FRANCINE ADILIA RODANTE FERRARI NABHAN[1]

(orientadora)

RESUMO: Este trabalho tem como objetivo analisar as modalidades de licitação segundo o entendimento da atual Lei de Licitações, conhecida como Lei n.° 14.133/2021, mostrando as principais novidades e mudanças da atual lei comparada com a Lei n.º 8.666/93. Estudiosos alegam vantagens para a administração pública, devido uma maior confiabilidade, transparência e economia no certame licitatório. Observam-se alguns benefícios à licitação, em possibilitar mais competitividade entre fornecedores havendo, uma redução de custos nas compras públicas, bem como por apresentar um procedimento mais célere que o torna mais viável para as partes licitantes e a Administração Pública. É importante compreender a licitação como um processo administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de estabelecerem propostas dentre as quais selecionará e acolherá as mais apropriadas para a aceitação de contrato. No que se refere à metodologia, foi utilizada a pesquisa bibliográfica, documental, exploratória e qualitativa.

Palavras-chave: Licitação. Mudanças. Nova legislação.

ABSTRACT: This work aims to analyze the understanding of the Current Bidding Law, known as Law No. 8,666/93. Scholars claim advantages for the public administration, due to greater reliability, transparency and economy in the bidding process. There are some benefits to the bidding, in enabling more competitiveness between suppliers, with a reduction of costs in public purchases, as well as for presenting a faster procedure that makes it more viable for the bidding parties and the Public Administration. It is important to understand the bidding as an administrative process by which a public entity, in the exercise of its administrative function, opens to all interested parties, who are subject to the conditions established in the invitation to tender, the possibility of establishing proposals from which it will select and accept the most appropriate for contract acceptance. Regarding the methodology, bibliographic, documental, exploratory and qualitative.

Keywords: Bidding. Changes. New legislation.

1 INTRODUÇÃO

A atual Lei de Licitações (14.133/2021) foi criada para implantar um novo regime geral de contratação pública, baseado nas experiências já vividas com o pregão e com o Regime Diferenciado de Contratações públicas (RDC). Veio também para otimizar os processos licitatórios do país, garantindo mais agilidade para a compra ou contratação de bens e serviços, bem como mais transparência para todo o processo licitatório.

A atual Lei de Licitações mantém as mesmas ideias e traz novos objetivos: - Assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso; - Assegurar tratamento isonômico; Incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.

Uma das principais novidades foi a inserção de dispositivos no Código Penal para tipificar crimes em licitações. E, como trabalho na administração pública com licitações, sendo conhecedor, acho de grande valia explorar esse tema. A área de licitação foi escolhida para o desenvolvimento do trabalho, devido a sua importância dentro da administração pública (prefeituras). O tema possui grande importância no contexto atual, uma vez que a nova lei de licitações (14.133), promulgada em 01 de abril de 2021, trouxe várias inovações e princípios para reger as licitações e os contratos administrativos.

Esse tema possui grande relevância política, econômica e social, porque nos últimos anos, temos visto um grande escândalo na administração pública. E com a nova lei de licitações, com suas mudanças e inovações, e a inserção no código penal, creio que será minimizada a sangria de desvios de recursos públicos, trazendo mais economia aos entes federativos, como também a credibilidade nos novos procedimentos, e com isso a sociedade de maneira geral, será beneficiada, com mais transparência, e economia para os cofres públicos.

Para a Administração Pública adquirir bens e serviços não é uma tarefa muito simples, embora pareça ser. Muitas são as dificuldades encontradas pelo departamento de licitações, principalmente quando o objeto da licitação não é suficientemente bem descrito a fim de sanar as dúvidas quanto ao seu tipo e utilidade. Segundo Costa et. al (2013, p.1) “a observância de regras básicas, tanto na aquisição de bens ou serviços, a iniciar-se pela essencial e correta definição do objeto, é de extrema relevância para a Administração Pública, cuja inobservância poderá invalidar toda a atuação administrativa, revelando danos e responsabilidades”.

Pode-se citar como exemplo uma Secretaria de Obras, que em seu processo solicita a aquisição de uma pá, mas não especifica se a pá é do tipo para corte, de lixo ou outra, causando enorme dificuldade aos responsáveis pelas compras de adquirir o material ideal para o trabalho. O processo de aquisição requer tempo e conhecimento por parte do agente público responsável em descrever corretamente o objeto a ser obtido, através do processo licitatório.

O presente trabalho tem como objetivo analisar as principais mudanças ocorridas nas modalidades de licitação diante da nova Lei de Licitações, conhecida como Lei n.º 14.133/2021. Portanto, o problema de pesquisa consiste em: Como ficaram as modalidades de licitação diante da nova lei de licitações?

Ao longo deste trabalho, busca-se alcançar o objetivo almejado, analisando a nova Lei de Licitações de maneira geral e mais especificamente na temática modalidades, objeto deste trabalho. Por fim, busca-se realizar um estudo comparativo, onde demonstra-se as principais novidades e mudanças da atual lei comparada com a Lei n.º 8.666/93.

