RESUMO: A prova é um dos principais institutos do Processo Civil para dirimir pontos controvertidos e examinar a veracidade dos fatos alegados pelas partes no processo. Partindo-se do pressuposto de que as partes têm o direito à ampla produção de provas, o presente trabalho tem como objetivo estudar qual o papel das provas atípicas no âmbito do processo civil, bem como a sua valoração. Valendo-se de pesquisa bibliográfica, pesquisou-se o conceito de prova atípica, sua finalidade, regras de aplicação e valoração.

Palavras-chave: Provas atípicas. Processo Civil. Valoração.

ABSTRACT: Evidence is one of the main institutes of Civil Procedure to settle matters in controversy and to analyze the alleged the truth of facts by the parties in the procedure. Considering that the parties have the right to full production of evidence, this paper aims to study the role of atypical evidence within civil procedure and its importance. Using bibliographic research, the concept of atypical evidence its purposes, its roles and its importance were subject of study.

Key words: Civil procedure. Atypical Evidence. Valuation.

Sumário: 1-Introdução. 2-Conceito. 3-Previsão Legal. 4-Características das Provas Atípicas; 5-Evolução de Provas Atípicas em Provas Típicas. 6-Exemplos de Provas Atípicas. 7-Valoração das Provas Atípicas. 8-Prova Atípica como Opção Residual. 9-Conclusão. 10-Referências.

Introdução

A produção de provas configura-se como uma das questões que levantam constantes discussões no Processo Civil. As provas produzidas no âmbito de um processo contribuem para o convencimento motivado do juiz, ao passo que o vínculo entre a produção da prova e o convencimento do magistrado necessita de controle dos meios de provas e da produção destas, a fim de que possam ser valoradas no resultado do processo.

Diante da íntima relação entre a produção da prova e o resultado do processo, faz-se necessário observar mecanismos de controle que estabeleçam regras para a produção de provas ao longo do trâmite processual, bem como para a admissão destas e a sua valoração.

Nesse sentido, o presente trabalho tem como escopo analisar o funcionamento e aplicação das provas atípicas no Processo Civil brasileiro, de modo que se possa concluir – ou não – se há um tratamento diferenciado na valoração da prova atípica.

Conceito

A prova constitui elemento essencial no âmbito do Processo Civil no que tange à formação do convencimento do juiz a respeito da existência de fatos controvertidos que tenham relevância para o deslinde do processo.

Abordar o tema das provas atípicas no ordenamento processual em vigor, indubitavelmente, desperta o interesse da doutrina e jurisprudência, especialmente diante da constante e incessável evolução tecnológica.

Inicialmente, é preciso esclarecer o que são provas atípicas e definir seus conceitos, consoante posicionamento doutrinário.

Barbosa Moreira[1] definiu como prova atípica a fonte para procurar conhecimentos úteis para formação do convencimento do juiz. Em suas palavras:

a maneira pela qual o juiz tem acesso a essa fonte e então procura retirar dela conhecimentos úteis aos esclarecimentos dos fatos relevantes. Assim é preferencialmente por este ângulo que se prefere hoje estudar o fenômeno das provas atípicas. Não é tanto a possibilidade de que nós inventemos provas diferentes daquelas tradicionais, do ponto de vista da fonte em que vamos buscar o conhecimento.

João Batista Lopes[2] define que provas atípicas são “meios não previstos expressamente no ordenamento, mas cuja admissibilidade é decorrência do sistema probatório”.

Já Olavo de Oliveira Neto, Elias Medeiros Neto e Patrícia de Oliveira[3] classificam deste modo a prova atípica: “Meios de prova previstos por lei e de meios não previstos, mas que são moralmente legítimos e que podem servir para demonstração das alegações de fatos formuladas”.

Tal como se infere a partir do supraexposto, a produção das provas no processo civil não está limitada, especialmente porque o legislador infraconstitucional visou prestigiar os princípios da ampla defesa e do contraditório, já consagrados na Constituição Federal.

Previsão Legal

O artigo 5º, LVI, da Constituição Federal de 1988, prevê que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.[4]

Verifica-se que há expressa vedação da utilização de provas consideradas ilícitas, sem limitação de provas lícitas.

Assim, o ordenamento jurídico brasileiro prevê a utilização de meios juridicamente idôneos, ou seja, de meios legais de prova e dos meios moralmente legítimos.

