DARIO AMAURI LOPES DE ALMEIDA

(orientador)

RESUMO: O presente artigo propõe estudar o instituto da excludente de ilicitude, mais precisamente a ação de legítima defesa, e a figura do excesso. Abordaremos, portanto, suas características, a evolução histórica, requisitos, espécies e tipos de excessos na legítima defesa, recorrendo à doutrina e à jurisprudência. É importante identificar e caracterizar cada espécie de legítima defesa e as situações de fato em que ela se aplica, como também, finalidades. Utilizar-se-á da pesquisa exploratória e a explicativa, e os procedimentos técnicos a serem abordados serão o bibliográfico e documental. O trabalho conclui que para que exista a legítima defesa deve haver o uso moderado dos meios necessários, e deve haver proporcionalidade entre a defesa empreendida e o ataque sofrido.

PALAVRAS-CHAVE:  Legítima defesa. Espécies. Características. Excesso punível.

ABSTRACT: This article seeks to analyze the requirements and legal limits of the exclusion of illegality in the form of self-defense. We will therefore approach its characteristics, historical evolution, requirements, species and types of excesses in self-defense, resorting to doctrine and jurisprudence. It is important to identify and characterize each kind of self-defense and the actual situations in which it applies, as well as purposes. Exploratory and explanatory research will be used, and the technical procedures to be addressed will be bibliographic and documentary. The work concludes that for there to be self-defense, there must be the moderate use of the necessary means, and there must be proportionality between the defense undertaken and the attack suffered.

KEYWORDS: Legitimate defense. Species. Characteristics. Punishable excess.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2. A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA LEGÍTIMA DEFESA. 3. NATUREZA JURÍDICA DA LEGÍTIMA DEFESA. 4. REQUISITOS DA LEGÍTIMA DEFESA. 5. CLASSIFICAÇÃO DA LEGITIMA DEFESA. 6. OS OFENDÍCULOS E ERRO NA EXECUÇÃO NA LEGÍTIMA DEFESA. 7. O EXCESSO PUNÍVEL DA LEGÍTIMA DEFESA. 8. JURISPRUDÊNCIAS. 9. CONCLUSÃO. 10. REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

A legitima defesa é um importante instituto que representa um direito de defesa, de direito próprio ou alheio, de modo que exclui a ilicitude de determinados atos, quando estes surgem para proteger um bem jurídico de uma agressão injusta. De acordo com o código penal brasileiro, ocorre quando a pessoa, em defesa própria ou de terceiros, utiliza-se moderadamente dos meios necessários para repelir uma injusta agressão. Isso implica dizer que quem age em legítima defesa não comete crime. Não confunda: não é a mesma coisa que dizer que o crime existe, mas não existe pena. Simplesmente não houve crime e, portanto, não há que se falar em pena.

O Código Penal Brasileiro caracteriza-se como o ramo do ordenamento jurídico responsável por proteger os bens jurídicos mais indispensáveis para a sobrevivência do homem em sociedade. Para isso, este ramo do direito estabelece regras de boa conduta, assumindo um papel de controle dos comportamentos humanos mais graves, identificando-os ou separando-os das condutas que não são tão graves e que podem ser coibidos por outras áreas do direito. Trata-se do mais importante instrumento de controle institucionalizado de que dispõe o Estado, sendo a ultima ratio, “última razão” ou “último recurso.”

No Estado Democrático de Direito Brasileiro, quem se envolve em situações que, ao menos em tese, representem uma violação das normas do Código Penal, fica sujeito a um criterioso processo de incriminação, com todos os ônus financeiros, emocionais e sociais deste decorrente. Por isso, o direto reconhece explicitamente a existência de excludentes da ilicitude, a exemplo da legítima defesa, como forma de garantir aos cidadãos o direito de reagir diretamente à injusta agressão de outrem, de forma a fazer valer seu direito à segurança pessoal, nos casos em que não é possível socorrer-se tempestivamente ao Estado.

Conforme a redação do inciso II, do art. 23 do Código Penal Brasileiro, a legítima defesa se compreende como uma excludente de ilicitude de um crime. Ou seja, quando algum sujeito comete um ato ilícito em legítima defesa, o ato será considerado lícito para todos os efeitos legais. E, com relação ao seu significado, aduz o art. 25 do Código Penal Brasileiro: entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Para colocar em prática o estudo, propomo-nos a realizar um trabalho de análise da legislação pertinente ao objeto de estudo, a saber, o Código Penal, Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 e suas alterações legislativas, em especial a Lei 7.209, de 11 de julho de 1984 e, a Constituição Federal de 1988. Também é necessário realizar uma revisão bibliográfica, tendo como referencial teórico os doutrinadores Fernando Capez (2007), Silva Júnior (2002), Luiz Régis Prado (2002), Cézar Roberto Bitencourt (2012), José Henrique Pierangeli (1980), Eugenio Raúl Zaffaroni (2013), Rogério Greco (2009), Mir. José Cerezo (2001) e Miguel Reale Júnior (1998), que colaboraram para um melhor entendimento desse instituto.