2 ASPECTOS GERAIS DA LICITAÇÃO

Antes de qualquer análise mais aprofundada, faz-se necessário conceituar licitação. Com esse propósito é apresentada a definição dada ao instituto por Di Pietro (2018, p.325) para quem licitação é:

O procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará as mais convenientes para a celebração de contrato.

A seguir, conforme definição da autora, pode-se analisar de forma mais detalhada os passos da licitação. Vale destacar que a função administrativa da licitação é uma das funções básicas do Estado. É caracterizada em confronto com a função legislativa e a função jurisdiconal. A função administrativa é ativa, pois em regra independe de provocação do cidadão para ser exercitada, diferente do que ocorre com a função jurisdicional.

Aqui é suficiente a resposta ao seguinte quesito: “apenas o Poder Executivo é que administra?” A resposta é negativa. É sabido que os Poderes Legislativo e Judiciário, quando realizam concursos públicos, nomeiam seus servidores, instauram processos administrativos, concedem férias, atuam no desempenho de função meramente administrativa, diga-se de passagem, de maneira atípica a tais Poderes constituídos.

Di Pietro (2018, p.326) foi preciso em suas palavras, pois somos levados a todo instante ao entendimento de que o edital é o instrumento próprio e único para a convocação de interessados.

Lembra-se que na modalidade de licitação denominada convite o instrumento convocatório será, formalmente, designado por carta-convite, em razão do que dispõe a Lei nº 8.666/1993 (§ 3º do art. 22) e que “fará as vezes” de um edital, ou seja, trata-se também de um instrumento convocatório, específico para a modalidade convite.

Uma das finalidades (dos pilares) da licitação é a seleção de proposta mais vantajosa, como registra o conceito ora analisado. A maior vantagem na contratação pode se traduzir, em casos concretos, em contratos de valores mais elevados, substancialmente mais adequados ao atendimento do interesse público.

Nesse sentido, um exemplo ilustrativo facilita nosso aprendizado. Suponha que a Administração Pública pretenda contratar instituição para proferir treinamento a servidores, na área de “análise de demonstrativos contábeis”. Em uma primeira análise, é de se concluir que o preço, como critério isolado, não será suficiente para definir a melhor proposta com vistas ao atendimento do interesse público. É por isso mesmo que o art. 45 da Lei nº 8.666/1993 coloca vários tipos como critérios de julgamento dos processos licitatórios. Em outros termos, perceberemos que o fator técnico pode ser de vital importância no momento da escolha do licitante.

Nos termos do art. 2º da antiga Lei n.º 8.666/1993, as obras, os serviços, inclusive de publicidade, as compras, as alienações, as concessões, as permissões e as locações da Administração Pública, “quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nessa lei” (SILVA, 2019, p.673).

É fácil perceber que o campo de aplicação da Lei e bem abrangente. Nesse sentido, parte da doutrina diz que o dever de licitar tem de ser entendido como verdadeiro princípio, nos termos do inciso XXI do art. 37 da CF/1988.

Apesar de se constituir regra, segundo o dispositivo constitucional reproduzido, sendo uma norma com eficácia direta e imediata, mas nem sempre integral, haja vista o próprio legislador autorizar a edição de legislação futura condicionando sua aplicação, melhor dizendo, afastando o dever de licitar em algumas situações (o ressalvadas as hipóteses), o que os constitucionalistas chamam de norma de eficácia contida ou conteúdo restringível. Assim, destacamos, desde logo: o dever de licitar é uma regra geral para as contratações da Administração Pública. Contudo, tal regra encontrará exceções (as hipóteses de contratação direta, por dispensa ou inexigibilidade de licitação) (FARIA JÚNIOR; BERNARDES, 2010, p.8).

Ainda com base no dispositivo em análise, destaque-se que à União é dada possibilidade de estabelecer normas gerais a respeito de licitações e contratos. Aos demais membros da federação, em especial, estados e DF, possibilita-se a edição de normas sobre licitações e contratos, porém restritas a seu território e em estrita obediência ao esqueleto básico formatado pela União.

2.1 Modalidades de licitação na Lei n.º 8.666/93

A Lei n.º 8.666/1993, utilizada até pouco tempo e mais conhecida entre os administradores, previa cinco modalidades de licitação, conforme estabelece os §§ 1º ao 5º do art. 22 da LLC: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão.

O pregão é uma modalidade que encontra-se fora da Lei n.º 8.666/93, estando prevista na Lei n.º 10.520/2002. Por curiosidade, o § 8º do art. 22 da LLC proíbe a criação de novas modalidades de licitação, bem assim de combinação de modalidades. De um modo geral, o pregão é modalidade de licitação não prevista na Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo criada por normativo específico. A Lei 10.520, de 17 de julho de 2002, instituiu o pregão no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, informando que tal modalidade pode ser realizada de forma presencial e eletrônica, essa última com base em regulamentação específica (SOUZA, 2020).

