RESUMO: O presente trabalho irá abordar a aplicação do compliance no processo de nomeação dos administradores das empresas Estatais. Iniciaremos com uma abordagem sobre a conceituação do que se denomina por empresas estatais, cumulado a uma breve digressão histórica sobre o panorama dessas indicações antes do advento da Lei Federal 13.303 de 30 de junho de 2016 (Estatuto Jurídico das Empresas Estatais), que retratam uma desproporcional ingerência política ocorrida nessas entidades, que ficavam entregues a barganha política da troca de cargos por apoio aos projetos do governante, bem como permitiam um controle descabido do governante na condução dessas empresas. Nossa investigação passará ainda por uma abordagem sobre a estrutura e as competências dos cargos de diretoria e conselho de administração, que integram o rol de administradores dessas companhias, para finalmente chegarmos ao ponto alto do trabalho, que é o próprio processo de indicação desses administradores, que deve ser permeado pelo compliance, com obediência aos requisitos de exigência legal e infralegal, bem como, ressaltaremos a importância do Comitê de Elegibilidade nesse processo, para, ao final, apontarmos os benefícios que uma prática compliant na escolha desses administradores gera a própria companhia. De relevo ainda consignar que todo exposto leva em consideração a realidade fática ocorrida no âmbito dessas companhias, bem como a edição do novo Estatuto Jurídico como um ponto de partida para um novo tempo na gestão das Estatais.

Palavras-Chave: Estatais. Compliance. Administradores. Conselho. Diretoria.

ABSTRACT: The present work will address the application of compliance in the process of appointing administrators of State-owned companies. We will begin with an approach to the conceptualization of what is called state-owned companies, combined with a brief historical digression on the panorama of these indications before the advent of Federal Law 13,303 of June 30, 2016 (Legal Statute of State-owned Companies), which portray a disproportionate political interference occurred in these entities, which were left to the political bargain of exchanging positions in support of the government's projects, as well as allowing the government's unreasonable control in the conduct of these companies. Our investigation will also go through an approach on the structure and competencies of the positions of directors and board of directors, which are part of the list of administrators of these companies, to finally reach the high point of the work, which is the very process of appointing these administrators, that must be permeated by compliance, in compliance with legal and infralegal requirements, as well as, we will emphasize the importance of the Eligibility Committee in this process, in order to, in the end, point out the benefits that a compliant practice in the choice of these managers generates for the company itself . It is also important to note that all the above takes into account the factual reality that occurred within these companies, as well as the edition of the new Legal Statute as a starting point for a new time in the management of soes.

KEYWORDS: State. Compliance. Administrators. Advice. Board.

Sumário: 1. Introdução; 2. O conceito de Empresas Estatais; 3. Panorama sobre a nomeação dos Administradores antes do advento da Lei 13.303/2016; 4. A estrutura dos cargos e as atribuições dos Administradores das Empresas Estatais; 5. A Introdução do Compliance como obrigatório após o advento do Estatuto Jurídico das Empresas Estatais; 7. Benefícios da nomeação de dirigentes através de um processo de Compliance; 8. Conclusão; 9. Referências Bibliográficas.

1. Introdução

O presente trabalho versará sobre a aplicação do compliance no processo de nomeação dos administradores das empresas estatais. O Brasil em passado recente vivenciou triste realidade nas indicações dos administradores de suas estatais. O loteamento dos cargos entre partidos políticos culminou em escândalos homéricos de corrupção nas Estatais Brasileiras. Diante do triste contexto, vários diplomas legais foram criados com vista a combater a corrupção endêmica nessas organizações. Dentre os principais, encontram-se o advento da Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013) e do Estatuto Jurídico das Empresas Estatais (Lei 13.303/2016). Este último, com lastro nas temáticas da estrutura societária, governança corporativa e formas de contratação, cumprindo o mandamento constitucional previsto pelo § 1º do art. 173 da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/1998.

Adiante, abordaremos a introdução do compliance nas empresas estatais brasileiras, através da transposição de práticas já utilizadas no setor privado. Enfatizaremos a importância do Comitê de Elegibilidade na nomeação dos administradores, assim como os benefícios que essas práticas geram a organização.