Carnelutti[5] assevera que prova, em sentido jurídico, é demonstrar a verdade formal dos fatos discutidos, mediante procedimentos determinados, isto é, por intermédio de meios legais.

Nesse sentido, o artigo 332 do Código de Processo Civil de 1973[6] dispunha:

Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.

O Código de Processo Civil de 2015[7] manteve o entendimento quanto aos meios de prova admitidos, ao assentar que:

Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz. (grifos nossos)

Oportuna, nesse sentido, a lição de Luiz Guilherme Marinoni e de Sérgio Cruz Arenhat[8]:

Em outros termos, todos os meios de prova – de lado a possibilidade excepcional da admissão de uma prova ilícita, como será visto a seguir – devem estar de acordo com o direito, e nessa perspectiva são meios de prova legais. Esses meios de prova, porém, podem ser típicos ou atípicos, conforme estejam ou não tipificados na lei. O fato de um meio de prova não estar expresso na lei nada tem a ver com a sua moralidade, pois o que define a possibilidade de utilização de uma prova é a sua conformação com o direito, e apenas nesse aspecto é que se pode aceitar que um meio moralmente ilegítimo seja considerado um meio de prova não conforme e, assim, ilegal.

O Código de Processo Civil de 2015[9] lista como meios de provas típicas: (a) ata notarial (art. 384); (b) depoimento pessoal (art. 385 a 388); (c) confissão (art. 389 a 395); (d) exibição de documento ou coisa (art. 396 a 404); (e) prova documental (art. 405 a 441); (f) prova testemunhal (art. 442 a 463); (g) prova pericial (art. 464 a 480); (h) inspeção judicial (art. 481 a 484); e (i) prova emprestada (art. 372).

Humberto Theodoro Junior[10] conclui que o sistema processual em vigor, bem como o anterior, foram flexíveis ao propiciar a ampla produção de provas. Em seus termos:

é forçoso concluir que o Código de 2015, assim como o de 1973, foi bastante liberal em matéria de meios de prova, mostrando-se consentâneo com as tendências que dominam a ciência processual de nossos dias, nas quais, acima do formalismo, prevalece o anseio da justiça ideal, lastrada na busca da verdade material, na medida do possível.

Verifica-se que, assim como o sistema processual anterior, o atual Código de Processo Civil prevê que “as partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados”[11], isto é, podem ser utilizados no processo por não violarem a moral e os bons costumes.

Ressalta-se que o legislador, ao mencionar “meios moralmente legítimos”, abriu um leque de possibilidades para que o juiz aceite – ou não – a utilização de determinada prova, haja vista a subjetividade da expressão.

Muito embora exista a referida subjetividade, não parece cabível que o juiz negue o direito à produção da prova, especialmente nos tempos modernos, em que se admite que as partes empreguem todos os meios legais de prova[12], e em que há inúmeras possibilidade de provas, dada a evolução da tecnologia.

A exemplo disso, faz-se importante mencionar que, atualmente, alguns sistemas de tramitação de processo judicial eletrônico permitem que se junte aos autos arquivos de mídias (vídeos e áudios)[13], os quais podem ser considerados como provas atípicas.

Embora ainda ausente de previsão legal, denota-se que o Poder Judiciário vem ampliando a produção de provas atípicas, conforme facultado pelo legislador ao admitir a produção de provas por todos os meios legais.

Características das Provas Atípicas

A característica da prova atípica decorre do direito fundamental à prova, pelos princípios da ampla defesa e do contraditório consagrados na Constituição Federal de 1988, sendo as principais características: (a) Inexistência de previsão normativa do meio de prova; (b) Inexistência de previsão legal quando ao procedimento de realização da prova; e (c) Inexistência de prova contrária à Lei ou prova irregular.

O legislador infraconstitucional permite que, diante da constante evolução tecnológica, a prova – bem como a sua produção no processo judicial – fica autorizada, desde que seja lícita, moral e que respeite o contraditório.

Portanto, a prova atípica é aquela que pode permitir o convencimento do juiz, seja atingido por um meio de prova não imaginado pelo legislador ou que não esteja expressamente previsto em lei.

Cassio Scarpinella Bueno[14] considera ser incorreto asseverar a existência de uma limitação taxativa de provas. Em suas palavras:

É incorreto sustentar, para o direito brasileiro, a existência de um rol taxativo de provas; não há, no direito brasileiro tipicidade dos meios de provas. O que há, bem diferentemente, são provas que violam, ou não, o ordenamento jurídico. O que há é obtenção lícita ou ilícita de provas; de meios de prova que podem, ou não, ser utilizados em juízo.

