SUELLEN LORRANA DE SOUSA BORGES

(coautora)

JOÃO SANTOS DA COSTA ^[1]

(orientador)

RESUMO: O presente artigo trata dos limites da obrigação alimentar dos filhos em face dos pais idosos, ante o abandono material e afetivo. Tem como objetivo principal, analisar a combinação desses dois tipos de abandono como forma de afastar a obrigação alimentar. A pesquisa foi desenvolvida no âmbito do direito civil, pela perspectiva do direito de família, relacionando os princípios da solidariedade, afetividade e reciprocidade familiar. A problemática a ser enfrentada, consiste em verificar a possibilidade de afastar a obrigação alimentar dos filhos diante dos pais idosos, nos casos que se configure o abandono material e afetivo por parte dos pais. O estudo é relevante, tendo em vista que existe um número reduzido de pesquisas voltadas para esta temática, embora seja crescente o número de ações de danos morais decorrentes do abandono material, por outro lado, existem poucas pesquisas ou ações tratando do abandono afetivo, pois se trata de um tema novo nascido da jurisprudência. Portanto, pela falta de uma legislação específica que apoie regularmente os casos de obrigação alimentar. Tonar-se necessário debater a questão em causa, por esse motivo, esta análise se torna bastante eficiente, podendo assim, suscitar a curiosidade de outros pesquisadores.

Palavras-chave: Prestação Alimentícia, Afetividade, Família, Reciprocidade.

ABSTRACT: This article deals with the limits of the children's obligation to feed in the face of elderly parents, in the face of material and emotional abandonment. Its main objective is to analyze the combination of these two types of abandonment as a way to avoid the maintenance obligation. The research was developed within the scope of civil law, from the perspective of family law, relating the principles of solidarity, affection and family reciprocity. The problem to be faced is to verify the possibility of removing the obligation to feed the children in front of the elderly parents, in cases where material and emotional abandonment by the parents is configured. The study is relevant, considering that there is a small number of researches focused on this theme, although the number of moral damage actions resulting from material abandonment is increasing, on the other hand, there is little research or actions dealing with affective abandonment, as it is a new theme born of jurisprudence. Therefore, due to the lack of specific legislation that regularly supports cases of maintenance obligations. It becomes necessary to debate the issue in question, for this reason, this analysis becomes quite efficient, and may thus arouse the curiosity of other researchers.

Keywords: Provision of Food; Affection; Family; Reciprocity.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. O dever de prestar alimentos na disciplina das relações familiares. 2.1 As relações familiares: uma análise dos princípios regentes. 2.2. O dever de prestar alimentos: uma análise do conceito e dos efeitos no direito de família. 3. A afetividade como Principio regente das relações familiares. 3.1. O conceito de afetividade e sua base principiológica. 3.2. Abandono material e afetivo: critérios de definição e a repercussão nas relações familiares. 3.3. A repercussão do abandono material e afetivo no dever de prestar alimentos. 4. Conclusão. Referências.

1  INTRODUÇÃO

  O conceito de família passou por uma série de desdobramentos diante da evolução da sociedade, antes só era admitido à constituição familiar, pela celebração do casamento pelo Código Civil de 1916, que tinha como finalidade constituir unidade de produção, sem que houvesse nenhuma conotação afetiva, ou seja, fazendo esse comparativo ao Código Civil vigente, esse fator de constituição familiar se diverge a partir do momento em que a base necessária para formação da família é a questão afetiva, ampliando a forma de constituição familiar não só pela celebração do casamento.  Dispõe acerca do assunto, Rodrigo da Cunha Pereira (2002, p.226-227): “a partir do momento em que a família deixou de ser o núcleo econômico e de reprodução para ser o espaço do afeto e do amor, surgiram novas e várias representações sociais para ela”.

Desse modo, o artigo dispõe de dois capítulos, o primeiro que versa sobre o dever de prestar alimentos na disciplina das relações familiares, fazendo um comparativo a tríplice, direito, dever e obrigação na prestação de alimentos.  Além da abordagem das principais características e princípios que norteiam o assunto no âmbito da legislação.

Entre os muitos princípios existentes no direito da família, será abordado o princípio da dignidade da pessoa humana, como princípio base do ordenamento jurídico, mas também os princípios da afetividade, princípio da solidariedade e da reciprocidade familiar, como norteadores da relação familiar. Posteriormente, o capítulo também destacará o entendimento acerca dos efeitos da prestação de alimentos no âmbito do Direito de Família.

Em seguida, o segundo capítulo será voltado para a importância da afetividade como princípio regente das relações familiares, além disso, será destacada sua base principiológica como fator necessário para se justificar a importância do afeto na relação familiar.