Na realidade, leis federais, municipais, estaduais ou distritais não podem criar uma nova modalidade, ou seja, sendo a Lei do Pregão uma Lei Nacional (art. 22, inciso XXVII), não houve qualquer impedimento em sua criação. Afinal de contas, a Lei nº 8.666/1993 não é cláusula pétrea (inciso I a IV do § 4º do art. 60 da CF/1988).

Ademais, noutra interpretação, a proibição da criação de nova modalidade pode ser entendida assim: não é possível a criação de nova modalidade por ato administrativo, tal qual um decreto presidencial, por exemplo. Para criação de nova modalidade o instrumento hábil, portanto, é Lei de caráter nacional.

A vedação de combinação de modalidades impede que a Administração, em um mesmo procedimento, use, por exemplo, uma parte da concorrência, outra do convite, outra do pregão. Isso se dá porque, se a norma permitisse a combinação, seria o mesmo que permitir outra modalidade a ser criada mediante ato administrativo, o que, como vimos, é vedado.

2.1.1 Concorrência

É a modalidade licitatória genérica destinada, em regra, a transações de maior vulto, precedida de ampla publicidade, à qual podem concorrer quaisquer interessados que preencham as condições estabelecidas no instrumento convocatório (§ 1º do art. 22 da LLC). Segundo Meirelles (2007, p.55) a concorrência obedece a quatro requisitos principais:

a)          Universalidade – a possibilidade de participação de quaisquer interessados na concorrência, independentemente de registro cadastral na Administração que a realiza ou em qualquer órgão público.

b)         Ampla publicidade – relaciona-se com o Princípio da Universalidade e significa que, na divulgação da abertura da concorrência a Administração poderá usar de todos os meios de informação disponíveis e por tantas vezes quantas julgar necessário.

c)          Habilitação preliminar – é a fase inicial do processo licitatório, realizada logo após a abertura do procedimento.

d)         Julgamento por comissão – o julgamento dos qualificativos dos interessados far-se-á por uma comissão de, pelo menos, três membros, dos quais dois servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes do órgão/entidade licitante, podendo o terceiro ser estranho à Administração. Como vimos, essa Comissão é o órgão julgador, sendo que nenhuma autoridade pode substituí-la na sua função decisória. Conforme diz a LLC (caput do art. 51) pode ser permanente ou especial. Permanentes, se “perenes” no organograma funcional da instituição realizadora do certame (lembrando que os membros são rotativos, pois possuem mandato); especiais, se constituídas por tempo certo, normalmente em razão de um objeto licitado peculiar, ou seja, dotado de características diferenciadas que justificam a constituição de uma comissão especial.

A concorrência será obrigatória, independentemente do valor, nos seguintes casos:

                                                                        I.          Compra ou alienação de bens imóveis. Todavia, essa hipótese não é de aplicação irrestrita, pois o inciso III do art. 19 da Lei admite a alienação de bens imóveis mediante leilão. De outro modo, para a alienação de bens imóveis não decorrentes de procedimento judicial ou de dação em pagamento não será admitida outra modalidade de licitação a não ser a concorrência. Em síntese, bens imóveis podem ser alienados por meio de concorrência ou leilão, desde que a aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento.

                                                                      II.          Nas concessões de direito real de uso (§ 3º do art. 23 do Estatuto).

                                                                   III.          Nas concessões de serviços públicos (Lei n.º 8.987/1995).

                                                                   IV.          Nas licitações internacionais. Mais uma vez, a aplicação não é irrestrita, pois nosso legislador facultou a utilização da TP ou do convite, conforme o caso.

                                                                     V.          Para o registro de preços (inciso I do § 3º do art. 15 do Estatuto). Ressalva-se aqui a possibilidade de utilização do pregão, conforme arts. 11 e 12 da Lei nº 10.520/2002.

                                                                   VI.          Para empreitada integral (alínea b do inciso I do art. 21 da LLC).

A seguir, dando continuidade às modalidade de licitação, apresenta-se o sistema de registro de preços.

2.1.2 Sistema de Registro de Preços – SRP

É um registro formal de preços, com validade máxima de um ano, precedido de licitação, ora na modalidade concorrência (regra geral), ora na modalidade pregão (se envolver bens e serviços comuns). Destaca-se que o registro de preços não é uma modalidade, mas um procedimento que será realizado mediante concorrência ou pregão, conforme o caso.

Obviamente, o registro de preços unitários só se mostra útil (razoável) para órgãos e entidades que costumeiramente realizam licitações, em que a rotatividade de bens e serviços, de simples rotina (mais simples), é considerável, caso contrário, perde sua razão de ser.

A partir do momento em que a Administração monta seu Sistema de Registro de Preços – SRP fica dispensada de adquirir todo o lote de bens de uma só vez. Logo, as contratações são efetuadas de acordo com a necessidade da Administração, sendo as entregas, portanto, parceladas, o que traz vantagens para a Administração ao reduzir, por exemplo, o custo da estocagem.