2. O conceito de Empresas Estatais e a introdução das práticas de Compliance nessas organizações

Empresa Estatal[1] é designação lato sensu para entidades privadas das quais o Estado seja ou o único acionista, ou acionista majoritário. Essas criações encontram-se positivadas em nosso ordenamento jurídico através das figuras da Empresa Pública[2], da Sociedade de Economia Mista[3] e de suas subsidiárias. São instrumentos pelos quais o Estado atua de forma indireta na prestação de serviços públicos ou atividade econômica, esta última, quando presentes imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo.

Como bem elucida Luís Roberto Barroso, nas empresas estatais “a forma é privada, mas o substrato é público. ”(BARROSO, 2005, p.85-93)[4]. Nesse cerne, essas criações nada mais são do que formas descentralizadas de o Estado cumprir seu papel, atuando com maior autonomia em relação ao poder central. As empresas estatais não estão sujeitas a controle pelo poder público, mas sim a um dever de tutela denominado “supervisão ministerial”.

A previsão da supervisão ministerial ocorre justamente para dar autonomia as empresas estatais na consecução de suas finalidades. Trata-se de um controle finalístico, e não gerencial e operacional. No entanto, o que assistimos em passado recente, e talvez até no presente, são interferências desmedidas do poder central nessas empresas, não obstante as indicações para os cargos de administradores, mas também, e principalmente, uma elevada interferência para alinhamento dessas entidades com as políticas do governante.

É forçoso crer que diante de tais interferências poderia haver sucesso na atividade gerencial e operacional dessas empresas. E foi exatamente isto que vivenciamos nos últimos anos. Cumulado a todo esse cenário, a globalização dessas empresas, com presença em outros países, negociações internacionais, fez urgir a necessidade de um alinhamento com as mais modernas práticas de condução da atividade gerencial e operativa das empresas privadas.

Nessa baila, para atuarem com a competitividade desejada, a prática do compliance[5] foi introduzida como obrigatória pelo já mencionado Estatuto Jurídico das Estatais. Compliance, tem berço estrangeiro e significa “conformidade”, ou seja, estar de acordo com as leis e regramentos da empresa. É um mecanismo de prevenção de riscos de infração à legislação. Introjeta-se no ambiente empresarial através de um programa de compliance, baseado na legislação geral e em regramentos específicos, como o código de conduta da empresa.             

Uma política de compliance idealizada com base em um programa completo, transcende a mera conformidade à legislação e aos regulamentos. Um genuíno programa de compliance promove uma transformação cultural, estrutural e operativa dentro da empresa. É nessa toada que surge a expressão “ser compliant”[6]. Ser compliant é ir além dessa mera conformação, é agir com base em princípios, liderança, de forma exemplar e conduta escorreita. Temos convicção de que a legislação pátria veio com esse sentimento, de que os administradores das estatais sejam “compliant”. É uma revolução em termos de gerência na atividade dessas empresas.

3. Panorama sobre a nomeação de Administradores antes do advento da Lei 13.303/2016

Até 2016 a nomeação dos administradores das estatais encontrava baliza geral apenas na lei 6.404 de 15 de dezembro de 1.976, diploma legal este que data de antes da Constituição Federal de 1.988 e, que foi recepcionado pela nova ordem constitucional. De exigências mais brandas para ocupar tais postos, a ausência de certas qualificações para os candidatos permitiu certos descompassos, os quais o novo regramento veio com a missão de suprir e determinar, com o devido respaldo de princípios constitucionais como a moralidade e a eficiência, que tais cargos sejam devidamente ocupados por pessoas com capacidade técnica e reputação necessárias ao exercício da posição, e ao melhor interesse da entidade empresarial.

É inconteste que durante décadas tais cargos foram declaradamente postos ao jogo político, na troca espúria por apoio aos projetos de cada governante, fato esse, que com a devida vênia, padecemos até o presente momento. Todavia, com o advento do Estatuto em comento, há respaldo jurídico reforçado para ceifar esses infortúnios na administração das companhias.