Logo depois, o assunto se voltará para o critério de definição e repercussão nas relações familiares em face do abandono material e afetivo, que são dois institutos bem diferentes, mas quando observados em conjunto, pode haver uma repercussão no que tange a prestação de alimentos.

Neste sentido, o abandono material ocorre justamente quando, o responsável deixa de prover sem justa causa a subsistência do filho menor. Em contrapartida, o abandono afetivo se configura quando é observada uma indiferença afetiva de um genitor em relação aos seus filhos.

Por fim, o número reduzido de pesquisas, e a ausência de legislação específica que regulamente uma limitação na prestação alimentar daqueles que sofreram com algum tipo de ausência material e afetiva em períodos de vulnerabilidade foi à justificativa para esta pesquisa acadêmica. Tendo em vista que, por se tratar de uma discussão nova, que ainda está em amadurecimento do ponto de vista acadêmico, poderá suscitar a curiosidade de outros pesquisadores.

Nesse sentindo, foram utilizados para meios de estudo do presente artigo, pesquisas bibliográficas, com abordagem dedutiva, fazendo-se uso de normas do ordenamento jurídico pátrio e doutrinas, como forma de pesquisas extensivas por falta de uma legislação específica.

2 O DEVER DE PRESTAR ALIMENTOS NA DISCIPLINA DAS RELAÇÕES FAMILIARES

2.1 As relações familiares: uma análise dos princípios regentes

Os princípios constitucionais possuem uma aplicação direta e imediata nas relações jurídicas, que são demonstrados e muitas vezes subentendidos, necessitando, por esse motivo, de uma interpretação do sistema constitucional adotado ou conseguem emergir de uma interpretação harmonizadora de certas normas constitucionais (LÔBO, 2018).

A Constituição Federal de 1988 amparou as transformações sociais da família brasileira, incluindo em seu texto, três eixos modificadores de extrema importância: A) igualdade de direitos e deveres entre homens e mulheres em um vínculo matrimonial, recriando o princípio da igualdade entre homens e mulheres, (Art.226, I, § 5º); B) igualdade absoluta dos filhos, independentemente da origem e veto de qualquer forma de discriminação (Art. 227, § 6º); C) e a multiplicidade de modelos familiares (Art. 226, §§ 1, 3 e 4). Não foram acatadas as disposições do Código Civil de 1916, que distinguia homens e mulheres, filhos ou modelos de família para a proteção do Estado (CARVALHO, 2018).

Em meio a inúmeras fontes do Direito, é nos “princípios” que se encontra a viabilização para a conformidade da justiça no campo do direito de família. Só a partir de princípios é possível pensar e estabelecer o que é justo e injusto, para além dos valores morais que costumam ser estigmatizados (PEREIRA, 2016).

A atribuição do aperfeiçoamento do Direito é exercida pelos princípios. Seu poder deve existir em toda a organização jurídica, incluindo o preenchimento das lacunas deixadas por diferentes normas. Além disso, eles ainda apresentam uma função sistematizadora:

Sem os princípios não há ordenamento jurídico sistematizável nem suscetível de valoração. A ordem jurídica reduzir-se-ia a um amontoado de centenas de normas positivas, desordenadas e axiologicamente indeterminadas, pois são os princípios gerais que, em regra, rompem a inamovibilidade do sistema, restaurando a dinamicidade que lhe é própria (DINIZ, 1999, p.215).

Em razão da importância desta fonte do direito, alguns princípios vitais e básicos devem ser elencados pelo direito de família, caso contrário não será permitida a aplicação de direitos próximos ao ideal de justiça. Esses princípios baseiam-se na hermenêutica constitucional, que demonstra o mais claro espírito da ordem civil, ou seja, o espírito das leis civis e constitucionais (PEREIRA, 2016):

1. Princípio da dignidade humana (art. 1º, III).

2. Princípio da monogamia.

3. Princípio do melhor interesse da criança/adolescente (art.227).

4. Princípio da igualdade e respeito às diferenças (Preâmbulo, Arts. 3º, IV, e 5º, caput).

5. Princípio da autonomia e da menor intervenção estatal (Preâmbulo, Arts. 3º, I, 4º, III, IV, e 5º, caput).

6. Princípio da pluralidade de formas de família (Art. 226, §4º).

7. Princípio da afetividade.

8. Princípio da solidariedade (Preâmbulo, art. 3º, I).

9. Princípio da responsabilidade.

10. Paternidade responsável (art. 229).

No ordenamento jurídico brasileiro, existem princípios que são aplicados a todos os ramos do direito, como o princípio da dignidade humana, o princípio da igualdade e respeito às diferenças e os princípios específicos das relações familiares, onde são aplicados os valores sociais fundamentais. Dentre os princípios existentes no direito da família, concerne aqui destacar alguns princípios importantes para o estudo em questão, que serão descritos seguidamente.

