RESUMO: O código civil 2002 trouxe ao cônjuge o Direito a ser herdeiro necessário não sendo mais esquecido como no ordenamento anterior mas passa a ter direito da metade dos bens adquiridos durante a união e a concorrer com os descendentes e ascendentes. Mas a situação que não foi prevista pelo legislador, ou seja, não há nenhuma solução regulada pelo código civil, é como será realizada a partilha na hipótese em que o cônjuge concorre com descendentes comuns e descendente exclusivo do falecido no regime parcial de bens. Assim sendo, o presente trabalho tem o objetivo de analisar as divergências que envolvem a sucessão nos regimes de comunhão parcial de bens relacionados com os bens particulares de modo a concorrer com os descendentes, a qual têm direito de após a morte do parceiro, concorrer com demais herdeiros pela outra metade dos bens particular do de cujus. Bem como trazer os Direitos, jurisprudências e decisões cabíveis relacionadas ao tema que já estão regendo no País.

PALAVRAS-CHAVE: Concorrência. Cônjuge. Descendente. Sucessão.

ABSTRACT: The 2002 civil code brought to the spouse the right to be an heir, no longer being forgotten as in the previous order, but he is now entitled to half of the assets acquired during the union and to compete with descendants and ascendants. But the situation that was not foreseen by the legislator, that is, there is no solution regulated by the civil code, is how the sharing will be carried out in the event that the spouse competes with common descendants and exclusive descendant of the deceased in the partial property regime. Therefore, the present work aims to analyze the divergences involving the succession in the regimes of partial community property related to private property in order to compete with the descendants, who are entitled to compete with after the death of the partner. Other heirs for the other half of the private property of the deceased. As well as bringing the Rights, jurisprudence and applicable decisions related to the subject that are already governing in the Country.

KEYWORDS: Competition, Spouse, Descendant, Succession.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. A evolução histórica do direito sucessório. 2.1. A mudança que causou polémica. 2.2. Sucessões dos descendentes. 2.3. Sucessão cônjuges sobrevivente. 3. Disposições legais. 3.1. A constituição da república federativa do brasil 1988. 3.2. Código civil 2002. 3.3. Princípio da igualdade jurídica de todos os filhos. 3.4. Princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e dos companheiros. 4. Divergências doutrinarias na concorrência sucessória do cônjuge com descendente no regime da comunhão parcial de bens. 5. A jurisprudência e a concorrência do cônjuge com os descendentes no regime da comunhão parcial de bens. 6. Conclusão. 7. Referências.

INTRODUÇÃO

Existe uma polêmica que se faz em torno do regime da comunhão parcial de bens, a concorrência de bens entre o cônjuge sobrevivente e os descendentes, pois o novo código civil 2002 incluiu o cônjuge dentre os herdeiros necessários, que, no Código Civil anterior ficava desamparado em função dos descendentes, que eram os primeiros na linha de sucessão.

O referido trabalho tem como objetivo de analisar e expor as divergências que envolvem a sucessão nos regimes de comunhão parcial de bens relacionados com os bens particulares de modo a concorrer com os descendentes a qual têm direito de após a morte do parceiro, concorrer com demais herdeiros pela outra metade dos bens particulares do de cujus.

Bem como versar sobre a mudança que causou polemica, quando valorizou a posição do cônjuge, no Código Civil de 2002 em comparação ao Código Civil de 1916; a sucessão dos descendentes, quando o grau de descendência mais próximo exclui o mais remoto; as disposições legais que regulam o direito sucessório; o Código Civil de 2002 que protege e limita de forma peculiar estabelecendo regras que devem ser observadas no momento da partilha, e limitando quanto aos bens particulares de modo a esclarecer sobre todo o acervo dos bens do de cujus, e definindo em quais hipóteses o cônjuge sobrevivente poderá concorrer com os descendentes e também com os ascendentes, e a forma de como é feito a partilha de bens entre os descendentes comuns, exclusivos e cônjuge sobrevivente, partindo-se do princípio de que os direitos são iguais.

