RESUMO: O presente estudo tem como intuito apresentar, inicialmente, as inovações referentes ao processo de execução no Código de Processo Civil de 2015, em especial, a efetiva possibilidade do magistrado para aplicação de medidas executivas atípicas, positivado no artigo 139, IV, do Código de Processo Civil/2015. Em seguida, foram realizados breves apontamentos quanto a esse dispositivo legal, sua redação e localização no próprio Código de Processo Civil, e o dissenso criado em relação a tais pontos. Adiante, adentrou-se à interpretação doutrinária sobre o artigo 139, IV, do Código de Processo Civil/2015 e sua relevância ao ordenamento jurídico brasileiro. Ao final, buscou-se investigar se a atipicidade se tornou a regra geral da execução no Brasil; quais os parâmetros apontados pela doutrina e pela jurisprudência para conferir limites à cláusula geral de efetivação em comento.

PALAVRAS-CHAVE: Execução. Medidas executivas atípicas. Requisitos. Limites. Efetividade

ABSTRACT: This study aims to present, initially, the innovations related to the execution process in the 2015 Brazilian Code of Civil Procedure, in particular, the effective possibility of the magistrate to apply atypical executive measures, positive in article 139, IV, of the Brazilian Code of Civil Procedure/2015. Then, brief notes were made regarding this legal provision, its wording and location in the Brazilian Civil Procedure Code itself, and the dissent created in relation to such points. Further on, the doctrinal interpretation of article 139, IV, of the Brazilian Code of Civil Procedure/2015 and its relevance to the Brazilian legal system was discussed. In the end, we sought to investigate whether atypicality has become the general rule of execution in Brazil; which parameters have been pointed out by doctrine and jurisprudence to limit the general clause of effectiveness under discussion.

KEY-WORDS: Execution. Atypical executive measures. Requirements. Limits.  Effectiveness

1. INTRODUÇÃO

O Código de Processo Civil de 2015, embora de longe de ser a salvação para os problemas do sistema jurisdicional brasileiro, representa, indubitavelmente, um avanço para o alcance de um processo jurisdicional mais democrático, visto como garantia para efetivação de direitos fundamentais.

Nesse contexto, o presente estudo tratará das chamadas medidas executivas atípicas, com ênfase na interpretação do artigo 139, inciso IV, do CPC de 2015. Este dispositivo é referenciado pela literatura jurídica especializada como cláusula geral de efetivação e, desde o primeiro ano de vigência do atual CPC, vem sendo objeto de polêmicos debates entre os processualistas, na tentativa de estabelecer quais os limites para a aplicação dessa cláusula jurídica tão genérica.

Neste estudo, buscou-se entender quais foram os parâmetros comuns apontados pela doutrina e pela jurisprudência, até o momento, para conferir limites à aplicação da cláusula geral do art. 139, inciso IV, do CPC, no caso concreto, concentrando-se a maior parte de seus esforços na aplicação das medidas executivas atípicas no trato das obrigações pecuniárias fundadas em título executivo judicial ou extrajudicial.

Inicialmente, a abordagem será desenvolvida em torno das significantes mudanças trazidas, no que se refere ao processo executivo, no Código de Processo Civil de 2015, bem como a relevância que algumas delas trouxeram para àqueles que litigam em busca do recebimento de seu crédito, seja ela de qualquer natureza.

Em seguida, passa-se a analisar o artigo 139, IV em si. Primeiramente, aborda-se sua redação e eventuais lacunas deixadas pelo legislador. Ato contínuo, discorre-se sobre a sua localização no Código, pois, em que pese sua utilização nos feitos executivos, referido dispositivo encontra-se no Capítulo de Poderes do juiz.

Ainda sob esse ponto, trata-se de sua interpretação como cláusula geral, bem como suas implicações. Além disso, discorre-se sobre a fatídica, porém, muito importante decisão judicial que, valendo-se do art. 139, IV, do CPC, determinou a apreensão de documentos (CNH e passaporte) do devedor, tida como marco na utilização das medidas executivas atípicas.

Por fim, abordam-se os requisitos e limites para a aplicação do art. 139, IV do Código de Processo Civil, sob a ótica da Constituição Federal e do próprio CPC. E, para complementar o estudo, discorre-se sobre outros pontos trazidos pela doutrina e que devem ser ponderados quanto a utilização das medidas atípicas.

2. A EXECUÇÃO APÓS A VIGÊNCIA DO ART. 139, IV, DO CPC/2015

2.1 As principais alterações do procedimento executivo no Código de Processo Civil de 2015

O Código de Processo Civil de 2015, no tocante à sua estrutura dogmática, não inovou em relação ao CPC/73, cujos procedimentos haviam sofrido suas maiores alterações a partir das leis n.º 11.232/2005 e n.º 11.382/2006, conforme se demonstrou no capítulo antecedente.

O CPC de 2015, por exemplo, manteve a diferenciação procedimental a depender do tipo de título que se está a executar. Nesse sentido, conforme elucida Marcus Vinícius Motter Borges[1], os procedimentos executivos no CPC de 2015 podem ser sistematizados do seguinte modo:

“a) procedimento para títulos executivos extrajudiciais com obrigação de pagar (artigos 824 a 920); b) procedimento para títulos executivos judiciais com obrigação de pagar, com base em decisão definitiva (artigos 523 a 527) ou em decisão provisória (artigos 520 a 522); c) procedimento para títulos extrajudiciais com obrigação de entrega de coisa, que pode ser certa (artigos 806 a 810) ou incerta (artigos 811 a 813); d) procedimento para títulos judiciais com obrigação de entrega de coisa, que pode ser certa ou incerta (art. 538); e) procedimento para títulos extrajudiciais com obrigação de fazer fungível (artigos 817 a 820) ou infungível (art. 821) e de não fazer (artigos 822 e 823); f) procedimento para títulos judiciais com obrigação de fazer fungível ou infungível e de não fazer (artigos 536 e 537); g) procedimentos especiais executivos, os quais possuem meios executórios exclusivos ou diferenciados (por exemplo: execução de alimentos e execução contra a Fazenda Pública).”

No entanto, em relação ao conteúdo procedimental propriamente dito, interessantes e significativas modificações se fizeram presentes.

Após uma breve leitura do CPC/15, é possível perceber que novas técnicas típicas de execução indireta foram inseridas no sistema processual, tais como: a possibilidade de protesto da decisão judicial transitada em julgado e inadimplida pelo devedor (art. 517 do CPC) e a possibilidade de o credor requerer a inclusão do nome do executado em cadastros de inadimplentes (art. 782, § 3º, do CPC). Essas medidas, embora já existentes, foram positivadas pelo CPC de 2015 e são de extrema relevância no contexto da execução, pois afetam diretamente o crédito do devedor, em especial, no mercado financeiro, forçando-o a pagar seus débitos.