O objetivo geral desse trabalho será analisar os parâmetros legais do instituto da legítima defesa em sua forma moderada e excessiva e os fatores que levam à exclusão de ilicitude. Quanto aos objetivos específicos é descrever as principais argumentações legais da legítima defesa em sua forma moderada; avaliar como os excessos da legitima defesa podem se caracterizar atitude ilícita; demonstrar como a prática da legítima defesa em suas diversas formas pode se transformar em ilicitude.

2 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA LEGÍTIMA DEFESA

A legítima defesa é a mais antiga das causas de justificação. Ela reflete uma necessidade natural do ser humano e lógica do ordenamento jurídico, tendo em vista a impossibilidade de o Estado ser onipresente em todos os locais em que ocorram agressões injustas (SILVA JÚNIOR, 2002). Sua origem remonta à Antiguidade e se perde nos primórdios da civilização.

Aparecendo no Antigo Testamento (capítulo XXII, Êxodo), no Código de Hamurabi, que já se falava e admitia a Lei de Talião. Na Grécia, o cidadão que estivesse sendo lesado de seus direitos, poderia substituir a autoridade e fazer valer seus direitos, mas foi em Roma que a legítima defesa se definiu até os dias atuais. O Direito Canônico também acolheu o instituto, atingindo o conceito atual (SILVA JÚNIOR, 2002).

A legítima defesa é uma causa de justificação que transforma uma ação típica em atípica (lícita), fazendo com que o comportamento aparentemente criminoso seja amparado pelo ordenamento jurídico.

Mas, o que é agressão humana e injusta? Agressão humana e injusta é a agressão descabida, não motivada. Caso em que o indivíduo nada fez para estar sendo agredido. O indivíduo que não contribuiu, que não criou as condições com sua conduta prévia para que a agressão se manifestasse. Quando se elimina a figura da agressão injusta, se exclui o instituto da legítima defesa.

Como principal linha de pensamento sobre o conceito jurídico de legítima defesa, explana Fernando Capez, “Causa de Exclusão De Ilicitude, que consiste em repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, usando moderadamente dos meios necessários. Não há, aqui, uma situação de perigo pondo em conflito dois ou mais bens, na qual um deles deverá ser sacrificado. Ao contrário, ocorre um efetivo ataque ilícito contra o agente ou terceiro, legitimado a repulsa.

3 NATUREZA JURÍDICA DA LEGÍTIMA DEFESA

A legítima defesa é uma causa de justificação que transforma uma ação típica em lícita, fazendo com que o comportamento aparentemente criminoso seja amparado pelo ordenamento jurídico.

Prevista expressamente no artigo 25 do Código Penal (1940), que vem a conceituar o instituto da legítima defesa nesta norma penal permissiva informadora de todos os elementos que a caracterizam, nos seguintes termos: “entende-se em legítima defesa quem, utilizando-se moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.”

Conforme Prado (2002), p. 324

a natureza jurídica ou fundamento da legítima defesa é dupla: em primeiro lugar, se faz necessário proteger o bem juridicamente protegido, em segundo lugar, se faz necessário afastar a agressão ilícita, preservando o ordenamento jurídico.

Miguel Reale Júnior (1998) defende que a natureza do instituto da legítima defesa é constituída pela possibilidade de reação direta do agredido em defesa de um interesse, dada à impossibilidade da intervenção tempestiva do Estado, o qual tem igualmente por fim que interesses dignos de tutela não sejam lesados.

Como explica Luiz Régis Prado (2005), para se caracterizar a legítima defesa deve haver o animus de evitar a conduta do agressor a uma reação moderada e necessária. Conforme explica o autor, a legítima defesa tem como características repelir, afastar agressão injusta atual ou iminente (que está acontecendo ou que está prestes a acontecer), cometida pelo indivíduo agressor ao ofendido que se defende utilizando-se de meios moderadamente necessários para se defender sua própria vida, a vida de terceiros e patrimônio.

Este também é o pensamento de Miguel Reale Júnior (1998), quando diz que a natureza do instituto da legítima defesa é constituída pela possibilidade de reação direta do agredido em defesa de um interesse, dada a impossibilidade da intervenção intempestiva do Estado a qual tem igualmente interesses dignos de tutela.