Além desses requisitos, o SRP deve ser utilizado preferencialmente quando: a) a quantidade a ser usada pela Administração for apenas estimada; e b) o fornecimento de bens ou de serviços exigir parcelamento. Faria Júnior e Bernardes (2010, p.85) esclarece que:

Os preços e as condições de fornecimento, inclusive quantidades, são registrados em uma ata, e fica o particular preso ao chamamento da Administração, sob pena de aplicação de sanções, em razão da recusa. Todavia, os preços registrados não significam que a Administração vá, necessariamente, adquirir as quantidades todas dos itens que tiveram seus preços registrados. Portanto, significa dizer que o registro de preços é um compromisso de o vencedor do procedimento fornecer serviços e produtos cotados na licitação, mas não de a Administração adquirir, necessariamente, o que fora registrado. Tanto isso é verdade que, em caso de empate, fica assegurada preferência ao licitante com preços já registrados junto à Administração.

Por fim, informamos que o registro de preços não se confunde com o parcelamento dos bens e a realização de várias contratações com o instituto do fracionamento da despesa, afinal de contas, no registro de preços a Administração promove licitação, inclusive adotando, em regra, a modalidade universal que é a concorrência.

2.1.3 Tomada de preços – TP

É a licitação realizada entre interessados previamente registrados, observada a necessária habilitação, convocados com a antecedência mínima prevista na lei, por aviso publicado na imprensa oficial e em jornal particular, contendo as informações essenciais da licitação e o local em que pode ser obtido o edital.

Conforme Faria Júnior e Bernardes (2010, p.88) o procedimento para a tomada de preços é o mesmo previsto para a concorrência, distinguindo-se desta, no essencial, pela existência de: “habilitação prévia, prazos diferenciados de antecedência na publicação do edital, que é de, regra geral, 15 dias e de 30 dias e limites aplicáveis”. Este último para obras e serviços de engenharia e para compras e serviços que não de engenharia.

2.1.4 Convite

Trata-se da modalidade mais simples de licitação, destinada às contratações de pequeno porte, consistindo na solicitação por escrita a pelo menos três interessados do ramo pertinente ao objeto, cadastrados ou não, para que apresentem suas propostas no prazo mínimo de cinco dias úteis (§ 3º do art. 22 da LLC).

2.1.5  Concurso

O § 4º do art. 22 da LLC define a concurso como a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.

2.1.6 Leilão

De acordo com o § 5º do art. 22 da Lei, é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis; produtos legalmente apreendidos ou penhorados e bens imóveis, desde que, no último caso (imóveis), tenham sido recebidos pela Administração Pública por dação em pagamento ou de procedimentos judiciais (art. 19), a quem favorecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.

2.1.7 Pregão

O pregão surgiu no sistema brasileiro no ano de 1997, na chamada Lei Geral da Telecomunicações – LGT (Lei n.º 9.742/1997). Este foi o primeiro diploma legislativo a trazer a autorização para a Administração Pública fazer licitação por pregão para a aquisição de bens e serviços.

O pregão é um aperfeiçoamento do regime de licitações para a Administração Pública Federal. Esta nova modalidade possibilita o incremento da competitividade e a ampliação das oportunidades de participação nas licitações, contribuindo para o esforço de redução de despesas de acordo com as metas de ajuste fiscal. O pregão garante economias imediatas nas aquisições de bens e serviços, em especial aquelas compreendidas nas despesas de custeio da máquina administrativa federal. O pregão pode ser adotado para os mesmos tipos de compras e contratações realizadas por meio das modalidades concorrência, tomada de preços e convite. Podem ser adquiridos por meio de pregão os bens e serviços comuns, cujos padrões de desempenho e qualidade sejam objetivamente definidos por edital, por meio de especificações de uso corrente no mercado (FERNANDES, 2000, p.34).

A LGT assim define o pregão (art. 56): “Modalidade de licitação para a aquisição de bens e serviços comuns, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de lances em sessão pública”. Vale lembrar que a modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, foi instituída, inicialmente, no âmbito da União, através da Medida Provisória n. 2.026, de 04 de maio de 2000, e regulamentada pelo Decreto n. 3.555, de 08 de agosto de 2000. O regulamento estabelece as normas e os procedimentos relativos à nova modalidade, define as atribuições do pregoeiro e as regras das fases preparatória e externa da licitação.

Resumindo, por intermédio do pregão permite-se ainda o uso de novas tecnologias eletrônicas para a sua realização, reduzindo custos e facilitando a participação de maior número de competidores. A consistência do processo de compras governamentais a este ambiente tecnológico propicia maior transparência, controle social e oportunidades de acesso às licitações públicas.

3 CONSIDERAÇÕES ACERCA NOVA LEI DE LICITAÇÃO

De fato, mudanças na área de licitações no país geraram a alteração da antiga Lei de Licitações 8666/93, em vigor há quase três décadas, pela nova Lei de Licitações 14.133, sancionada em 1º de abril de 2021. Avanços na tecnologia e as mudanças no cenário econômico e financeiro nacional contribuíram para que as alterações da lei pudessem atender as demandas da sociedade brasileira.

