a vinculação da imagem de seus produtos e serviços, utilizam como forma de garantia uma cláusula com o fim de proteger e reparar sua reputação de atitudes reprováveis praticadas por seus patrocinados, que de forma indireta são seus anunciantes.

Segundo a doutrinadora norte americana Caroline Epstein, a cláusula moral pode apresentar-se em duas formas, expressa ou implícita. Será expressa quando fizer parte do contrato entabulado entre as partes, por outro lado, será implícita quando derivar do dever de abster-se de atividades inadequadas que possam prejudicar o patrocinador, ou possa desvalorizar o seu trabalho. (CONSALTER E LEITE apud, 2017).

 No Direito brasileiro, a cláusula moral baseia-se em um princípio específico da legislação civilista, o princípio da liberdade contratual, previsto no artigo 421 do Código Civil, onde se cria uma enorme subjetividade em relação ao uso da referida cláusula, principalmente quanto sua aplicação na atual sociedade digital com discursos e opiniões polarizadas.

Aduz o Código Civil:

Art. 421.A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato. Parágrafo único. Nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual. (BRASIL, 2002).

A cláusula moral é utilizada desde a década de 1920 em contratos de Hollywood que tinham por objetivo proteger as produtoras de cinema e suas bilheterias de escândalos externos em que os artistas eventualmente pudessem se envolver. Em razão disso, o dispositivo garante que uma parte possa, unilateralmente, encerrar a relação contratual e adotar medidas punitivas contra a outra. (KOGA, 2020, Online).

Com a globalização e a popularização da internet, este mercado criou ainda mais força, expandindo-se de estrelas de cinema e grandes atletas às pessoas com influência nas redes sociais. A partir dessa premissa, com a grande exposição dos patrocinados na internet, há a possibilidade da associação de sua imagem a algum comportamento inadequado, podendo manchar a reputação do patrocinador, fazedo valer a cláusula moral contratual, onde será dissociado o vínculo de imagens por meio de resolução contratual.

3.    DA RESOLUÇÃO CONTRATUAL

Quando é firmado um contrato de patrocínio, a marca busca como objetivo principal da relação jurídica a promoção de sua imagem, que quando maculada pelo patrocinado, ante a uma atitude que vai de desacordo com a política moral do contratante, desfigura-se o objetivo principal do contrato, cabendo a resolução, com escopo no princípio da boa-fé objetiva.

A obrigação visa um determinado fim, porém, nem sempre os contratantes conseguem cumprir o avençado em razão de situações supervenientes que impedem ou prejudicam a sua execução, resultando na extinção do contrato mediante resolução, tendo como causa a inexecução ou incumprimento por um dos contratantes. (GONÇALVES, 2017, p. 234).

A doutrina aduz a respeito da resolução do contrato por inadimplemento:

A resolução por inadimplemento, por destinar-se à satisfação das obrigações nele contidas, seu descumprimento atribuído a uma parte poderá representar para a contraparte a perda da utilidade da prestação, com consequente desinteresse na manutenção da relação contratual. De modo geral, designa-se resolução à extinção do contrato em virtude da sua inexecução (TEPEDINO, TERRA, GUEDES. 2021. P. 203).

Com o inadimplemento contratual, como os negociantes são agentes com alto valor financeiro em suas marcas, trará reflexos do ordenamento civilista para suprir os prejuízos do contrato inexitoso, sejam eles, danos morais, a perda de uma chance ou o pagamento de lucros cessantes.

3.1. DA RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E DANOS MORAIS

Com o inadimplemento do objetivo principal do contrato de patrocínio, gera a pretensão do patrocinador em impor contra o patrocinado, demandas indenizatórias com base na responsabilidade contratual.

Alude a doutrina sobre a responsabilidade contratual:

Em definitivo, para a configuração da responsabilidade contratual, mostra-se mais e mais reduzida a importância da origem do dever violado, vale dizer, se se trata de dever de conduta decorrente da boa-fé objetiva imposto pela sistemática obrigacional, ou de dever de prestação estabelecido a partir da autonomia privada dos contratantes. O que releva é que o dano resulte do inadimplemento absoluto ou relativo da prestação, independentemente da classificação do dever cuja inexecução conduziu ao resultado danoso (TEPEDINO, TERRA, GUEDES. 2021. P. 50).

Ademais, aduz o Art. 14 da lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002 sobre o dever de reparação em caso de inadimplemento contratual, “Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.” (BRASIL, 2002).