 Traz uma breve discursão entre as correntes doutrinarias envolvendo alguns juristas, sustentando que, no regime da comunhão parcial de bens, o cônjuge concorrerá com os descendentes do falecido no que se refere somente aos bens particulares, pois, em relação aos bens comuns, o sobrevivo já participa como meeiro; o respeito o princípio da igualdade, conforme previsto no artigo 227, §6 da Constituição Federal; o que a jurisprudência tem admitido na aplicação da concorrência, no regime da comunhão parcial, e a resultante divisão dos bens exclusivos do cônjuge falecido entre o cônjuge sobrevivente e os herdeiros.

Realizou-se uma pesquisa de modo a investigar as regras do artigo 1.832 do código civil que trata apenas do direito do cônjuge com os filhos comuns. Quanto aos objetivos, a pesquisa foi descritiva visando delinear as questões principais sob um enfoque crítico e esclarecedor. Quanto á metodologia, trata-se de uma pesquisa bibliográfica o qual foram também utilizadas pesquisas documentais, internet, jurisprudência e leis, entre outros, procurando esclarecer por meio de doutrinas e decisões jurisprudenciais o entendimento dos tribunais quanto ao direito na concorrência sucessório do cônjuge com descendente no regime da comunhão parcial de bens.

2. A EVOLUÇAO HISTÓRICA DO DIREITO SUCESSÓRIO

2.1. A mudança que causou polémica

O casamento gera efeitos pessoais e patrimoniais, no qual o segundo será determinado pelo regime de bens adotado, pois são eles que regulam as relações econômicas entre os cônjuges, na constância do casamento.

Nas palavras de Gonçalves:

Regime de bens é o conjunto de regras que disciplina as relações econômicas dos cônjuges, quer entre si, quer no tocante a terceiros, durante o casamento. Regula especialmente o domínio e a administração de ambos ou de cada um sobre os bens anteriores e os adquiridos na constância da união conjugal. (GONÇALVES, 2008, p. 390).

O regime de comunhão parcial de bens, é considerado o regime padrão, também conhecido como regime leal, se o casal não manifestar intenção por qualquer outro regime de bens ao oficial do registro civil, a comunhão parcial de bens é a que vigora.

Inicia-se o trabalho partindo do princípio de que a sucessão possui duas espécies, a inter vivos, e a causa mortis, sendo a última o motivo deste estudo, quando se fala em direito das sucessões está se tratando da transmissão de bens, direitos e obrigações, aos seus herdeiros, em razão da morte de uma pessoa.

Para Berenice Dias, conceitua-se o direito sucessório como:

Trata da transmissão de bens, direitos e obrigações, em razão da morte de uma pessoa, aos seus herdeiros, que, de um modo geral, são seus familiares. O elemento familiar é definido pelo parentesco e o elemento individual caracterizado pela liberdade de testar. São estes os dois fulcros em que se baseiam as normas da sucessão. (BERENICE DIAS,2013. p, 33).

Seguindo essa mesma linha de pensamento sobre tal conceito o doutrinador Silvio de Salvo Venosa conceitua que:

Quando se fala, na ciência jurídica, em direito das sucessões, está-se tratando de um campo específico do direito civil: a transmissão de bens, direitos e obrigações em razão da morte. É o direito hereditário, que se distingue do sentido lato da palavra sucessão, que se aplica também à sucessão entre vivos. (VENOSA. 2014. n/p).

Para que se possa entender a controvérsia e de que forma começou é essencial fazer uma breve explanação sobre o Código Civil de 1916 em comparação ao Código Civil de 2002, denominado atual código, visto a mudança que mais causou discussão foi quando o cônjuge sobrevivente passou a ser herdeiro necessário, por força do artigo 1.725 do Código Civil de 1916, o qual menciona que eram considerados herdeiro necessário apenas os descendentes e os ascendentes do falecido. A ideia da figura foi criada visto que no antigo código civil, o cônjuge sobrevivente apesar de ter adquirido junto com o cônjuge falecido os bens, não tinha direito a nada, e diante disso ficava desamparado e muitas vezes sem condições mínimas de sobrevivência.

Nas palavras de venosa:

O cônjuge vinha, no direito anterior, colocado em terceiro lugar na ordem de vocação hereditária, após os descendentes e ascendentes. Não era herdeiro necessário e podia, pois, ser afastado da sucessão pela via testamentária. (VENOSA, 2006, p.120).