A dignidade da pessoa humana é o centro da existência que é fundamentalmente comum a todas as pessoas humanas, como membros igualitários do gênero humano, estabelecendo-se um dever geral de respeito, proteção e intocabilidade. Kant (2007, p.77), dispõe da dificuldade em distinguir o que é valioso, seja pecuniário seja estimativo, do que é dotado de dignidade, a saber, o que não tem preço, o que não está disponível, o que não pode ser substituído. Ele expressa: “No reino dos fins tudo tem um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode-se pôr em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo o preço, e, portanto, não permite equivalente, então tem ela dignidade”. Desse modo, o princípio da dignidade humana é violado diante de toda ação, comportamento ou atitude que concretiza as pessoas, ou seja, equiparar as pessoas a coisas ou objetos utilizáveis (FERREIRA, 2019).

A solidariedade como categoria ética e moral projetada no mundo jurídico, implica em um vínculo afetivo racionalmente orientado, limitado e autônomo que compele à oferta de ajuda, a partir da semelhança mínima de certos interesses e objetivos, para manter as diferenças entre os parceiros na sociedade (RIZZARDO, 2019).

Quanto à reciprocidade dos alimentos, estipula o artigo 1.696 do Código Civil: “O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros” (BRASIL, 2002).

Nenhum princípio constitucional resultou em mudanças tão intensas no direito de família como o princípio da igualdade entre homens e mulheres, crianças e famílias. Romperam-se os princípios jurídicos da família tradicional, em especial os princípios da legitimidade, soma real da divisão entre sujeitos e sub-sujeitos de direito, de acordo com os interesses paternos fundamentais que defendiam, ainda que considerações morais e religiosas fossem justificativas aparentes (FERREIRA, 2019).

2.2 O dever de prestar alimentos: uma análise do conceito e dos efeitos no direito de família

Os alimentos são prestações devidas, já que eles representam o mínimo necessário para a subsistência do ser humano. O seu objetivo é permitir que o beneficiário, mantenha sua subsistência, cumprindo-se o direito à vida nos aspectos físicos, intelectuais e morais, sempre assegurando o bem maior, que é uma vida digna ao alimentado (GOMES; MAROTTO, 2018).

Conforme Mortani (2004, p.172):

[...] os alimentos podem ser conceituados como toda prestação decorrente da lei, cumprida em dinheiro ou em espécie, onde o devedor garante o sustento do credor e o suprimento de suas demais necessidades, abrangendo moradia, vestuário, saúde e educação.

No que se refere ao direito aos alimentos, Bonfim (2017) destaca que o Estado, ao estabelecer as relações individuais, criou então o direito objetivo, regendo, de forma abstrata, o dever de fornecer alimentos àqueles que não podem ser autossuficiente. Se for verificada concretamente a presença da inviabilidade de prover esse sustento, para esta pessoa impossibilitada nasce o direito subjetivo aos alimentos.

No ponto de vista de Santos (2011, p.4), “é necessário fazer a distinção, primeiramente, entre alimentos e direito a alimentos, razão pela qual devem ser tratados desiguais, sendo que os alimentos têm significado, para o Direito, de um conjunto de bens e direitos, de natureza complexa, necessário à conservação da vida em sociedade daqueles que, por algum motivo, não podem prover por si mesmos”.

As conjecturas legais para o dever da prestação de alimentos nas relações familiares, contido no art. 1.694, caput, do Código Civil, in verbis: “Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação”. (BRASIL, 2002).

Os alimentos devem ser atribuídos com base nas necessidades do reclamante e na possibilidade da pessoa que deve ser fornecida. De acordo com o que dispõe o § 1º do art. 1.694 do Código Civil: “Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada” (BRASIL, 2002).

Consoante o que dispõe o artigo 1.696 do Código Civil, os alimentos deverão ser prestados de forma recíproca, ou seja, pais e filhos deverão ajudar uns aos outros quando necessário. No que concerne aos filhos, mais habitualmente na menoridade e no caso dos pais comumente na velhice, ao vivenciarem momentos de carência, enfermidade ou necessidade (BRASIL, 2002).

 Portanto, os filhos têm o direito de requerer alimentos, mas também têm a obrigação de ajudar os pais na velhice. Em relação aos pais, quando atingem a velhice, a Lei do Idoso estipula que a família, a sociedade e o Estado devem ajudá-los, mas neste último caso, assisti-los (DIAS, 2016).