Vale ressaltar que desde a sua criação, a antiga lei 8666/93 tinha como foco garantir a transparência e o seguimento das regras no uso de verbas para contratações de produtos, obras, serviços, compras e alienações pela administração pública, de acordo com a regulamentação do Art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal. Assim, permitir reparar necessidades básicas como saúde, educação, segurança e cultura, custeado pelo setor privado. O princípio de isonomia, assegura a competitividade e a garantia de propostas mais vantajosas e menos onerosas à Administração Pública é fundamental e base do processo licitatório.

Para tornar a lei de licitações mais atualizada, foi necessário criar uma nova. A Lei n.º 14.133/2021 agrupou várias regras que preservam procedimentos licitatórios e anula, ainda, no Art. 193, os artigos 89 e 108 da Lei 8666/93. Como esperado, as mudanças vem substituir as leis n.º 8666/93, n.º 10.520/2002 e n.º 12.462/2011.

Foi justamente no período da pandemia de Covid-19 que a respectiva lei foi sancionado, com a finalidade de permitir ainda mais transparência e menos burocracia, ou seja, agilizar os processos de licitação garante que a Administração Pública faça contratações justas e seja acima de tudo imparcial de modo que não descaracterize o interesse coletivo.

3.1 Mudanças decorrentes da nova lei de licitações no quesito modalidades

As modalidades são os recursos determinantes dos procedimentos, estabelecendo quando e como os lances vão ser expostos. A antiga lei possuía cinco modalidades de licitação, sendo elas: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. O pregão (Lei 10.520/2002) e o RDC (Lei 12.462/2011) também são considerados como modalidades.

Com a edição da Nova Lei de Licitações e Contratações Administrativas – Lei n° 14.133, de 1° de abril de 2021 – foram estabelecidas mudanças com relação às modalidades de licitação previamente existentes no Direito brasileiro. Além disso, a nova legislação deixa de adotar o requisito do valor da contratação como elemento determinante do cabimento das diferentes modalidades licitatórias. Assim, a definição da modalidade cabível passa a ser vinculada exclusivamente aos atributos do objeto contratual, de forma que se superam problemáticas comuns enfrentadas sob as disposições da Lei n.º 8.666/93 (JUSTEN FILHO, 2021).

A Lei n.° 14.133/21 promove significante “deslegalização" da matéria, de forma que, diferentemente da disciplina minuciosa existente na Lei n° 8.666/93, a nova legislação conduz à necessidade da edição de normas regulamentares que estabelecerão as regras específicas a serem observadas. Essa novidade segue a tendência das Leis n° 10.520/02 (Lei do Pregão) e n° 12.462/2011 (Lei do RDC), visando deslocar a disciplina referente às modalidades de licitação da legislação para as regulamentações.

Na lei 8.666/93, a modalidade da licitação era definida ou pelo valor estimado da contratação ou pela natureza do objeto, na nova lei, o que define a modalidade de licitação é apenas a natureza do objeto.  

Destaca-se que a nova legislação extinguiu a tomada de preços, o convite e o RDC das modalidades de licitação, mantendo as demais. O artigo 28 da Nova Lei (Lei n.º 14.133/2021) cria regras para União, Estados, Distrito Federal e municípios e prevê cinco modalidades de licitação, as quais passaremos a analisar a seguir de forma mais sintetizada.

3.1.1 Concorrência

Pode ser utilizada para a contratação de bens e serviços especiais (bens e serviços que não são comuns), obras e serviços comuns de engenharia e obras e serviços especiais de engenharia. O rito procedimental da concorrência é o “comum”, ou seja, aquele que consta no art. 17 da Lei de Licitações. O único critério de julgamento que a concorrência não admite é o maior lance.

Na Lei n° 14.133/21, a diferença entre a concorrência e o pregão deixa de ser baseada no rito de cada modalidade e passa a ser no objeto a ser contratado e no discernimento de julgamento adotado.

A concorrência pode ser vista como modalidade subsidiária ao pregão. Por outro lado, se o pregão se reduz à contratação de objetos comuns, a concorrência adota a contratação de bens e serviços especiais, e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia. O Tribunal de Contas da União avalia que obras e serviços de engenharia, mesmo comuns, tentam a adoção da modalidade de concorrência em detrimento do pregão, como enuncia o Acórdão 1534/2020-Plenário:

É irregular a adoção injustificada da modalidade concorrência em detrimento do pregão eletrônico para a contratação de serviços comuns de engenharia, a exemplo da contratação conjunta de serviços de conservação e manutenção de infraestrutura predial (facilities), uma vez que pode resultar na prática de ato de gestão antieconômico.

As licitações que optam por seguir o que expressa o artigo 17 e tal critério de avaliação seja “melhor técnica ou conteúdo artístico”, “técnica e preço” ou “maior benefício econômico” deverão ser realizadas pela modalidade competitiva.

Se for utilizado como critério o preço mais baixo ou o desconto mais elevado, a distinção entre pregão e concorrência baseia-se na caracterização do objeto do contrato. Diferente do leilão, será possível que as licitações na modalidade concorrência adotem a modalidade de disputa aberta e/ou fechada, como regulamenta no artigo 56.