Referente aos danos morais, consiste de forma geral, na lesão a direitos de conteúdo não pecuniário ou não comercialmente redutível a dinheiro, como é o caso dos direitos da personalidade (TEPEDINO; TERRA; GUEDES, 2021).

Ante isso, partindo do pressuposto que determinada conduta do patrocinado pode impactar nas relações com seus patrocinadores, causando-os prejuízo, abre parâmetro para a responsabilidade civil em danos morais, visto que, conforme súmula 227 do Superior Tribunal de Justiça, a pessoa jurídica pode sofrer dano moral. (STJ, 1999, online).

Alude a jurisprudência sobre a temática:

DANOS MORAIS. PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE. SÚMULA 227 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ABALO À HONRA OBJETIVA. QUANTUM INDENIZATÓRIO. 3 - Ademais a pessoa jurídica pode ser vítima de dano moral quando atingida em sua imagem, credibilidade e bom nome no meio em que atua, o que ocorreu no caso concreto. Inteligência da Súmula 227 do STJ.

4 - O valor a ser arbitrado a título de indenização por danos morais deve refletir sobre o patrimônio da ofensora, a fim de que sinta, efetivamente, a resposta da ordem jurídica ao resultado lesivo produzido, sem, contudo, conferir enriquecimento ilícito ao ofendido, dever de indenizar por danos extrapatrimoniais. (TJ-TO, 2019, online).

A pessoa jurídica está legitimada a pleitear a reparação do dano moral sofrido, pois tem honra objetiva, havendo atributos de valoração extrapatrimonial, como o bom nome, crédito, a probidade comercial e a boa reputação (GONÇALVES, 2017). Ante isso, com o abalo de credibilidade sofrido pela patrocinadora, ocasionará dano de natureza moral, podendo propor uma ação de caráter indenizatória.

3.2 . DA PERDA DE UMA CHANCE

Na vigência de um contrato de patrocínio na internet, é comum haver a inclusão da participação do patrocinado em shows, eventos e exposições, havendo valoração do serviço prestado. Assim, com a frustração dessas eventuais participações, onde auferiria lucro, é cabível o instituto da perda de uma chance.

Aduz a doutrina sobre a perda de uma chance:

A Perda de uma chance de se obter uma vantagem configura-se quando um processo aleatório em curso é interrompido pela ocorrência de um ato indevido de terceiro, que determina a perda da chance de a vítima obter uma vantagem legitimamente esperada. Nesta modalidade, em razão de determinado fato antijurídico, observa-se a interrupção de um processo que estava em curso e que poderia conduzir a um evento vantajoso, perdendo-se uma oportunidade séria e real de se obter uma vantagem futura. (TEPEDINO, GUSTAVO, 2021. P. 230).

Ante isso, o direito à indenização por perda de uma chance nasce na impossibilidade da concretização de um possível evento que seria formalizado com terceiros, onde o agente patrocinado seria utilizado para o efetivo cumprimento do contrato.

Para Gonçalves (2017), a mera possibilidade não é passível de indenização, necessitando ser séria e real para pleitear o ressarcimento, dentro de um juízo de probabilidade.

Assim, o valor da indenização deve basear-se na ponderação da probabilidade de obtenção do resultado desejado, acometendo as causas de redução proporcionais na real chance de concretização, podendo o patrocinado ser obrigado a reparar o prejuízo causado ao agente patrocinador. (TEPEDINO; TERRA; GUEDES, 2021).

3.3 . DOS LUCROS CESSANTES

Tratando-se de lucros cessantes, diferente da perda de uma chance, instituto que se assemelha em alguns aspectos, o lesado deixa de lucrar em decorrência de ato prejudicial do causador do dano, porém a probabilidade é objetiva, exigindo que o lucro adviesse da atividade, diferente da perda de uma chance, que a probabilidade é subjetiva e aleatória, de modo que, a referida probabilidade é utilizada na diferenciação dos institutos, uma baseando-se na chance perdida, em contrapartida, a segunda no prejuízo sofrido pelo contratante lesado e o que possivelmente deixou de advir. (TEPEDINO, Gustavo, 2021. P. 235).

Sobre os lucros cessantes, aduz a doutrina:

Para a caracterização dos lucros cessantes não basta a simples possibilidade de realização do lucro, mas também não é indispensável a absoluta certeza de que este se teria verificado sem a interferência do evento danoso. O que deve existir é uma probabilidade objetiva que resulte do curso normal das coisas e das circunstâncias especiais do caso concreto. (GONÇALVES, Carlos Alberto, 2011. P.94).