Segundo Nucci (2005, p. 222),

a legítima defesa é a defesa necessária empreendida contra agressão injusta, atual ou iminente, contra direito próprio ou de terceiros, usando, para tanto, moderadamente, os meios necessários. Valendo-se da legítima defesa, o indivíduo consegue repelir as agressões a direito seu ou de outrem, substituindo a atuação da sociedade ou do Estado, que não pode estar em todos os lugares ao mesmo tempo, através dos seus agentes. A ordem jurídica precisa ser mantida, cabendo ao particular assegurá-la de modo eficiente e dinâmico.

Comentando o artigo 25 do Código Penal Rogério Greco (2009) observa que a legítima defesa é um instituto destinado a proteger os bens que estão sendo ameaçados por conduta ilícita do homem. Ou seja, somente o homem pode cometer uma agressão injusta, aquela não protegida pelo Direito. Impensável, pois, cogitar sobre a legítima defesa em casos nos quais não se vislumbra a injustiça da agressão.

Por exemplo, quando ocorre um fato em que o indivíduo tem contra si uma ordem judicial de prisão preventiva decretada, de posse do mandado a autoridade policial sai à procura do agente e o prende. Mesmo o agente estando preso, não pode agredir o policial que foi a sua captura alegar a excludente de legítima defesa, isto porque a agressão a sua liberdade não é injusta. De acordo com Silva Júnior (2002), se a agressão for justa, não haverá legítima defesa.

Conforme Luiz Régis Prado (2002, p. 322) são conceituados alguns aspectos sobre a legítima defesa:

vem a ser a repulsa ou o impedimento de agressão ilegítima atual ou iminente pelo agredido ou terceira pessoa, contra o agressor sem ultrapassar a necessidade de defesa e dentro da racional proporção dos meios empregados para impedi-la ou repeli-la (PRADO, 2002, p. 322).

Bitencourt define agressão nos seguintes termos:

define-se a agressão como a conduta humana que lesa ou põe em perigo um bem ou interesse juridicamente tutelado. É irrelevante que a agressão não constitua um ilícito penal. A agressão, porém, não pode confundir-se com provocação do agente, devendo-se considerar a sua intensidade para valorá-la adequadamente. (...) A reação deve ser imediata à agressão, posto que a demora na repulsa descaracteriza o instituto da legitima defesa. Se passou o perigo, deixou de existir, e não pode mais fundamentar a defesa legítima, que se justificaria para eliminá-lo. (1997, p. 279-280).

Conforme se extrai dos ensinamentos dos doutrinadores aqui reproduzidos, existe legítima defesa quando houver qualquer agressão ao bem juridicamente tutelado pelo Direito, independentemente de ser pelo Direito Penal, desde que não haja outra forma de defender este bem, ou seja, o ofendido resolve defender-se respeitando os limites da lei.

Uma questão que se coloca para a doutrina e para a jurisprudência é se existe legítima defesa quando o agente dirige a sua conduta a fim de proteger bens que são atacados por inimputáveis ou esta conduta é um estado de necessidade. Segundo a doutrina, existem duas correntes que se dividem para responder esta questão. Rogério Greco (2009) diz que a primeira corrente defendida por Nélson Hungria, quanto aos inimputáveis, não pode ser aplicada à excludente de legítima defesa, mas sim o estado de necessidade, pois estes, segundo a lei, merecem tratamento diferenciado e o agente deve escolher uma forma de repulsa menos grave ou desconsiderar a agressão.

Conforme Nélson Hungria (1958 p. 638) explica,

é injusta a ação desde que seja ameaçado, sem causa legal, um bem ou interesse juridicamente tutelado. Dado este critério estritamente objetivo, seria consequência lógica a admissibilidade da legítima defesa até mesmo contra o ataque provindo de um inimputável (louco, imaturo, silvícola), pois a inimputabilidade do agente não apaga a ilicitude objetiva da ação. Cumpre, porém, que o instituto da legítima defesa tem um aspecto político ou de prevenção geral: representa um contra motivo à prática de ofensas.”

Também expõe Nucci (2005, p. 222) sobre a legítima defesa:

valendo-se da legítima defesa, o indivíduo consegue repelir as agressões a direito seu ou de outrem, substituindo a atuação da sociedade ou do Estado, que não pode estar em todos os lugares ao mesmo tempo, através dos seus agentes. A ordem jurídica precisa ser mantida, cabendo ao particular assegurá-la de modo eficiente e dinâmico.

A excludente de ilicitude tem o condão de alijar o elemento ilicitude da conduta típica, não permitindo a formação da estrutura analítica do crime, por conseguinte, afastando as consequências que devam pesar sobre o agente, isentando de pena ou diminuindo, conforme o caso em concreto. Estuda-se o cabimento da justificativa da excludente diante dos requisitos objetivos e subjetivos e preceitos legais estabelecidos em lei, bem como o excesso e seus tipos.