Quanto ao protesto, a inclusão de previsão expressa nesse sentido no novo Código representou um enorme ganho, pois afastou possíveis questionamentos sobre a possibilidade de protesto de decisão judicial transitada em julgado (art. 517 do CPC), inovou ao permitir a determinação do protesto de ofício pelo magistrado em caso de cumprimento provisório de prestação alimentícia (art. 528, § 1º, do CPC) e acabou por constituir um incentivo ao uso dessa eficiente técnica de coerção indireta.

Buscando do mesmo objetivo, o art. 782 do CPC, por meio de seus parágrafos 3º e 4º, possibilita que, a requerimento do exequente, o juiz determine a inclusão do nome da parte executada em cadastros de inadimplentes.

Sobretudo em um país em que grande parte das pessoas, ou não possui patrimônio algum, ou, se possui, consegue ocultá-lo com facilidade, atacar o crédito é uma forma eficaz de compelir o adimplemento de obrigações pecuniárias.

Por isso, tais medidas coercitivas, uma vez trazidas para o sistema processual e consolidadas no CPC de 2015, demonstram a lucidez do legislador ao perceber a importância de se pensarem novas formas de trazer efetividade ao sistema executivo, que vão além da tradicional busca patrimonial em nome do devedor, sem, no entanto, surpreendê-lo, porquanto se encontram previstas em lei e ofertam previsibilidade aos jurisdicionados acerca do que poderão sofrer caso optem pela inadimplência.

Neste contexto, vale trazer o entendimento de Leonardo Greco[2], no sentido de que toda e qualquer medida coercitiva, ainda que prevista em lei, como no caso das astreintes, do protesto e da inclusão do nome do executado em cadastro de inadimplentes, assim como será demonstrado ao longo deste estudo, deve ser aplicada em caráter excepcional e, em qualquer caso, deve ser submetida a um juízo de proporcionalidade a ser feito pelo magistrado no caso concreto, a fim de que se verifique se a medida de fato passa pelos testes da necessidade, adequação e conexão instrumental específica entre o meio e o resultado que se pretende alcançar.

Isto porque, no que se refere ao protesto e a negativação, especificamente, dizem respeito a medidas que não atingem somente o patrimônio do executado, como também a sua honra, reputação e o seu crédito no mercado financeiro, bens jurídicos que interferem diretamente no exercício regular do direito ao trabalho ou ao desempenho de atividade lícita pelo devedor. Daí a importância de uma criteriosa verificação pelo órgão jurisdicional da ocorrência dos pressupostos que justifiquem a determinação dessas medidas.

Compartilhando desse entendimento, Cassio Scarpinella Bueno[3], ao tratar do princípio da tipicidade dos atos executivos, pondera que, ainda quando a lei traz expressamente os meios executivos a serem empregados, o magistrado, considerando o modelo constitucional de processo, deve “aplicar o processo de filtragem constitucional para, diante de cada caso concreto, verificar a plena compatibilidade entre os meios típicos, desejados em abstrato pelo legislador, e sua aptidão concreta (sua adequação) para atingir os fins que justificam e impõem a prestação da tutela jurisdicional executiva, isso é, os meios.”

Porém, a doutrina e a jurisprudência divergem quanto a tal posicionamento. A redação do § 3º do art. 782 do CPC, embora contenha a expressão “o juiz pode determinar a inclusão”, não significa abertura para a discricionariedade do julgador quanto à escolha se determina ou não a inclusão do nome do devedor nos cadastros de restrição ao crédito após requerimento do credor e ante a ausência de pagamento espontâneo.

Segundo Marcus Vinícius Motter Borges[4], eventual ponderação a ser feita pelo magistrado, nesse caso, diz respeito apenas quanto ao momento de realizar tal providência caso não haja o pagamento do débito em três dias: se antes ou após a análise dos argumentos postos nos embargos à execução. Isso porque a própria legislação apresenta, no § 4º do art. 782, as hipóteses para que o devedor afaste o suposto desconforto que lhe venha a ser causado com a negativação de seu nome: basta que pague ou pelo menos garanta o juízo e a inscrição será imediatamente cancelada. No caso do protesto da sentença judicial, a opção é mesmo pagar, porque dúvidas não restam quanto à certeza da dívida, pois já terá transcorrido todo um processo de conhecimento a demonstrá-la.

Não obstante, como será tratado adiante, nada impede que o magistrado, antes de efetivar essas medidas, advirta o devedor sobre possibilidade de incidência delas, configurando uma espécie de “ameaça”, seja no bojo da intimação para o cumprimento de sentença, que antecede o protesto, seja no corpo da citação do devedor, em processo autônomo de execução, para que realize o pagamento em três dias, no caso da negativação nos cadastros de inadimplentes[5].

Desta feita, as medidas coercitivas de protesto e negativação acabam mesmo por restringir um direito da personalidade do devedor, na medida em que atacam diretamente a sua honra objetiva, ou seja, a sua reputação perante a sociedade. Por essa razão, aliás, não são medidas passíveis de aplicação em sede de execução provisória (art. 517, caput, e art. 782, § 5º, do CPC).

Entretanto, não se vislumbra qualquer inconstitucionalidade ou abuso de direito, na previsão dessas medidas coercitivas típicas, porque os direitos fundamentais não são absolutos, a restrição ao direito da personalidade ocorre após aplicação de medidas previstas em lei e com estrito respeito ao devido processo legal.

Além da inserção do protesto e da negativação, outras modificações pontuais ocorreram no procedimento executivo com o advento do CPC de 2015, as quais não serão objeto de grandes debates neste trabalho, para que não se perca de vista o seu principal foco, qual seja, a discussão em torno do art. 139, IV, do CPC.

Desse modo, apenas para que não passem despercebidas, menciona-se, de forma sucinta, algumas das demais alterações empreendidas pela novel legislação: (i) possibilidade do órgão jurisdicional determinar que terceiros indicados pelo exequente forneçam informações relacionadas ao objeto da execução, inclusive aportando documentos aos autos (art. 772, III); (ii) possibilidade do portador do título extrajudicial, mesmo sendo-lhe franqueado promover diretamente a execução, optar pelo procedimento cognitivo, a fim de obter uma sentença de mérito que trate daquela relação jurídica, ou seja, obter um titulo executivo judicial (art. 785); (iii) a necessidade do exequente de instruir seu requerimento ou petição com demonstrativo atualizado do débito e, sempre que possível, indicar os bens do executado passíveis de penhora, a fim de simplificar o ato de apreensão judicial de bens (arts. 524 e 798, I, “b” e II, “c”, e seus parágrafo único); (iv) o legislador transferiu para o executado o ônus de demonstrar a ofensa ao princípio da menor onerosidade da execução, pois deverá também indicar meios mais eficazes e menos gravosos para si, sob pena de manutenção dos atos executivos por ele discutidos (art. 805, parágrafo único); e (v) a sistematização advinda do Código quanto à prescrição intercorrente (art. 921, III e seus parágrafos). Caso não sejam encontrados bens penhoráveis do executado, tanto nas execuções de título judicial quanto nas de título extrajudicial, o processo será suspenso por um ano, prazo no qual a prescrição ficará igualmente suspensa. Findo esse prazo, sem localização de bens penhoráveis, os autos da execução ficarão arquivados provisoriamente (podendo o exequente desarquivá-los a qualquer momento, se forem encontrados bens) e começará a fluir a contagem do prazo de prescrição intercorrente. Ultimado o prazo prescricional da respectiva modalidade obrigacional, o juízo oportunizará manifestação por ambas as partes e, posteriormente, poderá/deverá reconhecer a prescrição e extinguir o processo (arts. 921, § 5º, 924, V e 925)[6].