Corroborando com o que foi elucidado, as autoras Quaranta e Oliveira (2013, p.1) evidenciam a razão dos pais também poderem solicitar tal direito aos seus filhos:

Não seria justo, por outro lado, que o ascendente, quanto atingisse uma idade avançada e não tivesse condições de prover o próprio sustento, não pudesse contar com o auxílio material dos descendentes. Nesse diapasão, antevendo esta possibilidade, o artigo 1.696 do Código Civil prevê que os filhos também devem alimentos aos pais, visto que a obrigação alimentar é mútua.

Destarte, o que conseguimos compreender é que na relação entre pais e filhos há o dever de respeito à solidariedade e reciprocidade na prestação de alimentos. Isto sugere que pais e filhos, em determinado momento da vida, irão necessitar do auxílio de um ao outro por meio da prestação de alimentos, baseado no princípio e axioma da solidariedade que transpõe as relações familiares. Entretanto, é sabido que, por diversos motivos, nem sempre estes princípios são respeitados nas relações familiares. Infelizmente, a estrutura familiar nem sempre é dominada por ambos os pais, assim como as pessoas responsáveis ​​pelo fornecimento de alimentos nem sempre o fazem (FERREIRA, 2019).

De acordo com Dias (2016, p.552), a reciprocidade só poderá ser utilizada se respeitada bilateralmente:

Ainda que exista o dever de solidariedade da obrigação alimentar, a reciprocidade só é invocável respeitando um aspecto ético. Assim, o pai que deixou de cumprir com os deveres inerentes ao poder familiar não pode invocar a reciprocidade da obrigação alimentar para pleitear os alimentos dos filhos.

As autoras Quaranta e Oliveira (2013) também sustentam o posicionamento de Dias, defendendo a possibilidade de relativizar a reciprocidade na prestação de alimentos ao mesmo tempo em que provam que os pais abandonam os filhos:

No caso analisado neste trabalho, o direito de exigir está, portanto, diretamente relacionado com pretérito provimento daquele que o pleiteia. Assim, considerando ter o genitor descumprido os deveres inerentes ao poder familiar, não assegurando aos filhos inúmeros direitos aos quais faziam jus, como prestação alimentar e assistência moral e afetiva, descabe, posteriormente, pretender atribuir-lhes deveres e obrigações com fundamento, justamente, no dever de solidariedade que deixou de observar anteriormente (2013, p.1).

Mesmo que a lei não condicione a prestação de alimentos aos pais a sua “pré-prestação” ao filho, com base na boa-fé objetiva, uma parte da doutrina demonstra alguns pontos a serem questionados, como exigir que o filho cumpra com o dever que lhe foi negado. Nessa perspectiva Bezerra (2015, p.1) diz que:

Louvável, seria atitude adversa de filho crescido em ambiente degradante, insalubre e torturador de sua moral e do seu sadio desenvolvimento por culpa de seus pais. Contudo, não seria passível de aplausos deixar de lhe conferir o direito de alegar o descaso e abandono que sofreu enquanto infante como forma de negação ao princípio da reciprocidade na obrigação alimentar mediante pleito alimentício postulado pelo genitor omisso.

Com isso, ao pleitear que os filhos cuidem dos pais, mesmo não tendo sido cuidado por eles durante a vida, não se estabelece que eles tenham amor e sentimentos por eles, e sim, que ofereçam assistência, direito assegurado a todos conforme o princípio da dignidade da pessoa humana. Deste modo, devemos considerar a supremacia do princípio da dignidade da pessoa humana, provindo sempre do pressuposto de que a confirmação da violação desse princípio tenha sido devidamente identificada.

3 A AFETIVIDADE COMO PRINCÍPIO REGENTE DAS RELAÇÕES FAMILIARES

3.1O conceito de afetividade e sua base principiológica

A grande necessidade de se observar os princípios norteadores específicos para o direito de família é a facilidade em organizar os pensamentos no aspecto jurídico, logo, os julgamentos feitos no ramo do Direito, poderão ser distinguidos em razão do entendimento ético e moral, fazendo com que exista uma finalidade próxima do ideal de justiça. (PEREIRA, 2016, p.40-41).

Com base nesse entendimento, passemos a definir o princípio da afetividade como elemento que agrega e inspira a família, por mais que seja um princípio não expresso, se encontra implícito constitucionalmente, pois é resguardando com base nele, uma comunhão de vidas e estabilidade nas relações afetivas (CARVALHO, 2020 p.166).

Por essa razão, a Constituição Federal de 1988 consagrou o afeto como elemento de suma importância para entidade familiar e logo passou a ter um respaldo jurídico, “O afeto foi consagrado na legislação pátria como direito fundamental para garantir a dignidade de todos, embora à palavra afeto não esteja inserida no contexto da Constituição, a mesma assegurou o afeto como obrigação Estatal” (DIAS, 2005, p.66). 