Baseando-se no que diz o doutrinador Fernando Capez, O Estado não tem condições de oferecer proteção aos cidadãos em todos os lugares e momentos, logo permite que se defendam quando não houve outro meio”. Citando também a importância da legítima defesa.

4 REQUISITOS DA LEGÍTIMA DEFESA

A legítima defesa tem como características repelir, afastar agressão injusta atual ou iminente (que está acontecendo ou que está prestes a acontecer), cometida pelo indivíduo agressor ao ofendido que se defende utilizando-se de meios moderadamente necessários para defender sua própria vida, a vida de terceiros e patrimônio.

Para que se possa falar em legítima defesa, de forma a distingui-la da vingança privada, é preciso que o agente se veja em situação de total impossibilidade de recorrer ao Estado, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos justificantes, agindo em sua defesa ou na defesa de outrem. Neste sentido, analisaremos os elementos e requisitos da legítima defesa.

Primeiro requisito, temos a injusta agressão. Trata-se de uma ação humana que lese a pessoa ou o direito dela ou de outros. Tudo aquilo que alguém fizer de forma ilícita, ou seja, que contrarie um direito, é uma agressão injusta. Nesse contexto, já se inicia a possibilidade de aplicação de defesa, legítima.

Segundo requisito, temos a atualidade ou iminência da agressão. Para que se aplique a legítima defesa, essa injusta agressão explanada acima, necessita estar ocorrendo no tempo presente, ou que ocorrerá em um tempo breve, pois caso tenha ocorrido no passado, será entendido como vingança, e se em um futuro distante não haveria forma de prever, não aplicando essa excludente.

Em todo caso, deverá se levar em conta a situação de perigo gerada no espírito de quem se defende para poder determinar, tanto a atualidade, bem como a iminência do perigo.

Terceiro requisito, temos a utilização dos meios necessários para a reação. Seria o mesmo que dizer que é o uso do “essencial para repelir o ataque do agressor”. Entretanto somos informados por esse princípio que se houver uma forma melhor de repelir a injusta agressão que não seja tão letal ao agressor essa deve ser utilizada.

Quarto requisito, temos a moderação da reação. Entende-se esse elemento como sendo a razoável proporção entre a defesa realizada e o ataque sofrido. Uso moderado dos meios necessários, se não houver moderação, também não haverá a Legítima Defesa.

A exemplo temos a questão da quantidade de tiros, ou de facadas, ou de meio empregado, tudo que a imaginação possa alcançar. Importante conhecer as minúcias do caso concreto, para poder analisar a questão da moderação na legítima defesa.

Quinto requisito, temos a proporcionalidade na legítima defesa. Não existe uma exigência positivada na legislação sobre a proporcionalidade, mas os tribunais através de suas jurisprudências já pacificaram a questão da exigibilidade da legítima defesa. A exemplo, alguém que executa um ladrão que estava desarmado, a depender do caso, será apontado o excesso na defesa, jogando por terra essa tese de Legítima Defesa.

Estes requisitos, segundo Prado, são subdivididos em requisitos objetivos, aqueles relacionados ao fato em si, que devem ser conscientes e voluntários, com a vontade de atingir o bem jurídico e os requisitos subjetivos, quando o autor é consciente da agressão com a vontade de atuar em sua defesa ou defesa de outrem.

Conforme Capez (2007, pp. 282 – 287), os requisitos da legítima defesa são:

Agressão Injusta: é toda conduta humana que ataca um bem jurídico. Só as pessoas humanas praticam agressão. Ataque de animal não configura a legítima defesa. Injusta é ao contrário ao ordenamento jurídico. Agressão atual ou iminente: atual e aquela que está acontecendo naquele momento da reação defensiva. Iminente é aquela que está prestes a acontecer. Agressão a direito próprio ou alheio: direito próprio ou defesa de direito próprio. Na legítima defesa de terceiro, a conduta pode dirigir-se a contra o próprio terceiro defendido. Meios necessários: são os meios lesivos colocados à disposição do agente no momento em que sofria a agressão. Moderação: é o emprego dos meios necessários dentro do limite, razoável para conter a agressão. Conhecimento da ação justificante: se o agente desconhecia a situação atual ou iminente estaria descartada a situação de legítima defesa.

5 CLASSIFICAÇÃO DA LEGITIMA DEFESA

Greco (2009) explica que o instituto da legítima defesa é constituído por duas espécies, a saber: a primeira é a legítima defesa autêntica ou real; a segunda é a legítima defesa putativa ou imaginária. Na legítima defesa autêntica ou real, a agressão injusta ocorre concretamente no mundo real. Realmente está acontecendo ou prestes a acontecer uma agressão que pode ser barrada ou impedida pela vítima, desde que sua conduta seja moderada e que não haja excessos.