Nessa toada, frisamos as sempre bem colocadas palavras de Vitor Rhein Schirato, com as quais concordamos em gênero, número e grau: “É imperioso, para se garantir o funcionamento adequado de referidas instituições e a efetiva realização de suas finalidades precípuas, que sua gestão seja empresarial, voltada à realização de seus objetivos sociais, e não à satisfação de meros interesses políticos, os quais, não raro, estão a léguas de distância do interesse público efetivamente subjacente à existência da empresa estatal em questão.” (SCHIRATO, 2016, p. 187).

É salutar dizer que mesmo antes das exigências da atual lei, não se deixava entregue ao acionista controlador o bel prazer de indicar seus aliados aos cargos de Administração, haja vista, que desde 1.988 encontram-se positivados os princípios regentes da administração pública, bem como, vigoram leis que formam verdadeiras bússolas que norteiam a atividade estatal, todavia, parece que nada disso resistia as velhas artimanhas políticas, com a necessidade de edição deste regramento específico para coibir tais práticas.

Em arremate, outra situação outrora comum, e agora combatida pelo novo diploma legal, é justamente coibir certa “subserviência” dos administradores ao acionista controlador, pois como muito bem asseveram Rubens Augusto de Miranda e Hudson Fernandes Amaral: “Embora o administrador deva tomar decisões em benefício do acionista, muitas vezes há situações em que os interesses dos dois são conflitantes, induzindo um comportamento oportunista por parte do gestor. ” (MIRANDA; AMARAL, 2011, p. 1069-1094). É nessa toada que garantir certa independência destes membros através de um processo de escolha muito bem parametrizado permite a real persecução dos interesses da companhia.

4. A estrutura dos cargos e as atribuições dos Administradores das Empresas Estatais

A Lei 13.303/2016[7] é literal em delimitar como administradores os membros do Conselho de Administração[8] e da Diretoria das empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista). O Conselho de Administração é eleito através da Assembleia Geral dos Acionistas, procedimento este acompanhado pelo Comitê de Elegibilidade. Já a Diretoria é fruto da escolha dos membros do Conselho de Administração. Em todas as situações, os requisitos de indicação dispostos na Lei devem ser respeitados. Por previsão legal, o número mínimo de membros da Diretoria é estipulado em 3 (três), já no Conselho de Administração, há imposição de no mínimo 7 (sete) e no máximo 11 (onze) membros.

4.1 Da Diretoria

É a Diretoria quem define os rumos da companhia. Seu papel fundamental é dar cumprimento ao plano de metas e resultados da empresa, guiando os rumos para que a companhia atinja suas projeções. Para ser alçado a um cargo na diretoria é preciso assumir o compromisso afinco de cumprir esses objetivos, estando sempre sob a fiscalização do Conselho de Administração. São os Diretores quem vivenciam o cotidiano da companhia, e devem dar as respostas para a situações que surgem diariamente na atuação da empresa.

Em relação ao programa de compliance, é a Diretoria quem lidera sua implementação, guia a conformidade da gestão à lei e aos regulamentos da empresa. É dever da diretoria liderar pelo exemplo, irradiando em toda a companhia uma atuação pautada em princípios, alinhada a ética e moral. Parece não ser fluído utilizar conceitos como ética e moral, todavia, quando dotados de capacidade específica para exercerem esses cargos, os membros da diretoria tendem a atender com excelência esses predicados.

Noutro giro, incumbe também a diretoria fazer cumprir o código de conduta da empresa[9]. Ao liderar pelo exemplo, a diretoria também deve fazer valer as medidas disciplinares a quem infringe as normas de conduta da empresa, respeitados sempre os direitos inerentes a defesa do infrator.[10]

4.2 Do Conselho de Administração e seus Membros Independentes

O Conselho de Administração é responsável por definir os rumos estratégicos da companhia, bem como monitorar a atuação da Diretoria. O colegiado tem papel primordial na órbita do compliance. É de sua responsabilidade discutir, aprovar e monitorar decisões acerca da Governança corporativa, do código de conduta dos agentes, escolher os membros da Diretoria, além da importantíssima responsabilidade de implementar e supervisionar os sistemas de gestão de riscos e controle interno, dentre outras.