À primeira vista, ao se realizar um comparativo entre as normas que informam todo o procedimento executivo no CPC de 1973 e no CPC de 2015 (arts. 513 a 538 e 771 a 925), percebe-se que, apesar de alterações pontuais, conforme se demonstrou, o panorama da tipicidade e da atipicidade, parece não ter sido modificado.

O conteúdo do art. 461, § 5º, do Código revogado foi transportado para o art. 536, § 1º, do CPC de 2015, mantendo-se a autorizada atipicidade em relação às medidas executivas que poderão ser determinadas no cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou não fazer. Da mesma forma, a aplicação ao cumprimento de sentença para entrega de coisa, por força do que dispõe o § 3º do art. 538 do CPC de 2015. Ainda no cumprimento de sentença, a medida coercitiva típica antigamente prevista no art. 475-J do CPC revogado foi transposta para o art. 523, § 1º, do CPC de 2015. Assim, na execução contra devedor solvente fundada em título executivo judicial, o executado terá um acréscimo de dez por cento no valor da condenação e honorários, caso não realize o adimplemento em quinze dias.

Quanto ao título executivo extrajudicial, a legislação processual foi silente para com a multa coercitiva, o que, segundo Edilton Meireles[7], abre a possibilidade de fixação com base no art. 139, IV, do CPC. O autor não descarta também, nesse caso, a possibilidade de aplicação de outras medidas, a exemplo da aplicação de juros progressivos.

Além disso, não pairam mais dúvidas de que as medidas de apoio previstas no § 1º do art. 536 do CPC, direcionadas para a fase de cumprimento de sentença, podem ser aplicadas à execução autônoma de prestação de fazer, não fazer e entregar coisa distinta de dinheiro fundada em título executivo extrajudicial, porquanto o parágrafo único do art. 771 do CPC de 2015 assim o diz expressamente.

A ausência de novidades cai por terra apenas quando se promove uma leitura sistemática de todo o CPC, e se percebe que a legislação ora vigente, por meio de suas cláusulas gerais, notadamente a do art. 139, inciso IV, parece ter ampliado as margens para a atipicidade das medidas executivas, ao estender a possibilidade de aplicação de medidas coercitivas também às ações que tenham por objeto prestação pecuniária. Não foi outra a razão pela qual essa consistente novidade do CPC em relação à matéria ganhou da doutrina a nomenclatura de “revolução silenciosa da execução por quantia”[8].

2.2 O art. 139, IV, do CPC: redação e localização topográfica

A mais significativa alteração promovida pelo CPC de 2015, no que diz respeito à tutela executiva foi, como se apontou, inserida no art. 139, inciso IV, do CPC, que assim dispõe:

Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: [...]

IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária;

No que se refere à redação empregada na redação do art. 139, IV, do CPC, Marcos Youji Minami[9], afirma que houve impropriedade técnica do legislador ao fazer referência a medidas “indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias”.

Isto porque, parecem existir quatro técnicas executivas passíveis de serem empregadas pelo magistrado, quando, de acordo com a doutrina contemporânea, existem apenas duas, a saber: medidas coercitivas, que englobam as indutivas e formam o que se chama de execução indireta, e medidas sub-rogatórias, que se referem à execução direta. Mandamentais, de seu turno, são os efeitos das ordens judiciais, não se tratando de técnica executiva propriamente dita.

Quanto à tutela executiva, o dispositivo de fato representa a revolução da execução das obrigações pecuniárias, que, até então, eram as únicas em que não se admitia o emprego de medidas coercitivas.

Com o advento do CPC de 2015, a execução de obrigações de pagar quantia também passou a ser objeto de aplicação de medidas coercitivas atípicas, completando a generalização da atipicidade no sistema processual executivo, embora, no caso das obrigações pecuniárias, conforme se demonstrará, a atipicidade não seja a regra.

Outra questão que se coloca é se as medidas necessárias a que se refere o art. 139, IV, do CPC podem ser empregadas também para a satisfação de execuções de títulos executivos extrajudiciais. A doutrina diverge em relação a isso, mas é possível identificar uma tendência majoritária à aceitação dessa hipótese.

Seguindo, quanto a topografia do dispositivo verifica-se, de plano, que o seu conteúdo não se restringe ao procedimento executivo propriamente dito, podendo o juiz se valer de medidas coercitivas para assegurar o cumprimento de qualquer ordem judicial, inclusive, em qualquer fase procedimental, haja vista o modelo sincrético adotado pelo CPC.

Por essa razão, como bem aponta Daniel Amorim Assumpção Neves[10], a ordem judicial a que o dispositivo faz menção não é necessariamente aquela que decorre do título executivo, mas, sim, a decisão do juiz que determina ao executado o cumprimento de sua obrigação.

Marcos Youji Minami[11] defende que o art. 139, IV, ao ser inserido na parte geral do CPC, teve como finalidade ampliar a atipicidade a todo tipo de prestação, em qualquer tipo de procedimento específico, o que não exclui execuções fundadas em títulos executivos extrajudiciais.

Nessa linha, posicionam-se Fredie Didier Jr., Leonardo Carneiro da Cunha, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira[12], ao afirmarem que o art. 139, IV, do CPC aplica-se a qualquer atividade executiva, baseada em título executivo judicial ou extrajudicial.

Tais autores fazem referência ao enunciado 48 da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados – ENFAM, e ao enunciado 12 do Fórum Permanente de Processualistas Civis -FPPC, que reforçam essa interpretação conferida à norma em apreço, senão vejamos:

Enunciado 48 da ENFAM: O art. 139, IV, do CPC/2015 traduz um poder geral de efetivação, permitindo a aplicação de medidas atípicas para garantir o cumprimento de qualquer ordem judicial, inclusive no âmbito do cumprimento de sentença e no processo de execução baseado em títulos extrajudiciais.