Em simplórias palavras, discorre Pablo Stolze (2017), os lucros cessantes correspondem aquilo que a vítima deixou razoavelmente de lucrar em decorrência do dano sofrido, ou seja, aquilo que deixou de ganhar.

Desta maneira, aplicando-se na relação de patrocínio, ante a resolução contratual por mora do patrocinado, há a possibilidade da obrigação de compor lucros cessantes, visto o lucro que o agente patrocinador deixou de auferir por ato ilícito do patrocinado.

4.    A PERDA DE PATROCÍNIO DE INFLUENCIADORES NA INTERNET

Com a expansão da internet, verdadeiras fortunas passaram a ser movimentadas em publicidades, surgindo uma determinada espécie de profissão, os influenciadores digitais, cuja facilidade e praticidade em criar publicações passou a chamar a atenção das marcas patrocinadoras.

Aduz sobre o tema a professora de Influenciadores Digitais na pós-graduação da ESPM Fernanda Vicentini:

Com o advento das redes sociais, cada pessoa tem um canal próprio para entregar conteúdo e captar uma audiência própria. Antes, as marcas precisavam falar com você por meios de comunicação de massa. Hoje essas pessoas conseguem influenciar o comportamento de outras pessoas a adquirir produtos e serviços e até debater assuntos sérios por meio das redes. (ECONOMIA, Online, 2019).

Com o extraordinário número de seguidores nas redes sociais, esses anunciantes necessitam do máximo de precaução em suas publicações ou falas, visto que qualquer erro, ambiguidade ou piada, pode ser mal interpretada, e quanto a isso, a internet é imperdoável.

Dentre vários casos de perca de patrocínio por comportamentos que contrariam as diretrizes do patrocinador, a mais notória é a do influenciador digital Júlio Cocielo, que durante um jogo da Copa do Mundo de 2018, fez o seguinte comentário em referência ao jogador Kylian Mbappé em seu Twitter: “Mbappé conseguiria fazer uns arrastão top na praia hein?” (G1, Online, 2018).

O influenciador, posteriormente publicou um pedido de desculpas em suas redes sociais, alegando mal-interpretação em sua publicação, que o intuito era falar sobre a velocidade do jogador, que fez uma bela arrancada durante a partida. Após a polêmica, internautas revistaram publicações antigas do influenciador, algumas quando ainda era menor de idade datadas de cinco anos anteiores ao fato, onde havia piadas com teor preconceituoso. (G1, Online, 2018).

Com a repercussão negativa, conforme relata o portal Canaltech, empresas parceiras do influenciador cancelaram suas campanhas de publicidade, e que não pretendiam mais trabalhar em conjunto, empresas essas como Adidas, Banco Itaú, McDonald’s e Submarino. (CANALTECH, online, 2018).

Outro caso que ganhou bastante repercusão, em virtude da ferrenha fiscalização nas redes sociais no que tange ao cumprimento do isolamento social decretado pelo advento da COVID-19, foi da influenciadora digital Gabriela Pugliesi.

Conforme o portal de noticias Exame, a influenciadora realizou uma festa com alguns amigos em sua residência, publicando vídeos do evento em sua rede social. Em decorrência da quebra do isolamento social, as marcas Rappi, Livi Up e Hope, romperam o patrocínio com a influenciadora, repudiando sua atitude. (EXAME, online, 2020).

Ante aos acontecimentos, com os casos aludidos, gera-se uma questão importantíssima, à aplicação da cláusula moral e sua incidência.

Para as professoras Ana Paula Parra Leite e Zilda Mara Consalter, sustentam a possibilidade da inserção da cláusula moral em contratos, porém, é necessário estabelecer os atos que poderiam incidi-la, bem como as consequências infracionais, com o fim de evitar dubiedades e divergências, ante a discussão sobre o que caracterizaria ofensa à moral do patrocinador. (REVISTA BRASILEIRA DE DIREITO CIVIL, Online, 2017).

5.    APLICAÇÃO DA CLÁUSULA MORAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Segundo Leite e Consalter (2017), com base no princípio da autonomia da vontade, a cláusula moral pode se apresentar de forma expressa no contrato, estabelecendo os comportamentos do contratado que violaria a determinada cláusula, assim como suas consequências, com o fim de evitar lacunas e controvérsias, estabelecendo também quais partes serão envolvidos, os potenciais riscos e danos se advir o evento determinante para resolução contratual.

Ademais, alude Leite e Consalter (2017), caso o contrato seja omisso em relação à estipulação da cláusula moral, e o patrocinado contratado pratica algum ato configurado como reprovável ou indecoroso, há a possibilidade de sua aplicação tácita, conforme dispositivo do código civilista brasileiro.