A característica da prova atípica está intimamente vinculada pela inexistência de previsão legal no ordenamento jurídico, ou ainda, pela ausência de previsão da forma sob a qual a prova deve ser produzida, mas que, de toda sorte, poderá ser produzida para a formação do convencimento do juiz, desde que ela não seja considerada ilícita.

Evolução de Provas Atípicas em Provas Típicas

Ao revés do Código de Processo Civil de 1939[15], que vigorou no sistema típico de provas, o Código de Processo Civil de 1973[16] consagrou no Processo Civil brasileiro o sistema atípico.

Importante é traçar um paralelo na vigência do Código de Processo Civil de 1973 com a entrada em vigor do atual Código Civil brasileiro, que trouxe consigo a característica de um sistema típico de provas com orientação restritiva dos meios de prova.

O artigo 212 do Código Civil vigente[17] carrega consigo um sistema típico de provas, que, muito embora fosse contraditório ao sistema processual vigente à época (CPC/1973) e ao atual, a jurisprudência se posicionou favoravelmente pela aplicabilidade e convivência dos dispositivos. Em destaque:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE TÍTULO - Duplicata - Liberdade dos meios de prova - Aplicabilidade - Artigo 332 do Código de Processo Civil e artigo 212 do Código Civil - Incidência - Emissão irregular de duplicatas - Ocorrência - Cobrança de encargos decorrentes do atraso do pagamento na própria duplicata - Impossibilidade - Juros moratórios - Não convencionais - Artigo 406 do Código Civil - Incidência - Sentença mantida - Recurso improvido.[18]

A doutrina[19] classifica que o direito material cuida das provas legais, evidenciando a necessidade de a prova seguir o que termina o Código Civil, nos casos em que a lei especifica (CC-212).

Nos termos de Nelson Nery Júnior[20]:

O princípio do livre convencimento motivado do juiz (CPC 371) encontra limite nas provas legais.

Se a prova legal existir validamente, o juiz não poderá de deixar de lhe atribuir o valor probante que a lei lhe confere. Apesar de viger no processo civil o princípio da verdade formal, o legislador adotou pela adoção de princípio mais rígido e seguro, no que toca à prova legal.

A forma, como elemento constitutivo do ato (forma ad substantian – CC 109), é matéria de existência e não de validade do negócio jurídico. Não havendo previsão legal, quanto à forma de determinado contrato, é facultados às partes estipular a forma pela qual pretendem realizá-lo, podendo condicionar sua existência à celebração por instrumento público.

Logo, devido ao fenômeno de assimilação, ou até mesmo pelas necessidades práticas, em consequência com o advento de disposição legal, a prova que anteriormente era atípica passou a ser típica pelo sistema processual vigente:

a)    Ata Notarial (art. 384);

b)    Prova emprestada (art. 372); e

c)    Documentos eletrônicos (art. 439).[21]

Desta forma, em virtude da evolução da legislação processual, as provas que não estavam previstas em lei – mas que eram largamente admitidas pela doutrina e jurisprudência – foram incorporadas ao atual Código de Processo Civil e, por conseguinte, passaram a ser provas típicas.

Exemplos de Provas Atípicas

Embora não exista limitação ou exemplificação, a prova atípica vem amplamente sendo admitida pela doutrina, sendo estes os mais comuns exemplos de provas atípicas:

a)  Constatações feitas por Oficial de Justiça

Constatação de abandono de imóvel na ação de despejo – prova atípica para comprovar o abandono, dentre outras possibilidades.

b)  Declarações Extrajudiciais

Depoimento prestados pelas partes ou por terceiros - Negócio Jurídico sobre provas – convenção processual de prova típica em produção atípica perante um tabelião – conferir maior celeridade à prova ou até mesmo a preservação desta.

c)    Perícias Extrajudiciais

Produzidas diretamente pelas partes.

d)    Comportamento das partes

Na doutrina, atualmente, muito tem se falado sobre a análise do comportamento das partes, como exemplo, a parte que se recusa a comparecer em depoimento (CPC-386), o que, aliado a outros elementos de prova no processo, pode influenciar na convicção do juiz.

e)    Prova por amostragem ou por estatística

Aferir a gravidade de um dano apurado em sede de ação coletiva (art. 100 da Lei n. 8.078/1990[22]).