3.1.2         Concurso

Acontecerá todas as vezes que a administração quer contratar um trabalho técnico, artístico ou científico

Marçal Justen Filho (2021) assegura que a modalidade concurso promove o desenvolvimento cultural ou obter resultados práticos imediatos. Presume-se que a administração esteja interessada em selecionar obras técnicas ou artísticas, externalizar habilidades físico-intelectuais ou revelar habilidades muito pessoais. O anúncio como modalidade publicitária não se confunde com o anúncio público de contratação de servidores ou empregados.

Ao contrário das demais modalidades, no concurso, os proponentes apresentam o trabalho artístico ou técnico já concluído no momento da seleção, que será submetido à administração para análise, sem necessariamente ter que desenvolver uma execução posterior. A qualificação do tema no concurso é pouco importante, pois a seleção é feita com base nas características do trabalho apresentado ou no desempenho do concorrente. No entanto, em algumas situações é possível estabelecer requisitos de qualificação para proteger os melhores interesses da administração pública (como no caso de empregos regulamentados ou empregos destinados a atingir um determinado grupo de pessoas).

O anonimato dos participantes, pode ser determinado, sempre que possível, em edital para garantir a neutralidade do julgamento e evitar constrangimentos aos participantes. Deve-se adaptar as características da forma de apresentação do trabalho, que também são estabelecidas em edital. O edital do concurso deve estabelecer algumas condições do processo licitatório, como a forma de apresentação do trabalho especificada às peculiaridades do objeto, o prêmio ou remuneração final (podendo ser um bem economicamente avaliável ou uma honraria de outra natureza), os critérios de julgamento e também os prazos necessários (JUSTEN FILHO, 2021, p.18).

O parágrafo único do artigo 30 da Nova Lei de Licitações esclarece a necessidade de cessão dos direitos patrimoniais do projeto à Administração quando este abordar serviços e obras de engenharia, devendo o licitante permitir que a Administração execute o projeto conforme critério de conveniência e oportunidade.

3.1.3 Leilão

Modalidade de licitação proposta à alienação de bens e direitos de titularidade da Administração Pública tendo o critério de maior lance. Assim, embora disciplinado pelo artigo 31 da Lei n° 14.133/21, o leilão é disciplinado também pelas disposições do artigo 76 da mesma lei, que coloca as normas a serem aplicadas nas alienações.

No geral, o desenrolar do leilão deve ser disciplinado por regulamentação específica e respeitar ao critério do julgamento do maior lance. Quando se trata de alienação de ações, aplica-se o artigo 76, II, c, da Nova Lei de Licitações (dispensa de licitação), e para alienações no âmbito do Programa Nacional de Desestatização (PND), serão disciplinadas pela Lei n.º 9.491/97 (JUSTEN FILHO, 2021).

O leiloeiro oficial pode ser contratado por meio de credenciamento (regulamentado pelo artigo 79 da Lei n.º 14/133/21) ou licitação na modalidade leilão, garantindo uma remuneração específica baseada no valor da mercadoria. As regras específicas que devem constar do edital de leilão são determinadas pelo artigo 31.º, n.º 2, da nova legislação, que aponta:

§ 2º O leilão será precedido da divulgação do edital em sítio eletrônico oficial, que conterá:

I - a descrição do bem, com suas características, e, no caso de imóvel, sua situação e suas divisas, com remissão à matrícula e aos registros;

II - o valor pelo qual o bem foi avaliado, o preço mínimo pelo qual poderá ser alienado, as condições de pagamento e, se for o caso, a comissão do leiloeiro designado;

III - a indicação do lugar onde estiverem os móveis, os veículos e os semoventes;

IV - o sítio da internet e o período em que ocorrerá o leilão, salvo se excepcionalmente for realizado sob a forma presencial por comprovada inviabilidade técnica ou desvantagem para a Administração, hipótese em que serão indicados o local, o dia e a hora de sua realização;

V - a especificação de eventuais ônus, gravames ou pendências existentes sobre os bens a serem leiloados.

Além disso, o edital do leilão deve ser publicado no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) nos termos do artigo 54 da respectiva Lei, por via física a ser fixada, que deve ser colocado em local de grande circulação de pessoas na sede da administração. A distribuição através de outros meios, incluindo a imprensa geral e redes sociais, é permitida por lei.

Os requisitos de habilitação e demais formalidades costumam ser desnecessários no leilão, pois o objetivo é obter o maior rendimento possível para a administração. No entanto, desde que a concorrência não seja indevidamente restringida, é razoável que a administração conheça antecipadamente a identidade dos licitantes (JUSTEN FILHO, 2021).

3.1.4 Pregão

O pregão, assim como a concorrência, segue o rito procedimental comum estabelecido no artigo 17 da Lei n.º 14.133/21, considerando a estrutura sumária de fases a serem realizadas no processo licitatório. Por essa razão, a regra em ambos os casos é de que a fase de julgamento das propostas anteceda a fase de habilitação, sendo que as exceções a essa regra são disciplinadas pelo § 1° do artigo 17.