Conforme os ensinamentos de Dimas Messias de Carvalho (2020, p.176) “No momento em que esses afetos se exteriorizam e influenciam ações e omissões nas relações familiares, passam a ter consequências jurídicas e são reguladas pelo Direito”. E é nesse contexto que o princípio da afetividade servirá como elemento normativo, que direcionará as condutas humanas dentro do ambiente familiar (CARVALHO, 2020 p.178).

O aspecto afetivo compreende também ao fator necessidade, pois a sobrevivência humana depende da interação do afeto, de acordo com Madaleno (2018 p.145) “É valor supremo, necessidade ingente”. Nesse sentido, leva-se em conta a quantidade de processos que envolvem responsabilidade civil, pela ausência afetiva. 

O princípio da afetividade, portanto, resulta basicamente dessa convivência no âmbito familiar de atos que são exteriorizadas de forma objetivas que demonstrarão o afeto familiar entre os integrantes, servindo para constituição e manutenção das famílias. (CARVALHO, 2020 p.180).

 3.2 Abandono material e afetivo: critérios de definição e a repercussão nas relações familiares 

O abandono afetivo vem ganhando força na jurisprudência brasileira, passando inclusive a ser visto como um dano passível de reparação/indenização. Esse entendimento passou a ser verificado, em razão das inovações que foram ocorrendo no âmbito do Direito de família e com a valorização que foi dada ao afeto nos meios familiares e sociais.

De acordo com o entendimento de Tartuce (2021, p.2026):

Afeto talvez seja apontado, atualmente, como o principal fundamento das relações familiares. Mesmo não constando a expressão afeto do Texto maior como sendo um direito fundamental, pode-se afirmar que ele decorre da valorização constante da dignidade humana e da solidariedade.

Em relação à configuração do abandono afetivo, verifica-se a sua ocorrência, quando os pais deixam de cumprir com deveres inerentes ao poder familiar, principalmente na relação de cuidado, ou seja, ocorre, basicamente, quando há uma indiferença afetiva por partes dos pais em face dos seus filhos. Por esse motivo o “STF, reconheceu o cuidado como valor jurídico, identificando o abandono afetivo como ilícito civil, a ensejar o dever de indenizar” (DIAS, 2015, p. 97).

Quanto ao assunto proposto, ressalta Cardin (2012, p.307):

O instituto do poder familiar decorre do direito natural e pode ser definido como o conjunto de direitos e deveres que o ordenamento jurídico atribui aos pais, responsabilizando-os pela educação e administração dos bens dos filhos menores, sejam eles oriundos ou não do matrimônio, até atingirem a maioridade.

Com base nisso, verifica-se que o conceito de família decorre do afeto, pois este passa a ser considerado, elemento consagrador, portanto, passa a exigir que os pais tenham o dever de criar e educar seus filhos, sem que lhes falte o carinho necessário para a formação da sua personalidade. Haja vista, que a sua omissão pode acarretar consequências, pois o sentimento de dor e do abandono poderá refletir em suas vidas de forma permanente. Com isso, entende-se que a convivência dos pais com os seus filhos, passa a ser considerado não só um direito, mas sim um dever, tendo em vista, que não há um direito de visitá-los, mas haverá uma obrigação de conviver com estes filhos (DIAS, 2015, p.97).

Quanto às divergências acerca do assunto, existem julgados que entendem que não se pode falar no dever de indenizar em face do abandono afetivo, uma vez que os pais não são obrigados a amar seus filhos e a conviver com eles, sendo o amor uma faculdade e no caso de inobservância não haver ilícito, pois no caso do amor, este pode ser considerado uma mera faculdade, logo, entende-se que, o cuidado é um dever e não há possibilidade de escolher ou não cuidar de alguém.

Após explicar a sua forma de configuração, é válido mencionar que, da mesma forma que há um dever de cumprir com deveres inerentes ao poder familiar, conseqüentemente, haverá uma indenização como forma de reparação desse dever em casos de não cumprimento.

Sobre a responsabilidade, elenca Tartuce (2021, p.2014):

É perfeitamente possível a indenização, eis que o pai tem o dever de gerir a educação do filho, conforme o art. 229 da CF/1988 e o art. 1.634 do CC/2002. A violação desse dever pode gerar um ato ilícito, nos termos do art. 186 do CC, se provado o dano à integridade psíquica.

Além disso, vale certificar que o afeto passou a fazer parte do rol de direitos da personalidade, no que tange aos princípios da solidariedade e princípio da dignidade da pessoa humana. “O afeto foi consagrado na legislação pátria como direito fundamental para garantir a dignidade de todos, embora à palavra afeto não esteja inserida no contexto da Constituição, a mesma assegurou o afeto como obrigação Estatal” (DIAS, 2005, p.66).