Enunciado 12 do FPPC: Art. 139, IV; Art. 537; Art. 550; Art. 787. A aplicação das medidas atípicas sub-rogatórias e coercitivas é cabível em qualquer obrigação no cumprimento de sentença ou execução de título executivo extrajudicial. Essas medidas, contudo, serão aplicadas de forma subsidiária às medidas tipificadas, com observação do contraditório, ainda que diferido, e por meio de decisão à luz do art. 489, § 1º, I e II (Grupo: Execução)

Em sentido contrário é o entendimento de Araken de Assis[13], segundo o qual a regra se aplica tão somente ao cumprimento de sentença, vez que o Livro II da Parte Especial do CPC não trata de poderes executivos indeterminados, fazendo referência apenas à aplicação subsidiária do art. 536, § 1º, em virtude da redação do art. 771 do CPC.204

Posicionam-se também contrariamente ao cabimento das medidas coercitivas atípicas em obrigações de pagar baseadas em título executivo extrajudicial Luiz Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero, Sérgio Cruz Arenhart e Eduardo Talamini[14].

Ao que nos parece, em que pese a norma faça expressa menção ao termo “ordem judicial”, não se deve excluir de sua aplicação a execução de executivo extrajudicial, porque essa ordem não se refere necessariamente à ordem constante do título executivo, mas às ordens judiciais genéricas, que determinam o cumprimento de obrigação.

Além disso, há que se considerar que, mesmo o processo autônomo de execução sendo embasado em um documento que não foi emitido pelo órgão jurisdicional, haverá ordens judiciais a serem cumpridas ao longo do procedimento instaurado, para que se possa buscar a realização concreta do direito inscrito no título. Não há razões, portanto, para que se exclua desse procedimento o comando do art. 139, IV, situado na Parte Geral do CPC.

2.3. O art. 139, IV, do CPC como cláusula geral e o microssistema da atipicidade das medidas executivas

A partir da leitura do art. 139, IV, em conjunto com o art. 297, caput, e 536, § 1º, do CPC, verifica-se a existência do microssistema da atipicidade no âmbito da sistemática processual. Todos eles consistem, conforme explicam Fredie Didier Jr., Leonardo Carneiro da Cunha, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira, em “cláusulas gerais processuais executivas”.

Segundo esses autores, cláusula geral é “uma espécie de texto normativo, cujo antecedente (hipótese fática) é composto por termos vagos e o consequente (efeito jurídico) é indeterminado. Ainda conforme os referidos juristas, as cláusulas gerais são importantes para que se possa adequar o procedimento às peculiaridades do caso concreto[15].

Dierle Nunes[16] aponta que as cláusulas gerais têm sua origem na técnica legislativa adotada no âmbito da elaboração das leis que promoveram as reformas processuais implantadas no fim do século XIX e início do século XX com vistas transformar o processo em instrumento de pacificação social. Quanto mais conceitos jurídicos indeterminados houvesse nos textos legais, maior a possibilidade de escolhas pelo juiz, de acordo com suas convicções e valores.

Lenio Streck[17], que é considerado por muitos o maiores crítico das cláusulas gerais, considera absolutamente antidemocrático confiar ao juiz a liberalidade de preencher o conceito dessas cláusulas, sobretudo mediante o uso da “ponderação” de princípios, o que, segundo Streck, remete a um juízo de valor a ser feito pelo decisor, com base em escolhas fundadas em critérios metajurídicos. Afirma, ainda, que delegar ao juiz a tarefa de resolver o problema da textura aberta das cláusulas gerais implica um retrocesso ao positivismo jurídico, que via na discricionariedade do magistrado a solução para a resolução dos casos difíceis. Sob essa ótica, “qualquer tribunal ou a própria doutrina poderiam “construir” princípios que substituíssem ou derrogassem até mesmo dispositivos constitucionais, o que convenhamos, é um passo atrás em relação ao grau de autonomia que o direito deve ter no Estado Democrático de Direito”.

Nesse passo, a discussão que ora se inicia diz respeito aos limites a serem conferidos a essas cláusulas gerais, de modo a frear a discricionariedade judicial e a impedir a predominância do arbítrio, hipóteses que, seguramente, comprometem a integridade e a segurança jurídica do ordenamento jurídico.

Segundo Marcus Vinícius Motter Borges[18], o primeiro limite que se apresenta às cláusulas gerais é a legalidade, ou seja, “diante da presença, no ordenamento, de normatização expressa ou indiretamente aplicável, o julgador deve preferir a sua aplicação para a solução do caso concreto.” O segundo parâmetro limitador, na visão desse mesmo autor, decorre da Constituição Federal e da própria legislação processual, qual seja, o dever de fundamentação da decisão. O julgador atrai para si o ônus de demonstrar substancialmente que a aplicação da cláusula geral é a melhor opção para a garantir a proteção do direito material ameaçado. Por fim, o terceiro limite diz respeito ao “resultado do cotejo entre as consequências do uso da cláusula geral e as peculiaridades do caso concreto”, por meio da aplicação da “regra da proporcionalidade”, que será objeto de nossas críticas.

Fato é que, desde a aprovação do CPC/15, a doutrina se dedica a fixar os parâmetros para que se viabilize a aplicação do art. 139, IV, do CPC, em consonância com as disposições constitucionais e processuais.

Aliás, trata-se da mesma discussão que fora outrora travada por força de reforma ao CPC de 1973, quando nele se introduziu o § 5º do art. 461, trazendo a atipicidade das medidas executivas no sistema processual brasileiro, gerando entre os estudiosos inquietação em relação à necessidade de se fixarem limites para a imposição de medidas executivas ditas inominadas.

À época, muito se falava, em especial, sobre a proporcionalidade. Além disso, ao tempo da vigência do antigo Código, a preferência se deu pela adoção das medidas típicas exemplificadas do art. 461 e, sobretudo, pela aplicação de multas.

Situação diversa é a que vem ocorrendo no contexto de aplicação do art. 139, IV, do CPC de 2015. Logo no início de sua vigência, ganhou notoriedade decisão judicial proferida em 25/8/2016 pelo Juízo da 2ª Vara Cível do Foro Regional XI – Pinheiros, na Comarca de São Paulo, no processo judicial nº 4001386-13.2013.8.26.0011.223.

 Trata-se de execução de título extrajudicial, em que o juízo da execução atendeu a requerimento formulado pelo exequente e determinou, simultaneamente, a suspensão da CNH do executado, a apreensão de seu passaporte e o cancelamento de seus cartões de crédito, até o pagamento da dívida.

A magistrada fundamentou sua decisão nas possibilidades conferidas pela redação genérica do art. 139, IV, do CPC, consignando que a medida escolhida deverá ser “proporcional”, sem que ofenda os princípios e garantias assegurados na Constituição.

Em seguida, a decisão foi suspensa quanto à apreensão de passaporte e CNH, por força da concessão de liminar no habeas corpus nº 2183713-85.2016.8.26.0000,226 impetrado pelo executado. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por maioria, ao conceder a liminar, entendeu que as medidas executivas aplicadas são desproporcionais, e que, além de não alcançarem necessariamente a efetividade pretendida, violam a dignidade do devedor, porquanto restringem a sua liberdade de locomoção.