No Código Civil de 1916 o cônjuge era uma figura praticamente esquecida pelo direito, ou melhor, era simplesmente um herdeiro facultativo, sendo chamados à sucessão apenas os descendentes, na sua falta os ascendentes e na sequência o cônjuge sobrevivente estando este em último lugar se  não estivesse separado e como não era considerado herdeiro necessário podia ser afastado de forma completa da sucessão por via testamentária.    

Contudo foi atribuída posição mais favorável ao cônjuge no novo código porque, além de ser herdeiro necessário será herdeiro concorrente com os descendentes e ascendentes, significa o compartilhamento em igual proporção de um mesmo patrimônio, sendo assim todos os bens adquiridos durante a união pertencerão a ambos os cônjuges, não importando quem comprou, mas os bens adquiridos individualmente antes da união permanecem sob propriedade de cada um, não entram aí bens que a aquisição for de causa anterior, como é o caso de herança.        

Os bens que entram na comunhão, no caso da dissolução do casamento, serão divididos na mesma proporção para cada um. Para o esclarecimento de tal situação o artigo 1.660 do Código Civil de 2002 estabelece regras que são consideradas.

Art. 1.660. Entram na comunhão:

I -os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges;

II -os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior;

III -os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges;

IV -as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;

V -os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.

Mas o que o ordenamento jurídico aponta, é que haverá a concorrência quando houver bens particulares, após o falecimento de um dos cônjuges, se não há bens particulares, não há a concorrência, diferente disso os cônjuges são meeiros no regime da comunhão parcial de bens, isto é, cada cônjuge tem direito a metade dos bens que foram adquiridos na constância do casamento, os bens comuns.

2.2. Sucessão dos descendentes

O chamado descendente não se referiu somente aos filhos, mas aos netos, bisnetos e assim por diante, mas a grande demanda de ações é referente à concorrência de bens entre os filhos e cônjuges, sendo que a sucessão dos descendentes está de forma equitativa, não sendo de importância a origem, a partilha será sempre em partes iguais, bem como entre os descendentes, os graus mais próximos excluem os mais distantes, desse modo os descendentes herdam em primeiro lugar concorrendo eventualmente com cônjuge supérstite, excluindo os demais herdeiros.

De acordo com o artigo 1.833 do Código Civil de 2002

Entre os descendentes, os em grau mais próximo excluem os mais remotos, salvo o direito de representação.

Em concordância com o artigo mencionado acima o autor Nery Junior, esclarece em seu comentário ao código civil que “os parentes em linha reta são aqueles que, além de possuírem entre os vínculos de sangue, têm um tronco comum e descendem uns dos outros. São descendentes: filhos, netos, bisnetos, trinetos. (NERY. JUNIOR, 2005. p,758).

 2.3. Sucessão cônjuges sobrevivente

O cônjuge sobrevivente herda independentemente da existência de ascendentes e descendentes. É considerado herdeiro necessário e permanente, desde que não esteja separado judicialmente, ou de fato, há mais de dois anos, conforme o artigo 1.830 do Código Civil.

Art. 1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.

O atual Código Civil de 2002 enquadrou o cônjuge entre os herdeiros necessários que não podem ser afastados da herança, já que tem direito de no mínimo, metade.

Neste ensinamento Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery:

A regra do CC 1829, I se aplica ao cônjuge sobrevivente casado sob o regime da comunhão parcial de bens, se o morto tiver deixado bens particulares (CC 1659 e 1661). Ou seja: havendo descendentes, sendo o cônjuge sobrevivente casado sob regime da comunhão parcial e tendo o morto deixado bens particulares, o cônjuge sobrevivente é herdeiro necessário, em concorrência com os descendentes do falecido. (NERY JUNIOR, NELSON, e NERY ANDRADE, ROSA MARIA, 2005, p. 843).

Entretanto em concordância com o artigo 1.829, I C/C 2002, em que a concorrência do cônjuge com os descendentes somente se dará quando houver patrimônio exclusivo do de cujus.

3. DISPOSICOES LEGAIS

3.1. A Constituição da República Federativa do Brasil 1988

Direito das sucessões tem como fundamento o direito de propriedade, na medida em que, em razão da possibilidade de perpetuar a sua fortuna, o homem se vê incentivado a conservá-la.