Este órgão detém algumas características especiais na composição de seus membros, dentre as quais é conveniente fazer referência a figura do “Membro Independente”, cujo percentual deve ser de no mínimo 25% destes, salvo a opção de voto múltiplo[11] pelos acionistas minoritários, sendo, neste caso, permitida a participação de um único membro independente no Conselho. A criação da figura do membro independente visa justamente dar representatividade aos acionistas minoritários no Conselho de Administração, permitindo um acompanhamento mais próximo do trabalho da diretoria, bem como da fiscalização e definição dos rumos estratégicos.

Imperioso também colacionar que por força do art. 19 da Lei 13.303/2016, também é garantida a participação de representante dos empregados da companhia no Conselho de Administração. Num ambiente de propagação da cultura da conformidade, é mais que oportuno garantir que haja representatividade dos empregados no colegiado que define os rumos estratégicos e a fiscalização da empresa.

Adiante, trataremos do processo de nomeação dos membros da Diretoria e do Conselho de Administração, com especial atenção para os requisitos necessários a assunção dessas posições, bem como o estabelecimento de uma política de indicação desses membros, a ser respeitada pelo acionista controlador.

5. O ato de nomeação dos Administradores das Empresas Estatais

A nomeação dos administradores da companhia é feita pelo acionista controlador, no entanto, este não goza de plena autonomia para atuar com qualquer “ingerência” nas nomeações. O Estatuto Jurídico em comento foi disruptivo na política de indicação aos cargos da Diretoria e do Conselho de Administração, com alguns vetores que valem ser destacados, tais como a necessidade de experiência profissional prévia, a exigência de não proximidade com membros da administração pública e dirigentes partidários, bem como, em ponto nodal, privilégios quando a indicação for de servidor de carreira da companhia.  De rigor, o art. 14, inciso III do Estatuto impõe ao controlador o dever de observar a política de indicação dos administradores e membros do Conselho Fiscal. Aludido dispositivo vem de encontro a preservação da conformidade no processo de indicação

Os critérios para a nomeação dos Administradores estão detalhados no art. 17 da Lei[12]. Em panorama geral, eles congregam os seguintes requisitos: (i) a necessidade de reputação ilibada e notório conhecimento (caput); (ii) a necessidade de experiência profissional (inc. I); (iii) a compatibilidade do cargo e da formação acadêmica de seu ocupante (inc. II); (iv) o não enquadramento nas hipóteses de inelegibilidade previstas na LC 64/1990. Esses requisitos, por outro lado, poderão ser dispensados caso o nomeado seja empregado da empresa estatal em questão, desde que observados os ditames do § 5.º do art. 17.

Infere-se do exposto que o regramento veio com a missão de garantir um mínimo de capacidade técnica, experiência profissional e idoneidade daqueles que irão ocupar os postos mais elevados da companhia, além de um distanciamento da atuação política dos indicados. O Decreto 8.945/2016, em seu art. 30 faz referência ao procedimento de verificação do preenchimento pelo candidato dos requisitos inerentes a indicação, bem como a ausência de vedações. Tal operação dar-se-á através de formulário padronizado, cujo modelo deve ser fornecido pelo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão. Neste ponto, convém reverenciar que um dos pilares do compliance está justamente no ato de documentar tudo o que acontece na empresa, e tal padronização é extremamente positiva para verificar a conformidade do processo de indicação.

6. O Comitê de Elegibilidade

O Comitê de Elegibilidade, a nosso ver, é a principal revolução em termos de introdução do compliance no âmbito das estatais. A função deste, por sua vez, é justamente verificar a conformidade do processo de indicação dos Administradores. É fundamental a criação deste colegiado para a verificação da compatibilidade dos indicados com os requisitos que o cargo exige.

A previsão legal encontra-se no art. 10 da Lei 13.303/2016, mas é o Decreto n° 8.945/2016 quem delineia com precisão suas atribuições e sua autonomia.