Na prática, o pregão ocorre com a sucessão de lances decrescentes. A definição do pregão enquanto modalidade aceitável acontece especialmente, devido a caracterização do objeto contratual como possuidor de “padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado”. Na visão de Justen Filho (2021), tratam-se de “objetos comuns”, isto é, objetos disponíveis no mercado e cujas variações de qualidade são irrelevantes para o interesse da Administração Pública.

Abdica-se a abrangência do pregão objetos que não sejam comuns, serviços técnicos de natureza predominantemente intelectual e também obras e serviços de engenharia (ressalvados os casos do artigo 6°, XXI, a, da Lei n° 14.133). É esse também o entendimento do Tribunal de Contas da União desde antes da promulgação da nova legislação, como se confere a partir do trecho do Acórdão n.º 2.932/2011, Plenário, de relatoria do Ministro Valmir Campelo:

A questão da opção pelo pregão ou por outro tipo de certame, portanto, é muito mais técnica do que jurídica. Por isso, exige informações ou orientações que não estão no texto frio das normas, mas nos resultados práticos que foram alcançados ou que potencialmente podem ser obtidos com a utilização de uma ou de outra modalidade licitatória.

O artigo 6°, XLI, da Lei n° 14.133/21 enfatiza a necessidade de o critério de julgamento adotado ser o do menor preço ou do menor desconto, restringindo as possibilidades nas quais é possível adotar o pregão como modalidade cabível. Considerando o disposto no artigo 56, §1° da lei, é vedado o modo de disputa fechado ao pregão, pois este somente é utilizado em processos licitatórios com critérios de julgamento distintos.

3.1.5        Diálogo competitivo

A última modalidade de licitação prevista na legislação é uma novidade inserida pela Lei n.º 14.133/21 com inspiração no Direito europeu. A partir dessa modalidade, busca-se democratizar o exercício do poder e gerar maior participação dos cidadãos na formação da vontade estatal e no desenvolvimento das funções administrativas (JUSTEN FILHO, 2021).

Trata-se de adjudicar serviços ou adquirir produtos técnicos que exijam o desenvolvimento conjunto de uma solução ainda incerta entre o Estado e o setor privado. Para isso, porém, aplicam-se os requisitos da Seção 32 da Lei de Novos Licitantes, que determina esta:

Art. 32. A modalidade diálogo competitivo é restrita a contratações em que a Administração:

I - vise a contratar objeto que envolva as seguintes condições:

a) inovação tecnológica ou técnica;

b) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e

c) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração;

II - verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam satisfazer suas necessidades, com destaque para os seguintes aspectos:

a) a solução técnica mais adequada;

b) os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida;

c) a estrutura jurídica ou financeira do contrato;

O diálogo competitivo se divide em duas fases com editais distintos. Primeiramente, inicia-se com a instauração de uma comissão de contratação (artigo 32, § 1°, XI), desenvolve-se o diálogo entre a Administração e os particulares para a chegarem na melhor solução possível à Administração.

A competição do processo licitatório é antecipada para a fase de planejamento, de forma que a Administração deve primeiro instaurar uma fase competitiva que permita a competição dos interessados na concepção da formulação à ser adotada. Essa fase preparatória deve ocorrer, em um primeiro momento, como um desenvolvimento interno da Administração, passando então à etapa complementar na qual há a cooperação com a iniciativa privada, cujos interessados participam competitivamente entre si (JUSTEN FILHO, 2021, p.112).

Diante da citação acima, percebe-se que a solução mais vantajosa, passa-se ao segundo momento do diálogo competitivo, regido por edital distinto do primeiro. Nessa etapa, a Administração usa o edital para a especificar as características da solução escolhida, as condições de fornecimento e critérios de julgamento, como regulamentado, são exigidos em outras modalidades. Assim, possibilita-se que as empresas participantes da etapa inicial apresentem contrapropostas à proposta vencedora, permitindo que a Administração contrate a empresa com mais vantagens de acordo com as necessidades.

4 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS

Em relação aos aspectos metodológicos, trata-se de uma revisão bibliográfica, visto que realizou-se uma pesquisa em artigos científicos, livros e leis que tratam da matéria para aprofundar o conhecimento sobre mudanças na atual lei de licitações. Na percepção de Ruiz (1996, p.57), “Qualquer espécie de pesquisa, em qualquer área, supõe e exige pesquisa bibliográfica prévia, quer a maneira de atividade exploratória, quer para o estabelecimento de status quaestionis, quer para justificar os objetivos e contribuições da própria pesquisa.”.

Sendo assim, a tipologia de pesquisa que está sendo proposta quanto à forma de abordagem do problema classifica-se como qualitativa (que será analisado o andamento de um certame licitatório), tendo em vista que o trabalho não requer o uso de métodos e técnicas estatísticas e sim uma fonte direta para coleta de dados.