Partindo do pensamento em que a vida não é eterna, mas pode se dizer que há um seguimento dos bens necessários á existência e ao progresso de crescimento da pessoa, nada mais justo, que esses bens fiquem para os herdeiros necessários, não deixando desamparado financeiramente. Como esclarece Berenice:

Essa continuidade “(...) ininterrupta que une as gerações constitui o nexo sucessório civil.” (BERENICE DIAS, 2013, p. 23).

Acerca do Direito Sucessório bem como aquele que são qualificados como herdeiros necessários, o direito sucessório está expressamente previsto na Constituição Federal em seu artigo 5°, inciso XXX, XXXI, consagrado entre os direitos fundamentais, o referido artigo em seu caput deixa claro a igualdade de todos perante a lei, nos termos seguintes:

Art.5- XXX- é garantido do direito a herança

XXXI -“A sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus;

Conforme o disposto acima é entendido que os direitos são iguais perante a lei de modo que não poderá ficar desamparado nem os descendentes e muitos menos o cônjuge no regime da comunhão parcial de bens, logo que na referida situação o bem particular entrará na partilha de bens, a qual o cônjuge irá concorrer com os descendentes.

3.2. Código Civil 2002

A princípio é necessário considerar que na comunhão parcial de bens, se excluem os bens que os cônjuges possuem ao casar e os que adquirirem por causa anterior ou alheia ao casamento, com exceções contidas nos artigos 1.659e 1661do Código Civil de 2002.

A sucessão legitima está prevista no título II, capítulo I do Código Civil, o qual aborda sobre questões patrimoniais que surgiu em decorrência do falecimento de pessoa. Portanto no mencionado capítulo o legislador disciplinou as sucessões dos herdeiros estabelecendo uma ordem de vocação herdaria, no  entanto o artigo 1.832 do Código Civil possuem regras que devem ser observadas no momento da partilha.

Art. 1.832. Em concorrência com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer

Contudo o que se deve notar é que o cônjuge sobrevivente é também considerado herdeiro, mas somente o regime de bens poderá confirmar isso, e um deles é o regime da comunhão parcial de bens, em análise ao artigo 1.829, do Código Civil de 2002, em particular no que diz respeito a concorrência do cônjuge com os descendentes.

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I -aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

A princípio para que essa concorrência venha acontecer, o artigo 1.830 do Código Civil, indica os requisitos necessários para que o cônjuge assuma seu papel na ordem de vocação hereditária, e assim sendo reconhecido o direito a suceder na sucessão de seu cônjuge falecido, o artigo possui o seguinte:

Art. 1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.

Portanto ainda que obedecendo aos requisitos que estão elencados no artigo acima, o cônjuge sobrevivente terá que provar que a convivência tornou-se impossível sem sua culpa, Exemplo: José foi casado com Maria por cinco anos, com o tempo devido alguns problemas pessoais José não consegue mais viver com Maria, separam-se de fato, mas José apaixona-se por outra mulher e depois de alguns dias José morre. Diante do caso apresentado aplica-se o Código Civil o artigo mencionado acima.

Em analise ao artigo 1.829 do Código Civil, somente haverá a concorrência se houver bens particulares, mas o que se pode notar, é uma possibilidade de comunicação de bens particulares após a abertura de sucessão, diante disso quando se tem uma separação, os bens particulares não poderão se comunicar com os bens comuns de modo a entrar na partilha de bens, mas quando se tem uma morte de um dos cônjuges, haverá concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes para fazer a partilha desses bens exclusivo.

Sobre a concorrência sucessória do cônjuge e a meação, Paulo Nader afirma que:

Se, no regime da comunhão parcial de bens, o autor da herança não deixou bens particulares, os bens deixados são comuns e quanto ao cônjuge sobrevivente já tem sua meação, sendo assim, 50% do homem e o outro 50% da mulher, não há que se falar em concorrência sucessória com os descendentes. (NADER.2007.p,163).

Diante de toda essa situação muitas vezes tem-se perguntado, o motivo dos bens particulares entrarem na partilha para que se possa ser dividido entre o cônjuge e os descendentes, já que não acontece o mesmo quando se tem a separação, sendo que cada um pega somente a meação, ou seja, a parte que cabe a cada um.