É o estatuto da companhia quem deverá regulamentar a existência do comitê e sua atuação seguirá a seguinte cronologia:  de posse do formulário padronizado, o comitê deverá opinar sobre a indicação no prazo de oito dias úteis, sob pena de aprovação tácita e responsabilização de seus membros caso a indicação não cumpra os requisitos necessários que deveriam ter sido verificados. As deliberações do Comitê sempre deverão ser registradas em ata e tomadas por maioria de votos, com registro sumarizado dos fatos ocorridos, bem como de dissidências e protestos e, transcritas na íntegra as deliberações tomadas.  Ato contínuo, a decisão sobre a compatibilidade da indicação deve ser encaminhada pelo órgão ou entidade da administração pública para a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, em se tratando de Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista, ou para a empresa controladora, no caso de subsidiárias.

Percorrido todo este procedimento, há de se ter, ao menos a priori, a sensação de lisura no procedimento de indicação, com a garantia de que os administradores escolhidos serão compromissados com a companhia, principalmente com seus objetivos, princípios e a obstinação por atingir os melhores resultados.

7. Benefícios da nomeação de dirigentes através de um processo de Compliance

Como dito alhures, a gestão das empresas estatais deve se assemelhar a das entidades privadas, haja vista, que estas possuem personalidade de direito privado, bem como, não gozam de boa parte dos privilégios de que usufruem as pessoas jurídicas de direito público. Não fosse isso, inexistiria razão para sua existência, pois se detivessem os privilégios do setor público, deveriam integrar a administração direta.

É desta feita que a gestão dessas estatais deve ser estratégica e o mais distante possível dos ditames e perniciosos jogos de barganha da política, para que a real finalidade dessas entidades seja alcançada. Metas e resultados devem permear toda a dinâmica de atuação. A existência de um processo de compliance na escolha dos administradores é de fundamental relevo nesse cenário. Pelo caráter estritamente estratégico que se integra a essas entidades, a liderança deve ser pelo exemplo – não que os agentes políticos devem distanciar-se destes valores, todavia, são escolhidos pelo soberano voto popular - e somente quem detém capacidade técnica, experiência prévia, ou mesmo quem vivencie a atividade da companhia durante anos, pode, ao menos a priori, cuidar com a devida competência dos rumos, da fiscalização e das decisões mais importantes dessas entidades.

Num processo de indicação permeado pelo espírito do compliance, espera-se que sejam escolhidos os melhores como administradores da companhia. Podemos citar como benefícios: (I) prestígio da empresa no mercado em que atua; (II) aumento do compromisso com metas e resultados da companhia; (III) melhoria do ambiente de trabalho; (IV) diminuição de riscos e infrações na administração da empresa; (v) aumento da competividade da companhia.          

8. Conclusão

A gestão das Estatais em nosso País vivenciou inconteste histórico de submissão ao jogo político. Não se deve entender que o presente trabalho se pautou exclusivamente nos escândalos revelados pela operação “Lava Jato”. Os desmandos são endêmicos e, possivelmente ocorrem desde que o Banco do Brasil, nossa primeira Estatal, foi criado por volta de 1.808. Esses fatos apenas fizeram crescer na própria sociedade o clamor pela lisura na condução dessas entidades.

O agigantamento dessas companhias -desde que mantidas suas finalidades precípuas- também foi ponto nodal para que as práticas do setor privado, como o compliance, se tornassem obrigatórias. A competitividade, as vultuosas negociações internacionais fortaleceram a necessidade de apresentação dessa resposta.

Defendemos aqui veementemente a necessidade de que a escolha dos administradores realmente esteja pautada nos maiores rigores possíveis, em plena conformidade com as determinações legais, afinal, se pretendemos que uma companhia seja gerida adotando as práticas de compliance, a escolha de seus mais altos postos de administração deve ser a primeira medida exemplar.

Em arremate, esperamos que realmente a edição da Lei 13.303/2016 se postergue no tempo como um marco na gestão de nossas Estatais e que se projete como um divisor de águas no combate a indevida interferência política nessas entidades, bem como, promova a maior eficiência possível no cumprimento das finalidades precípuas dessas entidades, que guardam pioneirismo e muitas vezes tecnologias de ponta em seu ramo de atividade.

9. Referências Bibliográficas

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