Feito uma análise dos direitos que envolvem a personalidade, destaca-se o próprio direito a ter personalidade, que é a integridade psíquica, aquela que pode ser considerada como a mais fundamental do ponto de vista doutrinário, como sendo um instrumento constitucional utilizado para quando há violação a esses direitos a responsabilidade civil, que serve como garantia fundamental. Diante disso, é válido informar a “importância dessa comunicação afetiva para a rígida formação psíquica dos menores, cujos liames, se preservados, formam a base segura e imprescindível de sua sadia formação psicológica e moral” (MADALENO, 2018, p.489).

Passemos agora a analisar o entendimento acerca do abandono material, pois é um dos tipos de abandono que mais ocorre na relação familiar (CARDIM, 2012, p.355).

O abandono material se configura quando o responsável deixa de prover sem justa causa a subsistência do filho menor, deixando de proporcionar recursos necessários para a sobrevivência. Do ponto de vista doutrinário, é conceituado como a necessidade de suporte econômico para alguém que não tem condições de arcar com determinadas custas.

Neste sentindo, a lei penal quando cuida dos crimes contra a assistência familiar, tem como finalidade, proteger a manutenção da subsistência da família, no que tange ao aspecto moral e material, por esse motivo, o crime de abandono material tem previsão legal:

Artigo, 244 do Código Penal:

Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo (BRASIL, 1940).

Destarte, dos crimes contra a assistência familiar, conforme os ensinamentos de Rolf Madaleno (2018, p. 1234): “Trata-se de um delito de pura omissão e de perigo em abstrato e o ilícito se configura mesmo quando a vítima tenha sido atendida materialmente pelo outro genitor ou se mereceu a caridade de terceiros.”      

Portanto, a ausência material ocorre quando há uma omissão na proporção dos “recursos necessários” para a subsistência, sem que haja justificativa para inobservância desse dever, fazendo com que essa omissão acarrete consequências a quem precisa desse suporte e a quem não cumpriu com o dever, quer dizer que, o abandono material caracteriza-se pela simples omissão aos meios de subsistência.

Conforme os ensinamentos de Rolf Madaleno (2018, p.356):

Há deveres que vão além da linha divisória do casamento ou da união de um casal, que tendo filhos, carrega na sequência da ruptura das núpcias o compromisso legal, moral e ético de seguir assegurando o sustento, a guarda e a educação dos filhos comuns.

Quanto ao abandono material, tem sido visto como “O dever de sustento ou de prover a subsistência material dos filhos compreende ao fornecimento de alimentação, vestuário, habitação, medicamentos e tudo mais que seja necessário à sua sobrevivência” (GONÇALVES, 2017, p. 502).

Por mais que tenha respaldo jurídico à reparação em face do dano moral e material, ainda existem divergências, em face da possibilidade de indenização pelo abandono material e afetivo, uma vez que resta dúvida principalmente ao tipo de reparação em relação à culpa. Haja vista, que, há uma necessidade de detalhar caso a caso para que se possa auferir ou não o grau de dano causado, para que se possa verificar a possibilidade de transformá-lo em indenização, sendo esta moral, no que tange o abandono afetivo, ou material, em face do abandono material.

Com efeito, por mais que a questão afetiva seja de suma importância na relação dos conviventes, não quer dizer que seja única situação que devemos observar. Pois para além da questão afetiva que trata do dever de cuidado na qual abrange toda essa questão não auferível economicamente, ainda vale destacar o aspecto material como outro fator que diferentemente do primeiro é passível de se auferir, referindo-se ao dever de sustento. “O dever de sustento ou de prover a subsistência material dos filhos compreende ao fornecimento de alimentação, vestuário, habitação, medicamentos e tudo mais que seja necessário à sua sobrevivência” (GONÇALVES, 2017, p.502).

3.3 A repercussão do abandono material e afetivo no dever de prestar alimentos

A constituição federal de 1988 assegura ao direito aos alimentos, um elemento essencial para se tiver uma vida digna, tendo como base legal, o princípio da dignidade da pessoa humana e solidariedade familiar. Viver com dignidade nos remete a questão de sobrevivência, de acordo com o entendimento de Rolf Madaleno (2018, p. 1.144):

Está entre os fundamentais direitos da pessoa humana e o crédito alimentar é o meio mais adequado para alcançar os recursos necessários à subsistência de quem não consegue por si só prover sua manutenção pessoal, em razão da idade, doença, incapacidade, impossibilidade ou ausência de trabalho.

Ressalta-se, que, o direito aos alimentos está precisamente ligado ao amparo econômico das necessidades vitais da pessoa, para que o princípio norteador se faça valer, objetivando a manutenção da dignidade de quem esteja numa situação social mais vulnerável, envolvendo a alimentação, a saúde, a moradia, o vestuário, o lazer, a educação e entre outros fatores (TARTUCE, 2021, p.2.377).