Quanto a seus objetivos, esse estudo e definido como pesquisa exploratória e descritiva. Segundo Gil (2002, p.41) pesquisas exploratórias tem como objetivo proporcionar maior familiaridade com o problema, com vistas a torna-los mais explicito, além do método dedutivo, pois o trabalho visa construir hipóteses, inclui levantamento bibliográfico.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O instituto da licitação assumiu grande importância atualmente, devido ao aumento na esfera de atuação da Administração Pública, por meio do desempenho de novas funções exigidas pela complexidade da vida moderna. No geral, a licitação pode ser definida como um procedimento relativo ao modo de celebrar determinados contratos, cuja finalidade é a determinação da pessoa que ofereça à Administração condições mais vantajosas, após um convite a eventuais interessados para que formulem propostas, as quais serão submetidas a uma seleção.

O princípio da legalidade, como princípio geral previsto no art. 5º, II, da Constituição de 1988, segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei”, obriga a Administração Pública, quando da compra, obra, contração de serviços ou alienação, a proceder de acordo com o que a Constituição Federal e Leis preveem. A não observação desse princípio impregnará o processo licitatório de vício, trazendo nulidade como consequência. Pelo princípio da isonomia, é assegurada a igualdade no tratamento a todos quantos venham participar do certame licitatório (BRASIL, 1988).

O princípio da competitividade garante a livre participação a todos, porém, essa liberdade de participação é relativa, não significando que qualquer empresa será admitida no processo licitatório. Por exemplo, não faz sentido uma empresa fabricante de automóveis tencionar participar de um processo de licitação, quando o objeto do certame seja compra de alimentos.

A Administração Pública se balizará no princípio da impessoalidade para evitar a preferência por alguma empresa especificamente, cuja não observação implicaria prejuízo para a lisura do processo licitatório, e como consequência a decretação da nulidade do processo. Como a licitação busca atender ao interesse público, à coletividade, a escolha e julgamento da melhor proposta, obedecerá ao princípio da publicidade, que visa tornar a futura licitação conhecida dos interessados e dar conhecimento aos licitantes bem como à sociedade em geral, sobre seus atos. Outra função desse princípio é garantir aos cidadãos o acesso à documentação referente à licitação, bem como sua participação em audiências públicas.

Em geral, pode-se dividir as licitações em cinco tipos: concorrência, concurso, leilão, pregão e diálogo competitivo. Prêmios e cartas-convite, embora ainda existentes na fase transitória da legislação, serão história.

Os editais são todos públicos e oferecem aos demais interessados ​​a oportunidade de se inscrever no processo licitatório e participar da disputa de preços. As exceções são a competição e o leilão. Enquanto o maior lance ganha no leilão, não há disputa de preço no concurso público. Nesse caso, os valores do contrato serão especificados no edital.

Pode-se concluir que a proposta mais vantajosa nem sempre é a mais barata. Como dizem, às vezes o barato sai caro. A Administração Pública deve saber definir de quem, quando, quanto o que e por que vai comprar, a exemplo da situação onde há opção de compra ou locação. É essa a análise do princípio da economicidade, auxiliar a aplicar os recursos públicos com zelo e eficiência.

Após análise das mudanças decorrentes no quesito modalidades de licitação entende-se que as mudanças foram benéficas e seguiram os princípios constitucionais que regem a licitação, pois ao retirar a modalidade convite beneficia a livre concorrência e o tratamento igualitário, e a instituição do diálogo competitivo beneficia uma melhor análise por parte da administração pública, buscando assim atingir o princípio da eficiência.

Portanto, as mudanças recentes na lei, permitem mais controle e transparência no processo, pois está profundamente ligado às prerrogativas da cidadania, proporcionando a todos a oportunidade de participar das decisões administrativas, contribuindo de modo efetivo para o aperfeiçoamento das práticas administrativas.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Lei n.º 14.133 de 01 de abril de 2021. Brasília-DF, 2021. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm. Acesso em 20 set. 2022.

BRASIL. Projeto de lei nº 1.292 de 30 de novembro de 1995. Brasília-DF, 1995. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1698056&filename=T. Acesso em 20 set. 2022.

BRASIL. Decreto n.º 3.555, de 8 de agosto de 2000. Aprova o Regulamento para a modalidade Pregão. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 30 Abr. 2012. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3555.htm. Acesso em: 08 set. 2022.

BRASIL. Tribunal de Contas da União/ Licitação / Modalidade Pregão / Obra E Serviço De Engenharia: Súmula 257: Disponível em: https://contas.tcu.gov.br/pls/apex/f?p=175:11:3066490215164553 Acesso em: 08 set. 2022.

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JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas. 1. ed., São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021. Disponível em: https://www.limaegois.com.br/artigo/as-modalidades-de-licitacao-na-nova-lei-n-14-133-2021 Acesso em: 03 out. 2022.

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SOUZA, Augusto César Nogueira. O que é pregão? Portal MMP Concursos, 2020. Disponível em: https://www.mmpcursos.com.br/blog/uso-do-pregaoAcesso em: 05 out. 2022.