Já a legítima defesa putativa ou imaginária ocorre quando a situação de agressão é imaginária, só ocorre na mente do agente. É quando o indivíduo acredita que será injustamente agredido.

A legítima defesa putativa ou imaginária encontra-se no parágrafo 1º do art. 20 do Código Penal, quando diz:

§1º. É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a situação a legítima. Não há isenção da pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

6 OS OFENDÍCULOS E ERRO NA EXECUÇÃO NA LEGÍTIMA DEFESA

Os ofendículos são aparelhos predispostos para a defesa da propriedade (arame farpado, cacos de vidro em muros etc.) visíveis e a que estão equiparados aos “meios mecânicos” ocultos (eletrificação de fios, de maçanetas de portas, a instalação de armas prontas para disparar à entrada de intrusos etc.) (MIRABETE, 1994). Outro instituto importante segundo Rogério Greco (2009), que não poderemos deixar de mencionar, é o instituto da aberratio ictus, hipótese de legítima defesa com erro na execução. Conforme o art. 73 do Código Penal:

Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no §3º do art. 20 deste código.

A aberratio ictus, segundo Fernando Capez (2007), é uma espécie de erro de tipo acidental, também podemos chamá-la como desvio no golpe ou erro na execução do crime. O agente não se confunde com a pessoa que pretende atingir, mas age de forma desastrada, ou seja, erra o alvo atingindo outra pessoa que não tinha nada a ver com a situação. O agente, ao acertar a vítima pretendida, acaba acertando vítima inocente, por consequência, o agente deveria responder por tentativa de homicídio em concurso com lesões corporais ou até homicídio culposo aquele em que o agente não tem intenção de matar.

7 O EXCESSO PUNÍVEL DA LEGÍTIMA DEFESA

Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984, o parágrafo único do art. 23 do Código Penal disciplina o excesso punível nos seguintes temos: parágrafo único- O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.

O excesso punível inicia-se quando cessa a injusta agressão e aquele que estava se defendendo continua sua “defesa”, mesmo assim. O Código Penal aponta ainda que o excesso punível pode ocorrer em duas modalidades, sendo elas a forma culposa e a forma dolosa.

Na modalidade culposa, o agredido, após cessar a injusta agressão, age de forma negligente imprudente ou imperita e, dessa forma, dá continuada à sua “defesa”. Ao passo que, na modalidade dolosa, o agredido decide por vontade livre e consciente, continuar a “defesa”, após cessada a injusta agressão.

A verdade é, que na prática, diferenciar o que é legítima defesa e o que é o excesso punível se mostra como um exercício hercúleo, pois não raro, são as situações extremas, nas quais os elementos que envolvem a injusta agressão são, por demais, complexões, como o abalado emocional dos envolvidos, a dosagem do que é a moderação no caso concreto, o momento em que se interrompe a injusta agressão e passa-se ao excesso, entre outros, salvos nas hipóteses em que o agente demostra claramente com seus atos pós-defesa que sua intenção era de fato vingar-se da injusta agressão. Trata-se, portanto, de um terreno profundamente nebuloso aferir se de fato ocorreu ou não o excesso punível.

O excesso pode ser doloso ou culposo. Segundo Greco (2009, p.360),

O excesso doloso pode ocorrer quando o agente, mesmo sabendo que com sua conduta inicial já havia feito cessar a agressão que era praticada contra a sua pessoa: a) da continuidade ao ataque, sabendo que não podia prosseguir, porque já não se fazia mais necessário; b) continua o ataque, porque incorre em erro de proibição indireto (erro sobre os limites de uma causa de justificação).

Para Hungria (1958, pp. 304-305 apud GRECO, 2009, pp. 361, 362) ocorre o excesso culposo nas seguintes situações:

a)         quando o agente, ao avaliar mal a situação que o envolvia, acredita que ainda está sendo ou poderá vir a ser agredido e, em virtude disso, dá continuidade à repulsa, e hipótese na qual será aplicada a regra do artigo 20, § 1º, segunda parte, do Código Penal ou quando o agente em virtude da má avaliação dos fatos e da sua negligência no que diz respeito à aferição das circunstâncias que o cercavam, excede-se em virtude de um “erro de cálculo quanto à gravidade do perigo ou quanto ao modus da reação” (excesso culposo em sentido estrito).

Na visão de Rogério Greco (2009, p. 359), Se alguém está sendo agredido por outrem, a lei penal faculta que atue em sua própria defesa. Para tanto, para que o agente possa afastar a ilicitude de sua conduta e ter ao seu lado a causa excludente, é preciso que atenda, rigorosamente, aos requisitos de ordem objetiva e subjetiva, previstos no art. 25 do Código Penal. Se, mesmo depois de ter feito cessar a agressão que estava sendo praticada contra a sua pessoa, o agente não interrompe seus atos e continua com a repulsa, a partir desse momento já estará incorrendo em excesso.