Aduz o Art. 478 da lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002 que nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa em virtude de acontecimentos extraórdinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato.

Para Judith Martins-Costa, a imprevisibilidade deve ser relativizada “para considerar-se a expressão em seu significado normativo, de correspondência à legítima expectativa das partes no momento da conclusão do ajuste, tendo-se em conta, como fato primordial, o objetivo desequilíbrio não-imputável à parte prejudicada” (CONSALTER E LEITE apud, 2017, Online).

Conforme Enunciado nº 175 da III Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, a menção à imprevisibilidade e à extraordinariedade, insertas no art. 478 do Código Civil, deve ser interpretada não apenas em relação ao fato que gerou o desequilíbrio contratual, mas também em relação às consequências que produziu (CNF, 2005, Online).

Para Consalter e Leite (2017), nos casos de incidência da cláusula moral, não há de fato o prejuízo do contratante em detrimento do contratado, há o prejuízo de ambas as partes, desequilibrando o contrato, pois o contratante não terá os benefícios da boa imagem do contratado na divulgação da sua marca ou produto, por outro lado, o contratado perderá o patrocínio.

6.    DA SUBJETIVIDADE DO INSTITUTO E A NECESSIDADE DA POSITIVAÇÃO DE NORMA REGULAMENTADORA

Para Foucault (1984), a palavra moral apresenta grande diversidade, podendo ter entendimentos diversos. A moral pode estar ligada a conjunto de valores que são impostos aos indivíduos, advindo de aparelhos prescritivos diversos, como a família e escola, apresentando-se de forma expressa ou difusa.

Foucault (1984), expressa que há uma complexidade nesse entremeio, pois os valores e normas morais permitem ao sujeito maneiras diversas de compromisso ou escapatória desses códigos morais. Nesse sentido, a moral está ligada a como o indivíduo conduz frente a esses valores e regras, com uma margem de variação ou de descumprimento, são submetidos aos códigos morais, onde apresenta consciência clara ou turva.

Caroline Epstein, ao tratar da cláusula moral, relata que a dificuldade na sua apreciação está nas diversas concepções de moral até porque o que é um ato de má reputação, desprezível, ou escandaloso para uma pessoa pode ser bastante aceitável para o outro (CONSALTER E LEITE apud, 2017, Online).

Ante o subjetivismo do que é um ato moral e imoral, imperioso é a positivação de um dispositivo determinante para resolução contratual em face de ato exterior ao contrato, visto que, com crescente exposição das partes negociantes e a polarização de ideias no mundo virtual, são necessárias diretrizes sólidas para não depender apenas do íntimo do julgador.

Nessa senda, aduz Ivan de Oliveira Silva sobre a positivação das normas de direito:

[...] o conjunto de regras e princípios que regulam a vida do homem em sociedade e vigora em determinada época para um número de pessoas sujeitas a determinado poder estatal. Está ele fortemente vinculado à noção de lei escrita e vigente em determinado período histórico. (SILVA, Ivan de Oliveira, 2010, p. 14).

Ademais, SILVA (2010), relata que o grande alvo do sistema normativo é a segurança jurídica, alcançada na medida em que a lei é cumprida na forma que é expressa, sendo o bem-estar social decorrente da adequação do caso concreto em detrimento da medida da lei, ante ser a máxima expressão da ordem do Estado.

Ante o exposto, faz-se necessário o aprimoramento legislativo no que tange a regulamentação dos dispositivos aludidos. Em conjunto com o princípio da boa-fé, a aplicação da cláusula moral é bastante exitosa, porém, para evitar dubiedades e precipitações no momento da resolução contratual, principalmente pela indeterminação da moralidade, carece de regulação no ordenamento jurídico para cumprir efetivamente seu potencial.

7.    CONSIDERAÇÕES FINAIS

No decorrer deste estudo, observou-se que a cláusula moral é um importantíssimo dispositivo de segurança do patrocinador, com a finalidade de resolver o contrato em situações em que as condutas do patrocinado não se mostram compatível com as suas.

Na possibilidade da implicação em responsabilidade civil em decorrência da resolução contratual, surge uma questão que gerará bastante discussão e debate, a abstração da moralidade com base no caso concreto.

Em breve síntese, o referido estudo conclui-se com uma prévia discussão da aplicação da cláusula moral contratual, abrindo questionamentos sobre a necessidade de sua conversão em norma positivada, trazendo mais segurança jurídica nesta modalidade de contrato que tende cada vez mais a ser pactuado.

8.    REFERÊNCIAS

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