RESUMO: O presente artigo visa averiguar a possibilidade de se reconhecer o fator raça e a culpabilidade por vulnerabilidade como circunstâncias atenuantes genéricas, previstas no artigo 66 do Código Penal Brasileiro, que permite ao juiz reduzir a cominação penal imposta ao réu em face de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, mesmo que não haja previsão expressa em lei.

PALAVRAS-CHAVES: Atenuante genérica. Raça. Culpabilidade por vulnerabilidade. Seletividade.

1. Introdução

A individualização da pena – uma conquista do iluminismo- ganhou assento constitucional (art. 5º, XLVI, da CF), constituindo uma das chamadas garantias criminais repressivas, e, como tal, exige absoluta e completa fundamentação judicial. [1]

O cálculo da pena obedece a um critério trifásico de Nelson Hungria, nos termos do artigo 68 do Código Penal: a pena-base deve ser encontrada analisando-se as circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP; a pena provisória, a partir da apreciação das circunstâncias legais, que são as atenuantes e as agravantes; e finalmente, a pena definitiva, a partir da análise das causas de diminuição e de aumento.

Em relação às atenuantes, o legislador estabeleceu uma classificação em duas classes: a) as atenuantes taxativas do artigo 65 do Código Penal; b) as atenuantes genéricas em que a pena poderá ser reduzida pelo juiz quando houver uma circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei (art. 66 do Código Penal).  Com base nesse último dispositivo, dotado de indeterminação e abertura, as atenuantes inominadas são também denominadas de atenuantes “de clemência”.

Assim, as atenuantes genéricas constituem uma verdadeira efetivação do princípio da individualização da pena, suscetíveis de abarcarem diversas situações concretas não previstas no rol do artigo 65. Nesse sentido, merece destaque a possibilidade do reconhecimento do fator racial como atenuante de clemência.

2. A pena intermediária e as críticas à súmula 231 do STJ

Encontrada a pena-base (1ª fase do critério trifásico), deve o magistrado apreciar as atenuantes e agravantes para cominar a pena intermediária (2ª fase do critério trifásico).

As circunstâncias agravantes e atenuantes são dados que não alteram o crime (tipo penal básico), mas sim a pena. Estão previstas nos artigos 61 a 66 do CP e somente serão aplicadas se não forem utilizadas como elementares do crime ou como forma qualificada (qualificadoras e causas de aumento de pena) ou privilegiada (privilegiadoras e causas de diminuição). [2]

O Código Penal não estabelece sobre o montante do aumento de cada agravante ou da redução de cada atenuante. Deve ser apreciado pelo juiz que fica adstrito aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. A jurisprudência dos Tribunais Superior (STF e STJ)[3] firmou entendimento no sentido de que é razoável a redução de pena no patamar de 1/6 para cada circunstância atenuante ou agravante reconhecida e valorada.

Salienta-se que pode haver compensação entre uma circunstância agravante com outra atenuante, contanto que uma não seja preponderante em relação a outra. Registre-se que, nessa segunda fase, de acordo com o entendimento sumulado nº231 do Superior Tribunal de Justiça “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Essa orientação do Superior Tribunal de Justiça merece críticas, pois, não existindo previsão legal, a proibição viola a legalidade. Aliás, não permitir ao juiz reduzir a pena intermediária aquém do mínimo quando diante de uma atenuante, significa impedi-lo de individualizar a reprimenda, culminando, não raras vezes, por tratar sentenciados com condições distintas, com penas iguais (afrontando a isonomia).[4]

De acordo com Cezar Roberto Bitencourt:

(...)o grande fundamento para se admitir que as atenuantes possam trazer a pena para aquém do mínimo legal é principalmente a sua posição topográfica: são valoradas antes das causas de aumento e de diminuição; em outros termos, após o exame das atenuantes/agravantes, resta a operação valorativa das causas de aumento que podem elevar consideravelmente a pena-base ou provisória. Ademais, o texto atual do Código Penal (Lei nº 7.209/84) não apresenta qualquer empecilho que impossibilite o reconhecimento de qualquer atenuante, ainda que isso possa significar uma pena (base, provisória ou definitiva) inferior ao mínimo cominado ao tipo penal. Desejamos registrar, no entanto, que, a despeito de continuarmos respeitando essa orientação, acompanhamos o entendimento que sustenta a possiblidade de as circunstâncias atenuantes poderem trazer a pena aplicada para aquém do mínimo legal, especialmente quando, in concreto, existam causas de aumento. (BITENCOURT, Cezar roberto. Tratado de direito penal: parte geral. Volume 1. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2004. P.617)

Por fim, quando houver duas qualificadoras, uma deverá ser valorada como tal e a outra deverá ser considerada como agravante genérica, desde que prevista expressamente tal circunstância, caso contrário deverá ser avaliada como circunstância judicial.