Conforme Rogério Greco (2009),

os excessos na legítima defesa também podem ser: excesso intensivo, excesso extensivo e excesso exculpante. O excesso intensivo é quando o agente, por medo, susto ou indignação excede a medida da moderação necessária para a sua defesa. Neste caso, o agente poderia ter reagido de forma menos lesiva. O excesso extensivo ocorre quando já terminada a agressão injusta contra sua pessoa, o agente continua atacando mesmo sem ser necessário.

Segundo Hungria (1958, p. 305, apud GRECO, 2009, p. 365),

Há inferioridade do valor do bem ou interesse defendido, em confronto com o atingido pela repulsa.

Configurado o excesso punível, o agente responde pelo resultado, isso é, se, após cessada a injusta agressão, o injusto agressor inicial morre em razão do excesso, a pessoa responde por homicídio, mas se no caso o excesso resultou em uma lesão que não deu causa a morte, responde por lesão corporal.

Assim, estes requisitos, segundo Prado, são subdivididos em requisitos objetivos, aqueles relacionados ao fato em si, que devem ser conscientes e voluntários, com a vontade de atingir o bem jurídico e os requisitos subjetivos, quando o autor é consciente da agressão com a vontade de atuar em sua defesa ou defesa de outrem. 

Segundo Silva Júnior (2002),

para ser considerada ação de legítima defesa se faz necessário que estejam presentes seus requisitos legais; se faltar um dos requisitos o agente não estará acobertado pela excludente de ilicitude e será responsabilizado pela conduta praticada.

De acordo com Prado (2002), não são autorizadas pela lei ações defensivas desproporcionais contra ataques insignificantes. Em suas palavras:

Diante de uma agressão atual ou iminente, ilícita, dolosa, não há fundamento jurídico para impor limites à autonomia pessoal (dever de fuga, desvio, solidariedade etc.). Advirta-se, contudo, que isso não equivale a autorizar reações defensivas desproporcionadas, contra ataques insignificantes. Deve haver direito próprio ou alheio, onde o portador do bem jurídico tem direito a integridade física, patrimônio, honra, saúde. Moderação ao uso dos Meios necessários.

Quanto aos meios necessários, o agredido pode utilizar o que tiver nas mãos para se defender, podendo ser um objeto qualquer, um pau, um revólver, uma chave de fenda, uma faca, não é a quantidade de tiros ou a quantidade de facadas que determinará se uma conduta é ação de excludente ou não, o que identifica é a vontade de fazer parar a atual ou iminente agressão injusta.

Silva Júnior (2002, p. 151), em suas palavras, explica:

(...) o que significa que o agredido poderá usar dos meios que possuir e tiver em mãos, para evitar ou fazer cessar a agressão sofrida. De fato, se pudesse evitar por outro meio, então não estaria ele em legítima defesa. É o caso de alguém que tendo um pedaço de pau nas mãos agride um agressor e fere. Usou este pedaço de pau porque era o que possuía naquele momento. Se, todavia, possuísse uma faca ou um revólver e se fosse somente esse o meio que possuía, era exatamente isso que ele iria usar.

Da mesma forma, quanto aos requisitos da legítima defesa, Zaffaroni e Pierangeli também dissertam sobre o tema: a defesa de um direito seu ou de outrem abarca a possibilidade de defender legitimamente qualquer bem jurídico. O requisito da moderação da defesa não exclui a possibilidade de defesa de qualquer bem jurídico, apenas exigindo certa proporcionalidade entre a ação defensiva e a agressiva, quando tal seja possível, isto é, que o defensor deve utilizar o meio menos lesivo que tiver ao seu alcance (2009, p. 341).

A moderação deve estar presente na reação da legítima defesa, sob pena de o agente incorrer em excesso. Conforme Greco (2009, p. 349),

além de o agente selecionar o meio adequado à repulsa, é preciso que, ao agir, o faça com moderação, sob pena de incorrer no chamado excesso. Quer a lei impedir que ele, agindo inicialmente numa situação imoderada, ultrapassando aquilo que, efetivamente, seria necessário para fazer cessar a agressão que estava sendo praticada.

Como aduz o parágrafo único do art. 23 do Código Penal Brasileiro,

o agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.

Mirabete explica, sobre a moderação e os meios necessários que, legítima defesa é uma reação humana e não se pode medi-la com um transferidor, milimetricamente, quanto à proporcionalidade de defesa e o ataque sofrido pelo sujeito (1994, p. 349).”