Portanto, para que possamos entender o motivo desses bens particulares entrar na concorrência após a morte de um dos cônjuges é importante lembrar que a morte é uma das formas de dissolução da sociedade conjugal, e para uma explicação mais clara temos como fundamento o Código Civil 2002 em seu artigo 1.571.

Art. 1.571 -Da Dissolução da Sociedade e do Vinculo Conjugal

A sociedade conjugal termina:

I –Pela morte de um dos cônjuges;

Percebe que somente nesta hipótese de dissolução haverá a comunicação dos bens particulares do cônjuge falecido por meio da concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes do de cujus.

É essencial considerar que existe outra situação pertinente e não foi prevista pelo legislador, de tal modo que não há nenhuma solução regulada pelo Código civil, no que se percebe é como será realizada a partilha na hipótese em que o cônjuge concorre com os descendentes comuns e descendentes exclusivos do falecido.

O legislador fez constar no artigo 1.832 do Código Civil regras que devem ser observadas no momento da partilha da herança, o citado dispositivo:

Art. 1.832 do Código Civil. Em concorrência com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer.

3.3. Princípio da Igualdade Jurídica de Todos os Filhos.

Este princípio está consagrado no artigo 227, §6º, pois é proibido qualquer discriminação entre os filhos havidos dentro ou fora do casamento, incluindo os adotivos, adota-se porém apenas a denominação de filhos, excluindo a distinção e estabelecendo a igualdade entre os filhos, de acordo com o artigo 227,§6º da Constituição Federal de 1988.

Art. 227.É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

§ 6ºOs filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

3.4. Princípio da Igualdade Jurídica dos Cônjuges e dos Companheiros.

O referido princípio eleva a igualdade jurídica entre os cônjuges e também aos companheiros, no qual está no artigo 226, §5º da Constituição Federal de 1988, consagrou essa igualdade jurídica entre o homem e a mulher, tanto no casamento, quanto na relação de companheirismo, sendo posteriormente adotado no Código Civil de 2002.

Art. 226 .A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 5ºOs direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

A concorrência com cônjuge e descendentes é bastante polêmica no meio doutrinário e como o Legislador não se ocupou desse problema, os juristas criaram teorias para solucionar a questão.

Adotou-se uma prévia solução o qual algum jurista levantou teorias a respeito, é que no momento da partilha entre os filhos comuns e exclusivos, deve ser respeitado o princípio da igualdade, conforme previsto no artigo 227, §6 da Constituição Federal:

Art. 227.É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

§ 6ºOs filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

O dispositivo mencionado afirma a proibição de qualquer discriminação relativa aos filhos. Entretanto a melhor forma de respeitar o princípio da igualdade entre os filhos, uma vez que não se deve fazer distinção entre os filhos comuns e exclusivos, matrimoniais e extramatrimoniais, é dividir a herança em partes iguais sempre, inclusive quando o cônjuge está concorrendo com os descendentes, sem a obrigação de respeitar a reserva de um quarto quando a concorrência coincide com descendentes comuns e exclusivos do falecido.

4. DIVERGENCIAS DOUTRINARIAS NA CONCORRÊNCIA SUCESSÓRIA DO CÔNJUGE COM DESCENDENTE NO REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS

Essa divergência de partilha de bens, é referido ao regime da comunhão parcial de bens, que é a divisão em igual proporção de um mesmo patrimônio, sendo assim todos os bens adquiridos na constância do casamento é de ambos os cônjuges, não importando quem efetuou a compra, mas os bens adquiridos individualmente antes da união permanecem sob propriedade de cada um, não entram aí bens que a aquisição for de causa anterior, como é o caso de herança.

O atual Código Civil de 2002 enquadrou o cônjuge entre os herdeiros necessários que não podem ser afastados da herança, já que tem direito de no mínimo, metade.

Em sua obra, Tartuce (2020 n.p) aduz que, existem duas correntes doutrinarias a respeito da interpretação do inciso I do artigo 1.829 do Código Civil de 2002. A primeira, entende que, quando se trata de filhos comuns e exclusivos não se deve fazer a reserva da quarta parte ao cônjuge ou ao companheiro.