3. Atenuante inominada da coculpabilidade e a culpabilidade por vulnerabilidade

Nos termos do artigo 66 do Código Penal, a pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. A título de exemplo, pode ser citado o caso da coculpabilidade e da culpabilidade pela vulnerabilidade.

A coculpabilidade parte da ideia de que a sociedade, muitas vezes é desorganizada, discriminatória, excludente, marginalizadora, criando condições sociais que reduzem o âmbito de determinação e liberdade do agente, contribuindo, portanto, para o delito. Essa postura da sociedade deve ser em parte compensada, arcando com parcela da reprovação. [5]

Assim, a Teoria da coculpabilidade é uma espécie de corresponsabilidade social (do Estado) quanto à criminalidade, na medida em que, estabelecidos determinados direitos e garantias pela Constituição Federal, deveriam estes ser concretizados na vida de todos os cidadãos. Não concretizados tais direitos, deve a reprovabilidade da conduta criminosa dos cidadãos aos quais não foram oferecidas condições plenas de desenvolvimento pessoal ser mitigada, pois a culpa pela formação desses agentes criminosos seria em parte do Estado, aplicando-se a atenuante genérica do art. 66 do CP. A tese da coculpabilidade depende da verificação, no caso concreto, de elementos que demonstrem que o Estado tenha deixado de prestar a devida assistência ao acusado.^[6]

Nesse sentido, entendeu o Superior Tribunal de Justiça[7], que é possível, a depender do caso concreto, que o juiz reconheça a teoria da coculpabiliidade como sendo uma atenuante genérica de pena prevista no artigo 66 do Código Penal.

Elogiada no início, atualmente a teoria da coculpabilidade sofre severas críticas. Isso porque, parte da premissa de que a pobreza é causa do delito; pode conduzir à redução de garantias quando se trata de processar o rico; continua ignorando a seletividade do poder punitivo. [8]

Luiz Flávio Gomes e Antonio Molina preferem a teoria da vulnerabilidade:

Quem conta com alta vulnerabilidade (de sofrer a incidência do Direito penal), e esse é caso de quem não tem instrução, nem status, nem condições de “pagar advogado”, nem família, nem diploma etc., teria a sua culpabilidade reduzida (todas essas circunstâncias levariam a uma diminuição de pena). Ao contrário, aquele que desfruta de baixa vulnerabilidade (quem conta com status, boa educação, diploma, etc.) teria mais intensa culpabilidade”.(apud CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal. Parte Geral. 3ª ed. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 427).

A culpabilidade por vulnerabilidade, por sua vez, relaciona-se com o conceito de criminalização secundária: as pessoas selecionadas pelo sistema penal passam a ser rotuladas como delinquentes, havendo sua exposição pública pelos meios de comunicação social, o que contribui para a preconceituosa construção de um estereótipo, associado à classe social, etnia, idade, gênero e aparência estética.

Entende-se, portanto, que a criminalização secundária promove uma concretização do programa punitivo criado pelo Poder Legislativo. Esse programa é muito extenso e as agências de criminalização, como a polícia e o Poder Judiciário, têm condições limitadas de cumpri-lo. Por isso, o poder punitivo é exercido principalmente sobre pessoas previamente escolhidas em face de suas fraquezas, com base em critérios de seletividade e vulnerabilidade, a exemplo de moradores de rua, prostitutas e usuários de drogas. Os mais favorecidos, portanto, se distanciam da criminalização secundária.

Esse estereótipo, por sua vez, passa a ser o principal critério seletivo na criminalização secundária, o que justifica a existência de certa uniformidade estética da população carcerária, representada por caracteres que foram considerados pelo determinismo biológico como causas do delito, quando, em verdade, seriam causas da criminalização. Observe-se, porém a possibilidade de virem a se tornar causas do delito na hipótese em que a pessoa assumir o papel vinculado ao estereótipo, comportamento esse denominado de desvio secundário ou efeito reprodutor da criminalização. [9]