O rol exemplificativo de provas atípicas não está limitado aos supraelencados, mas estes são os mais usualmente destacados pela doutrina.

Valoração das Provas Atípicas

As provas proporcionam condições para que o juiz exerça sua atividade cognitiva e produza seu convencimento externado por meio da sentença. Para julgar o litígio, o juiz precisa conhecer a existência do fato sobre o qual versa a lide. O objeto das provas são, essencialmente, os fatos que as partes pretendem demonstrar no processo.

A prova atípica, assim como a típica, deve ser submetida no processo às quatro fases da atividade probatória, quais sejam: requerimento ou indicação; admissibilidade; produção; e valoração.

O sistema de valoração pelo convencimento motivado permite que o juiz seja livre para formar seu conhecimento, atribuindo às provas produzidas nos autos do processo o peso que entender cabível, não havendo, portanto, hierarquia entre os meios de prova[23].

Não há que se propor que a prova testemunhal seja superior à prova documental. Todos os meios de provas podem ou não ter aptidão para demonstrar a verdade dos fatos e, assim, contribuir para o convencimento do juiz.

Ao tratar dos limites da valoração da prova pelo juiz, Fredie Didier Jr.[24] leciona que:

O CPC-2015 inovou ao deixar clara a necessidade de a prova valorada constar dos autos do processo (art. 371, CPC). Somente se admite a valoração da prova que tenha sido produzida e que conste dos autos do processo. Prova que não esteja nos autos não pode servir como fundamento na decisão.

Isso é corolário do contraditório: se estiver nos autos, a prova passou pelo contraditório; se não estiver, isso significa que ao menos uma das partes não pode participar da sua produção, muito menos manifestar-se sobre a prova produzida. Para fim de valoração da prova, vale a máxima antiga, agora consagrada: “Quod non est in actis non est in mundo” (o que não se encontra nos autos do processo, não está no mundo).

O sistema brasileiro permite conferir à prova atípica a mesma eficácia das provas típicas produzidas no processo. No entanto, o que se exige é que se tenha maior cuidado na admissão e na produção da prova atípica, considerando-se que não há procedimento legal específico.

A guisa de exemplo, uma prova atípica não poderá se sobrepor a uma prova típica, ou até mesmo a uma prova legal, como visto neste trabalho. A prova atípica deverá ser analisada conjuntamente com todo o arcabouço probatório produzido nos autos do processo.

Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhat[25] salientam que:

A valoração da credibilidade e da eficácia da prova atípica tem particular importância, uma vez que o juiz deve considerar esses elementos para decidir (raciocínio decisório) e para justificar racionalmente a sua decisão (raciocínio justificatório), sendo que a explicitação desses elementos na justificativa é fundamental para que as partes possam controlar a tarefa jurisdicional.

Em que pese o modelo de apreciação da prova típica ou atípica, o juiz precisa observar os elementos constantes nos autos para a produção da prova atípica, devendo conferir a possibilidade de utilização de prova típica em relação ao mesmo fato.

Por meio de uma célere análise do artigo 489, § 1º, do atual Código de Processo Civil[26], não se nota qualquer tipo de exigência à fundamentação da decisão no que concerne à indicação de métodos de valoração de provas específicas, não podendo qualquer prova ser vista como superior à outra.

Na atual sistemática processual, o convencimento do juiz precisa ser motivado, devendo, desta forma, apresentar as razões pelas quais entendeu que determinada prova merece o valor que lhe foi atribuído; é o denominado “convencimento motivado” ou “persuasão racional”.[27]

Exige-se, portanto, que se tenha maior cuidado na admissão e na produção da prova atípica, já que, por não haver procedimento legal específico, deve o julgador redobrar a atenção para que não ocorram erros na utilização de tal prova na solução do litígio, devendo observar o convencimento motivado para valoração da prova.

Prova Atípica como Opção Residual

Em que pese o amparo legal para a admissão da prova atípica no Processo Civil, é necessário pontuar que há uma verdadeira preferência pela prova típica, especialmente no tocante às garantias processuais.

Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhat[28] ponderam sobre o tema:

Por outro lado, embora o contraditório nem sempre precise ser observado, na formação da prova atípica, o emprego dessa prova, além de ter que dar à parte atingida ampla oportunidade de impugnar sua admissão, de participar da sua produção e de se contrapor à sua valoração, deve conferir-lhe a possibilidade de utilizar uma prova típica em relação ao mesmo fato.