Vale destacar que da mesma forma que o afeto faz parte do rol de direitos da personalidade com base no princípio da dignidade da pessoa humana, não seria diferente com o direito aos alimentos pelo mesmo motivo, o princípio da dignidade da pessoa humana é tido como pilar de todo ordenamento jurídico “Os alimentos têm a natureza de direito de personalidade, pois asseguram a inviolabilidade do direito à vida, à integridade física. Inclusive, estão reconhecidos entre os direitos sociais” (DIAS, 2015, p.558).

A obrigação de sustento e de educação está inteiramente relacionada com a obrigação de prestar alimentos, que deve ocorrer de forma recíproca entre pais e filhos, além disso, esta obrigação de sustento, nada mais é do que o fornecimento de alimentos ao menor devido a sua incapacidade de prover o seu próprio sustento (CARDIM, 2012, p.97).

Quanto à obrigação alimentar entre pais e filhos, a constituição federal em seu artigo 229 determina a fundamental observância sobre a reciprocidade familiar entre pais e filhos, quando assegura o dever dos pais em assistir, criar e educar os filhos menores, bem como os filhos maiores ajudar e amparar os pais na velhice, ou seja, deve existir a relação de reciprocidade (BRASIL, 1998).

Para além da conduta constitucionalista, o Código Civil também ampara a legitimação para requerer aos alimentos, e envolvendo a reciprocidade na relação no artigo 1.696: “o direito a prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros” (BRASIL, 2002).

Observa-se que o Código Civil aduz como característica da obrigação alimentar a reciprocidade, pois assim como aquele que vem a exigir determinada prestação alimentar, também poderá ter o mesmo direito a recebê-los (GAGLIANO; FILHO, 2016, p.697).

Por fim, considerando a parte que versa sobre a reciprocidade familiar, é valido mencionar a questão do presente devedor de alimentos que pode vir a ser no futuro um possível credor. Neste contexto, cabe ressaltar a necessidade de se observar os princípios norteadores do Direito de família, pois ao passo em que os filhos precisam de amparo dos pais na infância, e estes deixam de cumprir com esses deveres inerentes ao poder familiar, se eximindo de cuidado, não poderá exigir do filho a reciprocidade no futuro.

4 CONCLUSÃO

Com o desenvolvimento desse trabalho, percebemos que este tema não recebe uma atenção especial pela legislação brasileira, sendo amparado por nossa Constituição Federal e em legislações infraconstitucionais diversas. Ao passo que não há uma legislação especifica que ampare determinada possibilidade.

Uma vez que a lei não prevê a possibilidade de relativizar a reciprocidade na prestação de alimentos, devemos nos voltar para os princípios norteadores do direito da família. No que se refere à questão dos alimentos, a prestação de alimentos entre familiares possui como orientação o princípio da solidariedade, o qual no cotidiano das famílias este princípio pode ser observado mediante o cumprimento dos deveres impostos pela lei na relação de parentesco entre sujeitos, não só pela imposição legal, mas também pelo sentimento de unicidade que envolve tal grupo.

Além desse princípio, é importante destacar que as relações familiares também são influenciadas pelo princípio da afetividade, visto que a família deixou de ter como base os vínculos inteiramente filiais e passou-se a considerar os vínculos afetivos.

Diante do contexto explanado neste trabalho, constata-se ser impossível o cumprimento devido dos deveres impostos pela relação de parentesco sem o respeito, a solidariedade e a afetividade. Abandonar o filho, deixando-o em desamparo, declara a concretização do total desrespeito a esses preceitos. Portanto, a partir do momento em que referidos princípios são violados, sem motivação ou fundamentos, o genitor omisso com seus deveres não poderá lançar mão dos direitos que foram negados anteriormente ao seu filho.

No contexto familiar, surge a figura jurídica do abandono material e afetivo, que se caracterizam quando os genitores deixam de cumprir determinados deveres inerentes ao poder familiar, abstendo-se de cuidado por ação ou omissão.

Concluímos com a verificação do abandono afetivo se tornando objeto de discussão judicial na atualidade, embora a maioria dos casos não tenha tido uma manifestação consolidada de mérito pelo supremo tribunal federal.

Razão pela qual se trata de um tema novo, nascido da jurisprudência, não amadurecido do ponto de vista acadêmico. Por esse motivo, existem divergências doutrinarias a cerca dessa possibilidade de afastar a obrigação alimentar dos filhos que foram abandonados de forma afetiva e materialmente na infância.

REFERÊNCIAS

BEZERRA, Denilson Ribeiro. O dever de prestar alimentos entre pais e filhos e as hipóteses que relativizam o princípio da reciprocidade. 2015. Disponível em:https://denilsonbezerra.jusbrasil.com.br/artigos/246328091/o-dever-de-prestar-alimentosentre-pais-e-filhos-e-as-hipoteses-que-relativizam-o-principio-da-reciprocidade Acesso em: 29 set. 2021.