A partir desse quadro, a polêmica restou instaurada em torno da temática em comento. Vasta produção bibliográfica começou a surgir sobre a matéria, debruçando-se a literatura especializada na fixação de limites para a determinação das medidas coercitivas atípicas embasadas na redação do art. 139, IV, do CPC.

Aliás, antes mesmo da vigência do novo CPC, parcela da doutrina já antevia a possibilidade de haver abusos cometidos pelos órgãos jurisdicionais, pautados na cláusula geral do referido dispositivo, razão pela qual já se falava, inclusive, na possibilidade de controle da decisão pela via do agravo de instrumento.

3. REQUISITOS E LIMITES PARA A APLICAÇÃO DAS MEDIDAS EXECUTIVAS ATÍPICAS

Conforme já tratado acima, a redação do art. 139, IV, do CPC é, para muita, uma das maiores novidades do novo Código em termos de execução, em que pese estar o dispositivo situado no capítulo que trata dos poderes, deveres e responsabilidades do juiz.

Isso porque, o art. 139, IV, de acordo com a interpretação discorrida anteriormente, estendeu a atipicidade das medidas executivas também às obrigações de pagar quantia, conferindo relativa isonomia no trato do procedimento executivo. Aliás, a maior parcela dos processualistas, de certa forma, comemorou a inserção de referido dispositivo no CPC de 2015.

Importante registrar os posicionamentos de Araken de Assis e Guilherme Pupe de Nóbrega, os quais afirmam que a (relativa) atipicidade conferida pelo art. 139, IV, do CPC é inconstitucional, ao passo que infringe a cláusula do devido processo legal prevista no art. 5º, LIV, da Constituição Federal.

Inclusive, a constitucionalidade, ou não, do inciso IV do art. 139 do CPC e de outros dispositivos, foi, inclusive, objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5.941), ainda pendente de julgamento pelo STF, proposta em 11 de maio de 2018 pelo Partido dos Trabalhadores (ADI 5.941).

Nessa ADI, pleiteou-se a declaração de inconstitucionalidade parcial com vistas a rechaçar como medidas coercitivas, indutivas ou sub-rogatórias deles decorrentes a apreensão de CNH, suspensão do direito de dirigir, apreensão de passaporte, proibição de participação em concurso público e proibição de participação em licitações públicas.

Frise-se que a matéria suscita maiores controvérsias no tocante à aplicação do art. 139, IV, em relação às execuções de obrigações pecuniárias. Quanto às execuções específicas, ou seja, referentes a obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa, não há tantos questionamentos, pois a doutrina entende que a atipicidade das execuções específicas já era um fato consolidado na vigência do CPC de 1973, tendo apenas ganhado um reforço a partir da inserção do art. 139, IV, na parte geral do atual Código.282

Em meio a esse cenário, os processualistas passaram a debater sobre possíveis medidas executivas que poderão decorrer da aplicação do art. 139, inciso IV, com ênfase nas execuções pecuniárias, e, principalmente, sobre quais os limites de sua aplicação. Vejamos, então, quais são os critérios legais e as sugestões doutrinárias mais recorrentes para que se confiram limites às chamadas medidas executivas atípicas que podem ser determinadas com base nesse dispositivo legal.

3.1. Critérios sob a ótica da Constituição Federal

Com a instituição do chamado poder geral de efetivação no artigo 139, IV, do Código de Processo Civil/2015, o legislador buscou dar solidez ao princípio fundamental da efetividade da tutela executiva, visando a satisfação do direito subjetivo material.

No entanto, ao lado do princípio fundamental da tutela executiva e da integral satisfação do mérito, o processo civil, como atividade voltada à pacificação social com justiça e garantidora de direitos constitucionais, resguarda o devedor, impondo limites à execução.

Assim, sob este preceito e tendo em vista que, em maior ou menor grau, as garantias constitucionais processuais, derivadas do supraprincípio do devido processo legal, estão todas interligadas, não se busca neste tópico enfrentá-las de forma exauriente, mas pinçar as regras e os princípios constitucionais relevantes para o específico contexto da aplicação das medidas executivas atípicas.

3.1.1 Princípio da efetividade

A objeto do processo civil contemporâneo é, sem dúvida, a efetividade. Não há dúvidas que o processo é o instrumento para dirimir conflitos em busca da pacificação social. Ocorre que a paz social apenas será alcançada se o direito declarado for materializado e efetivamente fruído pelo jurisdicionado.

Sob essa premissa, a efetividade ganha especial relevo na atividade executiva, pois de nada adiantar “ganhar”, mas não “levar”.

Como bem nos ensina José Carlos Barbosa Moreira[19], cinco concepções devem ser necessariamente observados quando se trata de aferir a efetividade do processo: a) a existência, expressa ou implícita no sistema jurídico processual, de instrumentos aptos para a tutela de todas as modalidades de direitos; b) o acesso irrestrito de todos à utilização desses instrumentos, mesmo quando o sujeito for indeterminado; c) a existência de condições adequadas para a exata e completa reconstrução dos fatos relevantes, a fim de que o convencimento do julgador corresponda, tanto quanto for possível, com a verdade dos fatos ocorridos; d) a tutela obtida em juízo seja apta a entregar à parte tudo o que ela teria se não fosse necessário recorrer ao Poder Judiciário; e, e) que esse resultado semelhante ao cumprimento espontâneo se dê com o mínimo de dispêndio de tempo e de energia.

Nesse sentido, Olavo de Oliveira Neto[20] destaca que um sistema executivo tende à completude: a) quando maior se apresenta a existência de remédios processuais aptos a tutelar todas as modalidades de prestação não adimplidas; b) quando esses instrumentos podem ser utilizados por quem detenha interesse jurídico em fazê-lo; e, c) quando a tutela confere total e exata satisfação do que não foi adimplido, num prazo adequado ao caso concreto e com um volume reduzido de atos processuais.

Esse ideal de efetividade, de origem constitucional, nas palavras de Olavo de Oliveira Neto[21], “não se coaduna com a existência de um sistema que não dê a quem dele se utiliza a proteção plena ao direito violado”, destacando que “tal deficiência sistêmica equivale, na sua essência, à negativa de prestação de tutela jurisdicional”.

Assim, para se alcançar a efetividade desejada pelo sistema processual no âmbito da tutela executiva, é certo que a ampliação das modalidades e da eficácia da via executiva, mediante a atribuição de maiores poderes e de maior liberdade ao juiz, faz-se necessário, para não dizer imprescindível.

É inegável, portanto, a relevância de o sistema executivo prever mecanismos não tipificados em lei que viabilizem a um só tempo não apenas a realização do direito material, mas também a realização célere, justa e tempestiva deste.

Por fim, vale ressaltar o postulado e a proibição ao non liquet, que também deve ser aplicado à tutela executiva, ou ainda do non factibilie, vez que ambos decorrem imediatamente da vedação à negativa da prestação jurisdicional diante de possíveis lacunas na lei, ponto que encerra a necessidade da previsão de medidas executivas atípicas[22].