A prova atípica somente será deferida se for a solução adequada ao caso concreto, sem que haja a possibilidade da produção de prova típica sobre o mesmo fato.

Por essa razão, a doutrina vem posicionando-se como opção residual da prova atípica; caso exista uma controvérsia fática que possa ser provada por meio de prova típica, deverá o juiz determinar apenas a produção da prova típica.

Conclusão

As características e o acolhimento da produção das provas atípicas no Processo Civil estão distantes de serem abrangidos, gerando na doutrina grande discussão sobre a sua valoração. Neste estudo, pôde-se avaliar que não há relevante divergência sobre a produção de prova atípica no Processo Civil brasileiro.

Dessa forma, foi possível avaliar as espécies de provas atípicas e típicas. Verificou-se que as provas atípicas possuíam uma maior credibilidade, sendo intensamente usadas durante o processo.

O juiz não deve apenas se basear nos dados extraídos da averiguação de provas típicas, expressamente previstas no Código de Processo Civil, mas deve também ficar atento aos requerimentos no que tange à utilização de provas atípicas.

Possuindo sustentação tanto na jurisprudência quanto na doutrina, a apuração do princípio do convencimento motivado se faz presente no julgamento feito pelo juiz, sendo que a prova típica e atípica deve possuir, em determinadas hipóteses, o mesmo valor no âmbito do processo.

O reconhecimento da atipicidade da prova é possível desde que o convencimento motivado para a valoração da prova seja conciso para a formação de sua convicção; parece válida e eficaz desde que impossível ou inexistente a produção de provas típicas no Processo Civil.

Referências

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: 1988. Disponível em: www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 03 mar. 2021.

BRASIL. Decreto-Lei nº 1.608, de 18 de setembro de 1939. Código de Processo Civil. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 31 dez. 1939. Disponível em: www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1937-1946/del1608.htm. Acesso em: 08 fev. 2022.

BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 11 jan. 2002. Disponível em: www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acesso em: 12 fev. 2022.

BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 17 mar. 2015. Disponível em: www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 03 mar. 2022.

BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial da União, Seção 1, Brasília, DF, 17 jan. 1973. Disponível em: www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/1970-1979/lei-5869-11-janeiro-1973-357991-publicacaooriginal-1-pl.html. Acesso em: 03 nov. 2021.

BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 12 set. 1990. Disponível em: www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078compilado.htm. Acesso em: 03 mar. 2022.

BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: procedimento comum, processos nos tribunais e recurso. v. 2. 9. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020.

CARNELUTTI, Francesco. A prova civil. Tradução de Lisa Pary Scarpa. Campinas: Bookseller, 2001.

CURITIBA. Tribunal de Justiça do Paraná - TJ-PR.  Advogados e operadores do Direito poderão habilitar vídeos e áudios no Projudi. 31 mar. 2020.  Disponível em: www.tjpr.jus.br/destaques/-/asset_publisher/1lKI/content/advogados-e-operadores-do-direito-poderao-habilitar-videos-e-audios-no-projudi/18319?inheritRedirect=false. Acesso em: 21 nov. 2021.

DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: teoria da prova. 15. ed. Salvador: Editora JusPodivim, 2020.

LOPES, João Batista. Provas Atípicas e Efetividade do Processo. Revista Eletrônica de Direito Processual, v. 5, n. 5, p. 389-402, 2010.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova e Convicção. 5. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019.

MOREIRA, Carlos Roberto Barbosa. Provas Atípicas. Revista de Processo, São Paulo, v. 76, p. 115-116, 1994.

NERY JÚNIOR, Nelson. Código de Processo Civil comentado. 16. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.

OLIVEIRA NETO, Olavo de; MEDEIROS Neto, Elias Marques de; OLIVEIRA, Patrícia Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil: tutela de conhecimento (Lei nº 13.105/15 Novo CPC). v. 2. 1. ed. São Paulo: Editora Verbatim, 2016.

SÃO PAULO. Tribunal de Justiça de São Paulo - TJ-SP. APL: 9208680662002826 SP 9208680-66.2002.8.26.0000, Relator: Candido Alem, Data de Julgamento: 23/08/2011. 16ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 08/09/2011.

THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. v. 1. 61. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. p. 891.