Essa seleção, conforme a doutrina de Zaffaroni, é proveniente de circunstâncias conjunturais variáveis. Ou seja, são diversos os fatores que determinam a seleção criminalizante. A empreitada é sempre orientada por empresários morais, que podem ser um jornalista, um político populista ou, por exemplo, um Delegado de Polícia em busca de poder. São estes atores que fortalecem o senso comum a respeito da necessidade de urgentes medidas punitivas. São os empresários morais os responsáveis por difundir a ideia de que os crimes grosseiros, cometidos por pessoas com baixo poder aquisitivo, são os únicos crimes que acontecem, e que tais indivíduos são os únicos criminosos, ignorando, por completo, a existência da cifra oculta e da criminalidade do colarinho branco. [10]

Desta feita, tornam-se mais vulneráveis à criminalização secundária pessoas cujas características se enquadrem nos estereótipos criminais, que apenas consigam efetuar crimes grosseiros de fácil detecção ou que tenha assumido o papel inerente a seu estereótipo. Ressalte-se que a vulnerabilidade ao poder punitivo será proporcional à maior ou menor correspondência com o estereótipo. Por outro lado, pessoas que não se enquadrem no estereótipo precisarão fazer um esforço considerável para se submeter ao risco criminalizante, havendo sua criminalização em razão de um comportamento grotesco ou trágico.[11] 

Sendo assim, a vulnerabilidade pode ser considerada pelo magistrado como atenuante de clemência, quando essa situação mostrar-se evidente nos autos. Trata-se de uma circunstância que privilegia o princípio constitucional da individualização da pena, transformando o direito penal em um instrumento mais adequado à realidade social brasileira.

4. O fator raça como atenuante

A discriminação racial é um meio de operação normal de uma organização que pode ser entendida como uma ordem racial. Essa expressão designa um tipo de funcionamento social no qual sistemas como a cultura, a política e a economia operam a partir de processos racializados. A raça determina a forma como esses sistemas sociais operam a como eles organizam aspectos centrais da vida social; a discriminação racial se torna um aspecto pervasivo da realidade. Uma sociedade que opera como uma ordem racial classifica grupos humanos em grupos raciais, o que será utilizado para atribuir um status social privilegiado a certas pessoas e um status social subordinado a outras. Os que pertencem ao primeiro grupo terão acesso privilegiado a oportunidades recursos, enquanto os que pertencem ao segundo são impedidos de exercer a cidadania de forma plena porque são sempre discriminados. ^[12]

No campo do direito, o antirracismo assumiu tanto a forma de militância jurídica nos tribunais a fim de garantir a cidadania aos grupos minoritários, como também a de produção intelectual, cujo objetivo foi forjar teorias que questionassem o racismo inscrito nas doutrinas e na metodologia de ensino do direito. Há vários exemplos de como as contradições do sistema jurídico foram utilizadas de forma estratégica, não apenas pelos juristas, mas também pelas pessoas que foram e ainda são sistematicamente prejudicadas pelo sistema. ^[13]

No âmbito do direito penal a temática do racismo foi tratada pelo Superior Tribunal de Justiça^[14] quando da análise da ilegalidade de uma busca pessoal fundada na cor da pele. Na oportunidade, o Ministro Sebastião Reis Júnior consignou que a “cor da pele do paciente foi o que, considerando o depoimento dos policiais responsáveis pelo flagrante, despertou a suspeita que justificou a busca pessoal no paciente”. Em seu voto, prossegue o Ministro Sebastião Reis “não se pode ter como elemento ensejador da fundada suspeita a convicção do agente policial despertada a partir da cor da pele”.

O sistema carcerário brasileiro tem cor. Essa é uma consideração, que infelizmente não pode ser vista como absurda, já que ao avaliar as condições humanas, em que a população negra foi submetida, será fácil perceber que, essa se encontra em grande vulnerabilidade social. Durante o pós-escravidão, a população negra brasileira, foi jogada a esmo, ficando a margem da sociedade, que via o ideal de “perfeição”, algo similar ao perfil europeu. Dessa forma, não houve nem um espaço para o negro, e nem para o indígena, no que tange a “evolução” da sociedade brasileira.[15]

Não se pode mais ignorar o fato do racismo institucional, e ter a ignobilidade de não perceber os efeitos disso, dentro da nossa sociedade. Cabe tanto ao poder público, quanto ao restante da sociedade brasileira, um verdadeiro combate ao racismo, e uma verdadeira garantia de equidade e de humanização das minorias que se encontram em vulnerabilidade social. Só dessa maneira, será possível retirar a população negra da sombra da criminalidade.^[16]

No XII Congresso Nacional de Defensores Públicos, a Defensora Pública do Estado do Rio De Janeiro Renata Tavares apresentou a tese premiada com o 3º lugar em que propõe a aplicação da atenuante genérica da raça como instrumento de denúncia e combate ao racismo no sistema de Justiça Criminal. Confira-se:

Nesta conjuntura, todos têm responsabilidades, mas a Defensoria, por ser instrumento e expressão do Regime Democrático, tem sua responsabilidade reforçada! Primeiro, precisa deixar de ser branca pois, só enegrecendo vai entender melhor o que é racismo neste pais. A este processo dá-se o nome de “letramento racial”, é olhar o mundo com os olhares do oprimido e, a partir daí, traçar suas estratégias. A consequência do processo é o reconhecimento de sua branquitude como um espaço de poder e de privilegio histórico e, por outro lado, uma tomada de posição em favor do oprimido. Os Defensores Públicos, por sua vez, além da obrigação pessoal de passar pelo processo de “letramento racial” podem fazer um uso da atenuante genérica da raça, com base nos argumentos desenvolvidos pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos, para introduzir juridicamente a questão racional que tanto condiciona o processo penal brasileiro”. [17] (Grifou-se).

Desse modo, como estabelece Renata Tavares em seu artigo “é obrigação dos Estados que conformam o Sistema Interamericano de Direitos Humanos de erradicar todo tipo de descriminação racial, adotando, inclusive, medidas de ação afirmativa, ou seja, que colocam uma pessoa em situação de desvantagem, numa situação de privilégio, toda pessoa negra que reponde a processo penal no Brasil, deveria ter, pelo simples fato de ser negra, sua pena, por esse motivo, atenuada.”

5. Conclusão

Ante o exposto, restou demonstrado que é imperioso reconhecer a aplicabilidade das atenuantes genéricas da vulnerabilidade social e do fator racial na segunda fase de dosimetria, pois trata-se de efetiva concretização do princípio constitucional da individualização da pena, promovendo um aperfeiçoamento e uma adequação do nosso Sistema de Justiça Criminal à realidade social, sobretudo, diante de um Estado omisso que, além não garantir condições mínimas de sobrevivência à população, é permeado por um racismo institucional. 

Desse modo, o reconhecimento das atenuantes de clemência conduziria a aplicação de um direito penal mais equânime, pois não se revela justo apenas o agente arcar com uma responsabilidade que não é exclusivamente sua. É necessária, ainda, a adoção de uma política antirracista no âmbito do Poder Judiciário, reconhecendo essas circunstâncias supralegais como causas relevantes que devem atenuar a pena.

Embora ainda não tenham uma previsão expressa em lei, a atuação do Poder Judiciário poderia inspirar uma futura alteração do Código Penal pelo legislador infraconstitucional, incluindo, o quanto antes, a vulnerabilidade social e a raça entre as atenuantes expressamente previstas no art. 65 do Código Penal, fulminando, de uma vez por todas, qualquer dúvida existente quanto aplicabilidade dessas circunstâncias atenuantes da pena no caso concreto.

6. Referências

ALMEIDA, Silvio Luiz de. Racismo estrutural. São Paulo: Jandaíra, 2021, p.148.

AZEVEDO, Marcelo André de; SALIM, Alexandre. Direito Penal. Parte Geral. 10 ed. Salvador: JusPodivm, 2020.

BITENCOURT, Cezar roberto. Tratado de direito penal: parte geral. Volume 1. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Possibilidade de reconhecimento da coculpabilidade como atenuante genérica. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/1819020b02e926785cf3be594d957696>. Acesso em: 07/09/2022

COSTA, Renata Tavares da. O que fazer com minha branquitude. In: PASSADOROLE, Bruno de Almeida et al (organizadores). A faixa verde no júri 3: reflexões teóricas e práticas de defesa. 1ª ed. Belo Horizonte, São Paulo: D’Plácido, 2021.

CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal. Parte Geral. 3ª ed. Salvador: JusPodivm, 2015.

MOREIRA, Adilson José. Tratado de Direito Antidiscriminatório. São Paulo: Editora Contracorrente, 2020, p.555.

OLIVEIRA, Natacha Alves de. Criminologia. Salvador: JusPodivm, 2019.

SOUZA, Raphael Lisboa de. A questão racial e o sistema prisional brasileiro (breve histórico sobre a marginalização do negro). Publicado em 30.07.2014 por Paula Libence. Disponível em: https://escrevivencia.wordpress.com/2014/07/30/a-questao-racial-e-o-sistema-prisional-brasileiro-breve-historico-sobre-a-marginalizacao-do-negro/. Acesso em 08 set 2022.

ZAFFARONI, Eugênio Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro – primeiro volume. 4ª ed. Editora Revan: Rio de Janeiro.2011.