3.1.2 Princípios da proporcionalidade e razoabilidade

A interpretação e a aplicação do ordenamento jurídico, dentre outras balizas, devem considerar as diretrizes do artigo 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e do artigo 8º do Código de Processo Civil, que trata da proporcionalidade, da razoabilidade, da proibição de excesso, da eficiência e da menor onerosidade.

Quanto à aplicação do princípio da proporcionalidade no âmbito específico da tutela executiva atípica, Marcelo Lima Guerra[23] entende que o critério da adequação (meio/fim) passa pela análise sobre se a medida escolhida pelo credor é capaz, ao menos em tese, de propiciar o resultado almejado.

Tratando-se de medida coercitiva, por exemplo, significa dizer que a medida deve propiciar exercício de pressão sobre a vontade do devedor suficiente a induzi-lo ao cumprimento da obrigação.

Sob a ótica da necessidade, a medida executiva atípica escolhida e aplicada deve ser aquela estritamente necessária para se alcançar o fim almejado e da qual resulte o menor prejuízo possível ao devedor.

Segundo Elias Marques de Medeiros Neto[24], “os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade determinam que a medida atípica aplicada seja equilibrada com o resultado almejado pelo credor, porém, respeitando o princípio da menor onerosidade”.

Para Fredie Didier Junior[25], o princípio da razoabilidade se revela de três formas: como “dever de equidade”, exigindo-se a harmonização da norma abstrata com o caso concreto, impondo seja considerado o que geralmente acontece em detrimento do extraordinário e impondo sejam consideradas as peculiaridades do caso concreto diante da generalidade da norma; como “dever de congruência”, o que exige a harmonização das normas com base na realidade em que foram editadas, ou seja, em suas condições externas de aplicação e, por fim; como “dever de equivalência”, impondo-se uma relação de equivalência entre a medida adotada e o critério que a dimensiona.

Neste mesmo sentido, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial n. 1.782.418/RJ, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, que assim assentou:

Respeitado esse contexto, portanto, o juiz está autorizado a adotar medidas que entenda adequadas, necessárias e razoáveis para efetivar a tutela do direito do credor em face de devedor que, demonstrando possuir patrimônio apto a saldar o débito em cobrança, intente frustrar sem razão o processo executivo.

Em suma, registram-se aqui os primeiros critérios para a aplicação das medidas executivas atípicas: a medida executiva atípica deverá respeitar o princípio da proporcionalidade, passando pelos testes da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito; deverá respeitar o princípio da razoabilidade, porque a medida deverá ser equânime, congruente e equivalente; por fim, a medida deverá respeitar o princípio da proibição do excesso.

3.1.3 Princípio da dignidade da pessoa humana

É certo que a execução não pode levar o executado à situação incompatível com a dignidade humana. O juiz, ao utilizar a cláusula geral executiva do artigo 139, IV, do Código de Processo Civil, deverá empregá-la de forma atenta, embasado na utilidade da medida para alcançar o fim destinado.

O princípio da dignidade da pessoa humana atuará na execução por meio de outras normas que assegurarão o núcleo desta, como o princípio da menor onerosidade, da patrimonialidade e do mínimo existencial, dentre outros[26].

Tem-se, portanto, que a dignidade humana é valor relevante, que deverá nortear o magistrado na aplicação das medidas executivas atípicas. Tendo em vista tratar-se de conceito indeterminado, caberá ao magistrado o dever de motivação. Assim, ao fundamentar sua decisão, o magistrado deverá explicar o motivo concreto de sua incidência no caso (artigo 489, § 1º, II, do Código de Processo Civil/2015).

E a dignidade da pessoa humana, também, restou lembrada pelo STJ[27]:

Vale destacar, por oportuno, que o CPC/15, em seu art. 8º, estabeleceu com norma fundamental do processo civil o atendimento aos fins sociais do ordenamento jurídico e às exigências do bem comum, observado o resguardo e a promoção da dignidade da pessoa humana, assim como da proporcionalidade, da razoabilidade, da legalidade, da publicidade e da eficiência.

Portanto, para viabilizar a correta motivação da decisão, trazer segurança jurídica para o uso do conceito jurídico indeterminado “dignidade humana”, e evitar que sob esse rótulo o magistrado faça alusão a critérios morais ou de índole pessoal, sugere-se que a fundamentação do magistrado contemple alguns pontos: primeiramente, cabe ao magistrado examinar a necessidade da medida executiva atípica, tendo por base o princípio da razoabilidade e o princípio da menor onerosidade; em segundo plano, checar a proporcionalidade estrita, sopesando-se a proibição do excesso.

3.1.4 Princípio do contraditório e da ampla defesa

Como é sabido, um dos princípios formadores do modelo constitucional do processo é o princípio do contraditório (artigo 5º, LV, CF), o qual, em apertada síntese, refere-se à possibilidade que as partes devem ter de contrariar e de discutir os argumentos apresentados pela parte adversa.

O princípio do contraditório em sua concepção moderna, segundo Araken de Assis[28], é composto pelos seguintes elementos: (i) direito à informação prévia; (ii) direito de intervenção no processo, em qualquer fase deste, no estado em que se encontra; (iii) direito à contradição, ou ao debate das questões de fato e de direito; (iv) direito de provar afirmações de fato e debater os resultados da prova.

Há muito se sabe que foi superada a ideia de que o processo de execução padeceria de contraditório, pelo que não se alongará sobre isso. Tendo-se por premissa indiscutível que o contraditório se faz presente durante toda a atividade executiva, faz-se necessário saber qual o momento de sua observação, tendo por base as características ontológicas da atividade executiva.

Enquanto na tutela de conhecimento, por força da incerteza quanto a um direito, a decisão somente acontece posteriormente ao contraditório prévio, na tutela executiva, por força da definição prévia do direito, já declarado em pronunciamento judicial (definitivo ou provisório) ou por força de seu equivalente legal (título extrajudicial), o ato executivo deve ser praticado antes do contraditório. A certeza ou o alto grau de probabilidade do direito mais do que autoriza, justifica e recomenda a inversão.

Desta feita, na tutela executiva, o contraditório deve ocorrer de maneira diferida, ou seja, depois do pronunciamento jurisdicional.

Neste contexto, temos que, no que se refere à concessão de medidas executivas atípicas, o artigo 9º do Código de Processo Civil não seria aplicado. Isto porque, além das especificidades já apontadas, é notório que o contraditório prévio para a concessão dessas medidas poderia mitigar a efetividade destas medidas, já que o devedor poderia valer-se de meios inidôneos para fugir da execução.

No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, em seu julgamento mais recente sobre o tema[29], reprisou entendimento datado de 2019, e afirmou que deve ser observado o contraditório substancial, antes da adoção de medida executiva atípica.

3.2. Critérios sob a ótica do Código de Processo Civil

3.2.1 Princípio da menor onerosidade ao devedor

O princípio da menor onerosidade ou menor sacrifício para o devedor, previsto no artigo 805 do Código de Processo Civil/2015, expõe que “quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado”.