BONFIM, Cleideiane Araújo Ferreira Mendes. Prática das ações de alimentos e direito de família. 2. ed. São Paulo: Mundo Jurídico, 2017.

BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Vade mecum. 29. ed. São Paulo: Ridel, 2019.

BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm Acesso em: 29 set. 2021.

CARDIN, V. S. G. Dano Moral no Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2012. 

CARVALHO, Dimas Messias de. Direito das famílias. 6. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.

CARVALHO, Dimas Messias de. Direito das famílias. 8. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020.

DIAS, Maria Berenice. Direito das Famílias. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das Famílias. 10.ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

DINIZ, M. H. As lacunas no direito. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

Disponível em: https://jus.com.br/artigos/25429/a-obrigacao-de-prestar-alimentos-entre-pais-e-filhos Acesso em: 29 set. 2021.

FERREIRA, Daniela Ribeiro. A possibilidade de relativização da obrigação de prestar alimentos recíprocos entre pais e filhos nos casos de abandono pelo genitor. Monografia (Bacharelado em Direito) – Universidade do Sul de Santa Catarina, Araranguá, 2019. Disponível em: https://repositorio.animaeducacao.com.br/bitstream/ANIMA/7504/1/TCC%20DANIELA%20RIBEIRO%20FERREIRA.pdf Acesso em: 29 set. 2021.

FREDI, Camila Stefanello et al. A reciprocidade na prestação de alimentos. XXIII Seminário Interinstitucional de Ensino, Pesquisa e Extensão, 23 a 25 de outubro de 2018. Disponível em: https://home.unicruz.edu.br/seminario/anais/anais-2018/XXIII%20SEMINARIO%20INTERINSTITUCIONAL/Ciencias%20Sociais%20e%20Humanidades/Mostra%20de%20Iniciacao%20Cientifica%20-%20RESUMO%20EXPANDIDO/A%20RECIPROCIDADE%20NA%20PRESTACAO%20DE%20ALIMENTOS%20(7144).pdf Acesso em: 29 set. 2021.

GAGLIANO, P. S; FILHO, R. P. Novo Curso de Direito Civil: 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

GONÇALVES, C. R. Direito Civil 3: Esquematizado: Responsabilidade civil, direito de família, direito das sucessões. 4. ed. são Paulo: Saraiva, 2017.

KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Tradução Paulo Quintela. Lisboa, Portugal: Edições 70, 2007.

LÔBO, P. Direito civil: volume 5: famílias. 8. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.

MADALENO, Rolf. Direito de família. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018.

MAROTTO, J. P.; GOMES, J. N. M. A obrigação de prestar alimentos entre pais e filhos e a indignidade como causa de escusabilidade do dever de alimentar. Monografia (Bacharelado em Direito) - Instituto de Ensino do Espirito Santo, Faculdade Multivix, Cachoeiro de Itapemirim, 2018. Disponível em:

https://www.google.com/url?sa=t&source=web&rct=j&url=https://multivix.edu.br/wp-content/uploads/2018/08/a-obrigacao-de-p-alimentos-entre-pais-e-filhos-e-a-indig-como-causa-de-escusabilidade-do-dever-de-alimentar.pdf&ved=2ahUKEwjVkYPGs9rzAhXWpJUCHTn7BKcQFnoECAQQAQ&usg=AOvVaw1PR3423Z6_23uz6CBocVm- Acesso em: 30 set. 2021.

MORTARI, Maurício Fabiano. Curѕо dе dіrеіtо de fаmílіа. 2. ed. Flоrіаnóроlіѕ: Vоx Lеgеm, 2004.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios Fundamentais Norteadores do Direito de Família. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

PEREIRA, Sérgio Gischkow. Ação de alimentos. 4. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007.

QUARANTA, Roberta Madeira; OLIVEIRA, Érica Siqueira Nobre de. A obrigação de prestar alimentos entre pais e filhos: o dever de reciprocidade. Jus.com. br. 2013. Disponível em:

https://jus.com.br/artigos/25429/a-obrigacao-de-prestar-alimentos-entre-pais-e-filhos Acesso em: 29 set. 2021.

RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. 10. ed. ver., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2019.

RODRIGUES, Oswaldo Peregrina. Teoria Geral do Dіrеіtо сіvіl. 2. ed. Sãо Pаulо: Sаrаіvа, 2017.

SANTOS, Romualdo Baptista. A tutela jurídica da Afetividade. Curitiba: Juruá, 2011.

TARTUCE, Flávio. Manual de Direito civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021.