Para uma primeira corrente, tida desde o início como majoritária, em havendo a sucessão híbrida, não se deve fazer a reserva da quarta parte ao cônjuge ou ao companheiro, tratando-se todos os descendentes como se fossem exclusivos do autor da herança. Assim entendem - conforme menções constantes na citada tabela doutrinária - Caio Mário da Silva Pereira, Christiano Cassettari, Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Gustavo René Nicolau, Inácio de Carvalho Neto, Jorge Fujita, Luiz Paulo Vieira de Carvalho, Maria Berenice Dais, Maria Helena Diniz, Maria Helena Braceiro Daneluzzi, Mário Delgado, Mário Roberto Carvalho de Faria, Rodrigo da Cunha Pereira, Rolf Madaleno, Sebastião Amorim, Euclides de Oliveira e Zeno Veloso; além do presente autor.  (Tartuce . 2020, n.p)

Na segunda corrente mencionado por Tartuce como a minoritária, defende que, se tratando de descendente comum e exclusivos, deve se fazer a reserva da quarta parte, de forma a tratar todos os descendentes como comuns.

 Assim aduz Tartuce:

Por outra via, para uma segunda corrente doutrinária, tida como minoritária, em havendo sucessão híbrida, deve ser feita a reserva da quarta parte ao cônjuge, tratando-se todos os descendentes como comuns, como pensam Francisco José Cahali, José Fernando Simão e Sílvio de Salvo Venosa. Essa corrente está baseada em uma interpretação literal do art. 1.832, pois a reserva da quarta parte deve ocorrer em havendo descendentes de ambos, não sendo relevante para afastar tal subsunção a presença também de filhos exclusivos somente do falecido. ( Tartuce. 2020, n.p).

5. A JURISPRUDÊNCIA E A CONCORRÊNCIA DO CÔNJUGE COM OS DESCENDENTES NO REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS

A jurisprudência tem admitido a aplicação da concorrência, no regime da comunhão parcial, e a resultante divisão dos bens exclusivos do cônjuge falecido entre o cônjuge sobrevivente e os herdeiros.

Vários Tribunais de justiça do Estado afirma sobre a questão de acordo com Agravo de Instrumento Nº Processo: AI 20098900720158260000 SP 2009890-07.2015.8.26.0000, Minas Gerais (TJMG) no julgado da Apelação Cível nº.351.0024.04.463851-8/001, São Paulo (TJSP), nos julgados de Embargos de Declaração n° 624.198-4/9-01, e no Rio Grande do Sul (TJRS) no julgado de Agravo de Instrumento nº 70021504923/2005. 

Os julgados acima mencionados foram deferidos ao cônjuge sobrevivo, com quem o falecido era casado pelo regime da comunhão parcial de bens, o direito de concorrer com os descendentes deste, na parte relativa aos bens particulares pertencentes ao acervo hereditário.

Apesar dos referidos julgados reconhecerem que havendo bens da meação do de cujos, estes não se sujeitam a concorrência, pois sua meação já foi assegurada, pela parcela da meação que lhe cabia por ocasião da dissolução do casamento pela morte do outro cônjuge. Convém destacar que dentre os acórdãos selecionados, o único em que a decisão foi por maioria é o proveniente do Rio Grande do Sul, no qual Desembargadora Maria Berenice Dias, assim expôs o seu entendimento:

[...] caracterizaria flagrante disparate alçar o cônjuge supérstite à condição de herdeiro, em concorrência com os filhos do falecido, somente na hipótese de haver o de cujus deixado bens particulares, ou seja, patrimônio que ele próprio escolheu ser incomunicável ao eleger o regime da comunhão parcial para reger as questões patrimoniais no decorrer do vínculo conjugal. (DIAS. Maria Berenice Dias -Presidente -Agravo de Instrumento nº 7001088996/2005: “Por Maioria, Deram Provimento, vencida a Relatora.”)

          Somente em 2015, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento que até 2014 ainda não era possível concretizar em quais patrimônios do falecido o cônjuge sobrevivente seria herdeiro, tal entendimento reconheceu que o cônjuge supérstite teria qualidade de herdeiro apenas para os bens particulares deixados pelo “de cujus”.