Conforme observa Fredie Didier Junior[30], tal normativa acentua que “havendo duas opções igualmente eficazes para permitir alcançar o resultado pretendido, deverá o órgão julgador valer-se daquela que menos onere a situação do executado”. O princípio da menor onerosidade é consectário da dignidade humana e do princípio da eticidade, visto que protege a lealdade, a ética processual e impede comportamentos abusivos do exequente que “sem qualquer vantagem, possa beneficiar-se do meio executivo mais danoso ao executado”.

Sob essa premissa, a prática dos atos de execução deve respeitar a dignidade humana e o direito do devedor de que não lhe seja causado prejuízo maior do que aquele estritamente necessário para a consecução do direito do credor. Não é difícil compreender o espírito do legislador, que se revela preocupado em proteger o devedor de sacrifícios e de situações vexatórias desnecessárias.

Quanto ao tema, o CPC/15 inovou com a regra estabelecida no parágrafo único do artigo 805, de modo que resta positivado que “ao executado que alegar ser a medida executiva mais gravosa incumbe indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos, sob pena de manutenção dos atos executivos já determinados”.

Em suma, para que o devedor possa se valer do princípio da menor onerosidade, é relevante que, ao exercer o contraditório diferido, indique outros meios executivos igualmente eficazes, sob pena de, se não o fizer, ter contra si validado o ato executivo, com fundamento no artigo 805, parágrafo único do Código de Processo Civil/2015.

3.2.2 Princípio da patrimonialidade

O princípio da patrimonialidade está expresso no artigo 789 do Código de Processo Civil/2015: “o devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações”.

Entende-se que os atos executivos devem recair sobre o patrimônio do executado, alçado à condição de garantia legal da dívida, não sobre a pessoa do devedor. Assim, os atos executivos indiretos atípicos, por terem como alvo o inadimplemento em si, eis que o objetivo central da medida é promover a coerção psicológica sobre o executado, seriam inadmissíveis.

Entretanto, não se deve confundir a natureza jurídica das medidas de coerção psicológica, que são apenas medidas executivas indiretas, com sanções civis de natureza material, essas sim capazes de ofender a garantia da patrimonialidade da execução por configurarem punições ao não pagamento da dívida.

A diferença de mais fácil percepção entre os dois institutos enunciados é a de que, na execução de caráter pessoal e punitivo, as medidas executivas sobre o corpo ou a liberdade do executado substituem, se sub-rogam, na dívida patrimonial inadimplida, o que não ocorre na execução indireta.

Assim, na execução indireta não são as medidas executivas que satisfazem o direito inadimplido. Pelo contrário, atuam apenas sobre a vontade do devedor, compelindo-o ao cumprimento de sua obrigação.

Sobre a questão, veja-se, pois, a lição de Daniel Amorim Assunção Neves[31]:

a adoção de medidas executivas coercitivas que recaiam sobre a pessoa do executado não significa que seu corpo passa a responder por suas dívidas, eis que, na verdade, são apenas medidas executivas que pressionam psicologicamente o devedor para que esse se convença de que o melhor a fazer é cumprir voluntariamente a obrigação.

O exemplo mais ilustrativo do tema é extraído da medida de prisão civil do devedor de alimentos. Inobstante seja o devedor privado de sua liberdade temporariamente, ainda assim continuará devedor da obrigação de prestar alimentos (artigo 528, § 5°, do Código de Processo Civil/2015).

Em suma, como ensina Vinicius Silva Lemos[32], as medidas de execução indireta expressas no artigo 139, IV, do Código de Processo Civil/2015 servem ao desiderato de potencializar o princípio da responsabilidade patrimonial, porque, uma vez aplicadas, propõem a satisfação da execução e não a mera penalização do devedor.

3.2.3 Princípio da utilidade

Segundo às lições de Olavo de Oliveira Neto[33], o princípio informativo da utilidade, no âmbito da tutela executiva, é aquele segundo o qual “não se admite atividade executiva que sirva apenas para prejudicar o responsável executivo, sem que haja real benefício no mundo empírico para o exequente”. A execução não pode se resumir a atos que apenas causem prejuízo ao executado, sem proveito algum para o exequente.

A utilidade da medida executiva atípica está umbilicalmente ligada à adequação ou à pertinência desta para a consecução do direito do exequente, portanto, deve ser uma medida pensada conforme as especificidades do caso concreto, que tenha o condão de resultar em benefício prático para a obtenção parcial ou total da satisfação da execução.

Nesse sentido, Daniel Amorim Assumpção Neves[34] afirma que para a adoção de medidas executivas atípicas na execução, deve haver indícios no processo de que o cumprimento da obrigação é possível – o não adimplemento é uma opção do executado.

3.3. Critérios apontados pela doutrina para conferir limites às medidas executivas atípicas

3.3.1 Subsidiariedade (ou não) das medidas coercitivas

Conforme já se abordou em linhas anteriores, a redação do art. 139, IV, chegou a ser amplamente discutida pelo grupo responsável pelo estudo da execução no FPPC, realizado em 2013, dando ensejo ao enunciado 12 desse Fórum. Disso resultou um certo, mas não absoluto, consenso, em doutrina e jurisprudência, no sentido de que as medidas executivas atípicas somente devem ser utilizadas para compelir o devedor ao cumprimento de uma obrigação pecuniária após esgotadas as medidas típicas sub-rogatórias previstas expressamente na legislação processual (arts. 513 a 535 e 824 a 913).

Isso porque nenhum sentido haveria no fato de o legislador ter detalhado os procedimentos executivos a serem seguidos para cada tipo de obrigação se esses puderem ser, de plano, substituídos por medidas sem previsão legal. Deve restar amplamente demonstrado que, pelo fato de o meio típico não ter sido suficiente, faz-se necessário lançar mão de outra medida não prevista na legislação. Essa é a hipótese defendida por esta pesquisa como tentativa de resposta ao primeiro problema apresentado. Defende-se, pois, a ideia de que o art. 139, IV, do CPC, embora tenha estendido a atipicidade também às obrigações pecuniárias, não a transformou em regra para esse tipo de obrigação.

Ao tratar da excepcionalidade das medidas atípicas, Leonardo Greco[35] pondera que, nessa espécie de execução, não se pode falar, “de modo irrestrito, em atipicidade dos meios executórios, mas em relativa atipicidade subsidiária e excepcional desses meios”.

Fredie Didier Junior[36] lembra que a tipicidade prima facie das medidas na execução por quantia é confirmada também pelos artigos 921, III e 924, V, do Código de Processo Civil/2015. Segundo o autor, “se a atipicidade fosse a regra, a ausência de bens penhoráveis não deveria suspender a execução, bastando ao juiz determinar outras medidas necessárias e suficientes à satisfação do crédito”. Em primeiro lugar, deve-se aplicar o procedimento de penhora e expropriação de bens.