Em sentido contrário, como explica José Cerezo Mir (2009, p. 348):

“é incompatível com o fundamento da causa de justificação de legítima defesa a exigência da proporcionalidade ou de que não exista uma grande desproporção entre o mal causado na reação defensiva e o que se pretendia produzir com a agressão ilegítima. A reação defensiva pode ir até onde seja necessária para impedir ou repelir a agressão ao bem jurídico e ao ordenamento jurídico.

Assim, para se verificar até qual momento ou qual o limite que o agente estará amparado pela legítima, é o momento em que o agente faz cessar, ou barrar, ou evitar a injusta agressão; após isto já será excesso e o agente responderá pela conduta excessiva, seja culposa ou dolosamente. (GRECO, 2009, p. 350).

Mas, preenchendo todos os requisitos e, depois de agir nessa Legítima Defesa, continuando no ataque, nessa tentativa frustrada, após finalizar a Legítima Defesa, ai sim haverá o Excesso, porque houve o preenchimento dos requisitos, mas continuou agindo após os requisitos da Legítima Defesa.

8 JURISPRUDÊNCIAS

Neste contexto sobre o excesso na legítima defesa temos como exemplo uma apelação criminal do TJ-AM Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas: Apelação Criminal nº 0737268-61.2020.8.04.0001, da 2ª Câmara Criminal de AM:

EMENTA: PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRIBUNAL DO JÚRI. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. DESCLASSIFICAÇÃO EM PLENÁRIO. LESÃO CORPORAL GRAVÍSSIMA. COMPETÊNCIA JUÍZO SINGULAR. LEGÍTIMA DEFESA. NÃO CONFIGURADA. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÃO CORPORAL GRAVE. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DE PENA. MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. BEM VALORADAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ACRÉSCIMO SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO). REDIMENSIONAMENTO. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA ART. 129, §4º, DO CP. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO CRIMINAL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.1 Com a desclassificação, não é possível dar continuidade à quesitação, pois a competência não é mais do Tribunal do Júri, mas sim do Juiz Criminal, nos termos do art. 492, § 1º, do Código de Processo Penal. 2 - Pelo conjunto da instrução probatória e pela forma como ocorreram os fatos, não há como se dar provimento ao pedido de absolvição com fundamento na excludente de ilicitude da legítima defesa. 3 - Inviável a desclassificação para o delito de lesão corporal grave, mantendo-se a condenação do acusado pela prática do delito tipificado no art. 129, § 2º, inciso IV, do Código Penal. 4- Justifica-se a fixação da pena-base acima do mínimo legal quando os motivos do crime foram negativamente valorados mediante fundamentação idônea e baseada em fatos. 5- Quanto às consequências do crime, a despeito dos argumentos apresentados pela douta defesa, razão não lhe assiste. A fundamentação apresentada é juridicamente idônea e, portanto, deve prevalecer. 6 - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 7 - Inviável o reconhecimento da causa de diminuição de pena da lesão corporal privilegiada, disposta no art. 129, §4º, CP, uma vez que não existe qualquer elemento de que houve provocação injusta por parte da vítima 8- Apelação criminal conhecida e parcialmente provida.

Também podemos identificar claramente as características da legítima defesa neste recurso do STJ, publicado em 28/02/2012, a seguir:

Ementa: CIVIL E PROCESSO CIVIL. ENQUADRAMENTO JURÍDICO DOS FATOS. REVISÃO PELO STJ. POSSIBILIDADE. LEGITIMA DEFESA PUTATIVA. DANO. INDENIZAÇÃO. CABIMENTO. LEGÍTIMA DEFESA REAL. REQUISITOS. CULPA. CONCORRÊNCIA. INDENIZAÇÃO DA VÍTIMA. PROPORÇÃO ENTRE A CULPA DAVÍTIMA E A DO AUTOR DO DANO 1. O conhecimento do recurso especial como meio de revisão do enquadramento jurídico dos fatos realizado pelas instâncias ordinárias se mostra absolutamente viável; sempre atento, porém, à necessidade de se admitirem esses fatos como traçados pelas instâncias ordinárias, tendo em vista o óbice contido no enunciado nº 07 da Súmula/STJ. 2. Não se admite como proporcional ao questionamento feito pelo autor, ainda que em tom sarcástico, no sentido de saber se o réu ainda estava falando mal dele, seguido do ato de segurar, de forma amistosa, o braço do seu interlocutor, a reação do réu, de imediatamente desferir no autor um golpe com a cabeça, com força tal que fraturou o nariz da vítima e cortou o supercílio do próprio agressor. Não se ignora que, antes desse fatídico dia, o autor havia sido descortês com o réu, mas sua atitude não passou de um comportamento reprovável do ponto de vista da etiqueta social, quando muito um ato injurioso, inexistindo nos autos registro de conduta pretérita que permitisse ao réu supor que o autor pudesse adotar qualquer atitude tendente à violência física. Não bastasse isso, as partes se encontravam no interior de um posto bancário, sendo certo que naquele momento estavam no local outras pessoas, ou seja, um ambiente tranquilo e cordial, nada ou pouco propício alevantar a suspeita de um possível ataque físico. 3. Tendo o réu incorrido em equívoco na interpretação da realidade objetiva que o cercava, supondo existir uma situação de perigo que, aos olhos do homem-médio, se mostra totalmente descabida, sua conduta caracterizou legítima defesa putativa, a qual não exclui a responsabilidade civil decorrente do ato ilícito praticado. 4. A legítima defesa real, prevista no art. 25 do CP, possui como pressupostos objetivos não apenas a existência de agressão injusta, mas moderação no uso dos meios necessários para afastá-la. 5. Na concorrência de culpas, a indenização da vítima será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa, em confronto com a do autor do dano, nos termos do art. 945 do CC/02. 6. Recurso especial provido (...). STJ - RECURSO ESPECIAL- REsp1119886 RJ 2009/0015633-5 (STJ).