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. DIREITO DAS SUCESSÕES. CÔNJUGE SOBREVIVENTE. REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL DE BENS. HERDEIRO NECESSÁRIO. EXISTÊNCIA DE DESCENDENTES DO CÔNJUGE FALECIDO. CONCORRÊNCIA. ACERVO HEREDITÁRIO. EXISTÊNCIA DE BENS PARTICULARES DO DE CUJUS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.829, I, DO CÓDIGO CIVIL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. 1. Não se constata violação ao art. 535 do Código de Processo Civil quando a Corte de origem dirime, fundamentadamente, todas as questões que lhe foram submetidas. Havendo manifestação expressa acerca dos temas necessários à integral solução da lide, ainda que em sentido contrário à pretensão da parte, fica afastada qualquer omissão, contradição ou obscuridade. 2. Nos termos do art. 1.829, I, do Código Civil de 2002, o cônjuge sobrevivente, casado no regime de comunhão parcial de bens, concorrerá com os descendentes do cônjuge falecido somente quando este tiver deixado bens particulares. 3. A referida concorrência dar-se-á exclusivamente quanto aos bens particulares constantes do acervo hereditário do de cujus. 4. Recurso especial provido. Acordão Ministro RAUL ARAÚJO (1143)

A interpretação da jurisprudência leva a conclusão de que o viúvo tem direito á herança junto com os descendentes se for casado com o cônjuge falecido no regime de comunhão parcial de bens, mas desde que haja bens particulares.

6. CONCLUSÃO

De acordo com uma relevante construção doutrinária e jurisprudencial acerca da melhor interpretação da lei civil, por força do art. 1829, I, do Código Civil, aliado ao princípio da dignidade/proteção, elevado à categoria de direito e de princípio fundamental da Constituição, e consoante o atual entendimento do STJ, conclui-se que o cônjuge sobrevivente tem direito de concorrer com os herdeiros na partilha dos bens do falecido, posto que se a vontade for em sentido o inverso, nada mais seguro, em respeito à livre disposição de bens, que o cônjuge busque resolver a disposição de seu acervo patrimonial por testamento, do contrário, o cônjuge supérstite será amparado por lei conforme os termos expostos.

O trabalho apresentado trata da problemática que surgiu no direito sucessório, e teve o objetivo de tratar de questões concernentes ao direito sucessório, trazendo especificamente sobre a concorrência sucessória do cônjuge sobrevivente com os descendentes, no qual foi posto a solução quanto aos bens que seriam concorridos, se entraria os bens comuns ou particulares, como já mencionado, só entrarão na concorrência os bens particulares, tendo em vista que os bens comuns o cônjuge já possui a sua meação no qual não poderá entrar para a concorrência.

Contudo a problemática não parou por aí, o código regula a concorrência com o descendente exclusivo e comum separadamente. No entanto há varias duvidas quando essa concorrência acontece concomitantemente com ambos os filhos, o que de fato a lei não previu tal situação sendo que vários juristas entraram no assunto trazendo diversos entendimentos para que pudesse resolver essa questão, adotando um entendimento majoritário em relação ao princípio do qual se dirigi a igualdade entre dos filhos, pois o artigo 227,§6 previsto na Constituição Federal, proibi qualquer discriminação relativas aos filhos, sendo assim uma vez que não se deve fazer distinção entre os filhos comuns  e exclusivos , matrimoniais e extramatrimoniais, divide-se a herança sempre em partes iguais.

Assim, a jurisprudência interpreta e leva a conclusão de que o viúvo tem direito á herança junto com os descendentes se for casado com o cônjuge falecido no regime de comunhão parcial de bens, mas desde que haja bens particulares.

7. REFERÊNCIAS

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BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 02 junho.2021.

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GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família. Volume. Vol 6. Ed.5ªSão Paulo Saraiva. 2008, p. 390.

NADER, Paulo. Direito Civil: Direito das Sucessões. Volume 6 São Paulo: Método, 2007, p. 163.

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TARTUCE, Flavio. A reserva da quarta parte da herança (art. 1.832 do Código Civil) e a sucessão híbrida. Disponível em:<https://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/noticias/191471256/stj-uniformiza-a-sucessao-do-conjuge-na-comunhao-parcial-de-bens> – Acesso em: 8 setembro.2021.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil, volume 7 -Direito das Sucessões. Ed. 7. São Paulo: Atlas 2014, n/p.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito das Sucessões –atualizada de acordo com o Código Civil de 2002.Estudo Comparado com o Código Civil de 1916. Ed.6ª São Paulo: Atlas, 2006, p.120.