De forma oposta, Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero[37], defendem a aplicação direta das medidas atípicas em situações urgentes, em que o procedimento típico, baseado na penhora e expropriação de bens, acarretaria prejuízo à parte em razão da excessiva demora.

Esse também é o entendimento de Olavo de Oliveira Neto[38], segundo o qual “a tutela coercitiva deve ser aplicada pelo magistrado de forma autônoma e independente das demais espécies de tutela, não sendo necessário aguardar a frustração da atividade executiva em outras modalidades (...)”.

Seguindo o posicionamento quanto à interpretação restritiva do art. 139, IV do CPC, adere-se ao critério da subsidiariedade, por entender que a tipicidade é a regra no procedimento executivo brasileiro, sendo a atipicidade exceção, sobretudo em obrigações pecuniárias, mesmo na vigência do CPC de 2015. Isso porque, no contexto de um Estado Democrático de Direito, o processo é que confere legitimidade à atividade jurisdicional. Se é assim, o processo precisa trazer em seu bojo previsibilidade, o que somente se alcança por meio da aplicação das normas jurídicas existentes e do diálogo em contraditório.

Apenas para fins de ponderação, acredita-se que solução mais adequada para se conferir efetividade às execuções, seria a combinação entre o artigo 139, IV, ao art. 190, ambos do CPC, o qual refere-se aos negócios processuais. Isto porque, permitir-se-á às partes adaptar o procedimento executivo, antes ou depois de instaurado o processo, conferindo previsibilidade ao litígio e evitando riscos, sobretudo neste momento de incertezas quanto aos limites e possibilidades em torno do art. 139, IV, do CPC.

A doutrina defende a possibilidade das partes convencionem sobre as próprias medidas executivas atípicas que poderão ser aplicadas diretamente pelo magistrado no âmbito da execução, afastando o critério da subsidiariedade, desde que não se trate de medidas ilícitas[39].

3.3.2 A (des)necessidade de correlação entre a medida atípica e o bem da vida perseguido no feito executivo

Durante algum tempo, defendeu-se que as medidas executivas atípicas deveriam guardar estrita relação com o direito material perseguido na execução. Em razão disso, por exemplo, não seria possível aplicar medidas executivas atípicas coercitivas para o cumprimento de obrigação de pagar quantia, visto que não haveria correlação instrumental com a finalidade da atividade executiva.

Porém, esse entendimento está devidamente superado. Aliás, o próprio ordenamento jurídico confirma tal situação. Ora, veja-se, pois, a prisão civil referente à dívida alimentar. Não há relação, entretanto, é medida de coerção positivada.

Conforme detalhado anteriormente, a medida executiva atípica deve respeitar diversos princípios e limites, no entanto, dispensa-se a correlação com o bem da vida.

Daniel Amorim Assunção Neves[40], ao contrapor-se à tese da necessidade de correlação entre a espécie de obrigação inadimplida e a medida executiva indireta, afirma que as medidas indiretas visam a pressionar psicologicamente o devedor ao cumprimento voluntário da obrigação e não a atingir a satisfação da obrigação por si próprias. Sob essa lógica, não haveria que se falar em violação do princípio da patrimonialidade quando são aplicadas às execuções pecuniárias, porque, mesmo sendo coagido, o executado permanece na condição de devedor e, ao se convencer a pagar, ele o fará com o seu patrimônio e não com seu próprio corpo.

O autor pondera que entender de modo distinto seria aceitar que somente a execução de obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa admite imposição de medidas coercitivas restritivas de direitos fundamentais do executado, enquanto na obrigação de pagar isso é vedado, o que, segundo ele, não faz sentido algum.

Assim, se a medida executiva atípica cumpriu com os requisitos acima, servirá ao fim destinado, qual seja, obter, ainda que parcialmente, a satisfação da execução, pelo que, respeitados os demais critérios deste estudo, poderá ser utilizada.

4. CONCLUSÃO

Não há dúvidas que execução é a fase responsável pelo maior índice de congestionamento de processos no âmbito do Poder Judiciário brasileiro. Isso representa que, mesmo tendo seu direito reconhecido em um título executivo, nem sempre o jurisdicionado alcança, ao final, a satisfação de sua pretensão.

A incessante busca pela efetividade da tutela jurisdicional foi o que deu ensejo ao art. 139, IV, do CPC de 2015. Esse dispositivo, como se viu, embora localizado na Parte Geral do Código, que trata dos poderes, deveres e responsabilidade do juiz, consignou que as execuções de obrigações pecuniárias também poderão ser alvo da aplicação de medidas executivas atípicas com vistas a forçar o cumprimento de ordem judicial.

Já nos primeiros meses de vigências do CPC de 2015 começaram a ganhar notoriedade julgados em que se aplicaram medidas coercitivas ao executado, consistentes em restrição de direitos. As mais recorrentes têm sido a suspensão da CNH, apreensão do passaporte e bloqueio de cartões de créditos do devedor.

Em razão disso, a preocupação dos estudiosos do processo civil se voltou para a concretude da cláusula geral do art. 139, IV, do CPC e para a fixação de parâmetros que confiram limites à sua aplicação, de forma a evitar, ao mesmo tempo, a proliferação de decisões arbitrárias e o esvaziamento do conteúdo da norma, considerada um sopro de esperança para a efetividade da execução civil.

Este estudou procurou reproduzir as manifestações doutrinárias existentes até o momento em torno desse dispositivo legal, com vista a extrair os critérios mais comumente apontados para aplicação do dispositivo em referência, bem como avaliar se estes encontram receptividade na jurisprudência pátria.

Partiu-se da premissa de que, ainda que se esteja diante de uma cláusula geral de efetivação, sua concretude não pode ficar submetida unicamente à criatividade do magistrado, porque o processo, enquanto garantia de direitos fundamentais, não admite protagonismo de sujeitos nem discricionariedade decisória. Ao contrário, o processo, mesmo em sua fase executiva, deve transcorrer de forma comparticipada e apresentar previsibilidade para viabilizar o controle das decisões pelo jurisdicionado.

Sob essa perspectiva, o magistrado, ao aplicar medidas coercitivas para forçar o cumprimento de obrigações específicas deveria compatibilizar, no caso concreto, diversos valores e princípios, sejam eles constitucionais ou presentes no próprio Código de Processo Civil.

Constatou-se, ao final, que a doutrina ainda se mostra cambiante em relação aos parâmetros suscitados e que as controvérsias doutrinárias vêm se refletindo na jurisprudência do STJ.

A incerteza em torno da matéria ainda prevalece e causa bastante insegurança jurídica, pois não se sabe ao certo até onde o Estado-juiz pode chegar quando invade a esfera jurídica do cidadão. No entanto, não há como negar que o art. 139, IV, do CPC/15 trouxe grande avanço ao processo executivo, de modo a, ao menos tentar, evitar o famigerado “ganha mas não leva”.

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