9 CONCLUSÃO

Conforme analisamos no trabalho, a Constituição exerce duplo papel. Por um lado, orienta o legislador, elegendo valores indispensáveis à sociedade e, do outro, segundo a concepção garantista do Direito Penal, impede que este mesmo legislador proíba ou imponha certos comportamentos, violando direitos fundamentais atribuídos a toda pessoa humana.

A discussão sobre a legítima defesa é uma questão muito difícil de ser demarcada no momento da agressão, pois a depender das condições subjetivas, morais, éticas, culturais, o indivíduo ao se utilizar desse instituto deve fazê-lo de modo a assegurar sua prática de modo eficiente e dinâmico. E o modo eficiente é não extrapolar os sentimentos de vingança, tornando ilegítimo o ato.

No desenvolvimento do trabalho procuramos mostrar que a legitima defesa é uma das excludentes de ilicitude na qual o agente tenta repelir injusta agressão de forma atual ou eminente, utilizando-se dos meios necessários dos quais, de outro modo, ele não poderia evitar. Esta conduta ocorre quando o Estado não tem condições de propor proteção adequada a todos os cidadãos. Neste momento em que o Estado não se faz presente, permite-se que o indivíduo se defenda quando não houver outro meio. Quanto à ilicitude, no que diz respeito ao conceito analítico de crime e suas características, foram explicadas as causas de excludentes de ilicitudes e sua evolução histórica. Dentre as causas de excludentes de ilicitude, nos dedicamos apenas ao estudo da legítima defesa.

Pode-se concluir que ocorre o excesso da legítima defesa por parte do agente quando ele atua imoderadamente e utiliza-se de meios desproporcionais para empreender a repulsa, transformando o amparo inicial da excludente de ilicitude em conduta punível, seja de forma dolosa, culposa, extensiva ou intensiva, e fazendo o agente responder pelos resultados advindos do excesso, sem, no entanto, desamparar a legitima defesa.  Também, mostrar a relevância de sua discussão à luz do Estado democrático de direito, sobre o qual a Constituição Federal de 1988 e o Código Penal brasileiro estão harmonizados na defesa da legalidade e em defesa da liberdade.

10 REFERÊNCIAS

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CÓDIGO PENAL, Decreto-Lei n 2.848\1940, 2011.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, Senado Federal, Disponível em: <http://www.senado.gov.br/sicon/ExecutaPesquisaBasica.action>. Acesso em 14 mai. 2022.

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GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Parte geral. Vol. 1, 11ª edição, Rio de Janeiro: Ímpetus, 2009.

PIERANGELI, José Henrique (coord.). Códigos penais do Brasil: evolução histórica. Bauru: Jalovi, 1980.

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SILVA JÚNIOR, Walter Nunes, Curso de Direito Processual Penal, Teoria (Constitucional) do Processo Penal, Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ - RECURSO ESPECIAL, Processo Eletrônico REsp 1119886 RJ, Terceira Turma, Número Registro: 2009⁄0015633-5. Data de publicação: 28/02/2012, JULGADO: 20⁄09⁄2011. http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21612584/recurso-especial-resp-1119886-rj-2009-0015633-5-stj/certidao-de-julgamento-21612587. Acesso em: 10 fev. 2022.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE AM. Apelação criminal: APR 10702096149951001 MG. Processo: Apelação Criminal nº 0737268-61.2020.8.04.0001 AM/ Relator(a): Des. Cezar Luiz Bandiera: 15/01/2013\Órgão Julgador: Câmaras Criminais Isoladas/1ª CÂMARA CRIMINAL. Publicação: 18/01/2013. Acesso em 02 de mai. 2022

ZAFFARONI, Eugênio Raul; PIERANGELI, José Enrique. Direito penal brasileiro. 2ª ed. v. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.