MARIA DOS REIS RIBEIRO GUIDA[1]

(orientadora)

RESUMO: Este trabalho tem por finalidade trazer a lume o instituto das tutelas provisórias de urgências, a saber, tutela antecipada e tutela cautelar, suas peculiaridades, bem suscitar a discussão sobre suas eficácias no ordenamento jurídico brasileiro. Buscou-se fazer um apanhado sobre as medidas cautelares em caráter de urgência, cuidando-se de passar não só o foco central da material, mas também seus elementos adjacentes que, como foi visto, é extremamente importante para qualquer definição que se tenha acerca do tema. Daí, destaca-se como problema: Qual a eficácia da tutela provisória de urgência como mecanismo para obtenção de prestação jurisdicional satisfatória durante o processo? A análise processual contida no CPC é de igual maneira observada ao longo do trabalho, sempre procurando basear na doutrina e na jurisprudência pátria, toda e qualquer fundamentação utilizada. Observou-se ainda as inovações feitas com as mudanças que ocorreu acerca do tema, por fim foi trazido o entendimento extraído a partir de pesquisa realizada nas doutrinas aqui usadas como referencial.

Palavras-chaves: Tutelas de Urgência. Cautelares. Fungibilidade. Código de Processo Civil. 

ABSTRACT: The purpose of this work is to bring to light the institute of provisional injunctions for emergencies, namely, anticipated injunction and injunctive relief, their peculiarities, as well as to raise the discussion about their effectiveness in the Brazilian legal system. We sought to make an overview of precautionary measures as a matter of urgency, taking care to pass not only the central focus of the material, but also its adjacent elements which, as we have seen, are extremely important for any definition that is made about the theme. Hence, it stands out as a problem: What is the effectiveness of the urgent provisional injunction as a mechanism for obtaining satisfactory judicial assistance during the process? The procedural analysis contained in the CPC is also observed throughout the work, always seeking to base any and all reasoning used on national doctrine and jurisprudence. It was also observed the innovations made with the changes that occurred on the subject, finally, the understanding extracted from research carried out in the doctrines used here as a reference was brought.

Keywords: Emergency Guardianships. Remedies. Fungibility. Code of Civil Procedure.

1  INTRODUÇÃO

No Ordenamento jurídico brasileiro os jurisdicionados sofrem com a morosidade do sistema judiciário, no qual o cidadão precisar aguardar anos para obter a real efetivação dos seus direitos. Perante tal situação, o instituto das tutelas provisórias se mostra útil e extremamente relevante para a sociedade brasileira, salvaguardando direitos e os acautelando de forma imediata, protegendo e garantindo aos cidadãos o devido acesso à Justiça.

Convém asseverar que as tutelas de urgências são muito importantes dado que distribuem o ônus da demora do processo. A tutela antecipada tem como característica conceder ao requerente efeitos práticos de uma tutela que somente poderia obter, antes da inovação legislativa, em sede de decisão definitiva. Essa entrega à parte, geralmente o autor, o bem material ou algum efeito da própria pretensão de mérito que deseja obter quando ingressa com o processo judicial (NEVES, 2016). E a tutela de urgência cautelar já assegura que o provimento seja efetivo, quando da análise de mérito.

Por meio dessas tutelas de urgência pode o cidadão jurisdicionado ter o seu direito reconhecido e, de forma eficaz, deferido pelo juiz, quando realmente demonstrados os requisitos legais do fumus boni iuris (fumaça do bom direito, probabilidade do direito) e do periculum in mora (perigo da demora).

O presente trabalho é fruto de estudo realizado bibliograficamente com o intuito de trazer a lume uma discussão um pouco mais apurada sobre as medidas de urgência, na processualística brasileira, bem como trazer as inovações que tem surgido ao longo dos anos, de forma especial a temática Tutelas Provisórias desenhadas pelo Código de Processo Civil de 2015.

Na presente pesquisa, em razão do tema escolhido ser essencialmente teórico e documental, o método utilizado foi a pesquisa bibliográfica qualitativa, voltada apenas aos registros escritos e direcionados para o universo em questão, que certamente possui uma gama significativa de trabalhos sistematizados e publicados. Portanto, é lógico que foi percorrido caminhos de pesquisa, já trilhado por outros pesquisadores. Destarte, a pesquisa bibliográfica foi fundamental no desenvolvimento desse trabalho, uma vez que se partiu do já sistematizado no campo do conhecimento na seara processual, e com essa técnica avançou-se, aprimorando o entendimento até então difundido.

Discorre-se sobre Tutela Cautelar e Tutela antecipada, Tutela antecipatória e Fungibilidade, seus conceitos, o entendimento jurisprudencial em relação ao tema proposto, bem como os princípios que o norteia.  Aborda-se, também, sobre a Fungibilidade com suas ocorrências pelo sistema processual, buscando demonstrar de que forma o magistrado pode estar antecipando em caráter urgente tal pretensão arguida pelas partes processuais.

Segue-se buscando enfatizar a importância da fungibilidade em via de mão dupla, através das inovações trazidas com este novo procedimento, sempre buscando principalmente na Lei o melhor entendimento da matéria.

O trabalho divide-se em quatro capítulos. Inicia-se com essa introdução. O primeiro capítulo apresenta noções introdutório da tutela de urgência. O segundo capítulo tem como foco a tutela de urgência no novo código de processo civil. O terceiro capítulo refere-se à tutela de urgência nos tribunais. O quarto capítulo destaca a tutela de urgência no agravo de instrumento. Por fim, a conclusão.

2 TUTELA DE URGÊNCIA

Preliminarmente, a essência da tutela de urgência está no conflito entre o sistema processual e o tempo, o que se busca solucionar com provimentos provisórios fundamentada em técnicas de cognição sumária para a concessão de tutela mais rápida, com a antecipação do resultado da atividade jurisdiciona (ALVIM, 2017). Neste capítulo, é possível ter uma noção geral deste provimento e sua importância no contexto jurídico na esfera processual.

2.1 Noções Introdutórias

O Código de Processo Civil aponta a concessão de medidas de urgência quando houver uma situação de risco ao provimento final decorrente da demora. No caso de uma pessoa portadora de doença grave que precisa internar-se com urgência e não obtém autorização do seu plano de saúde. Neste suposto caso, se fosse aguardar o resultado da ação, talvez seria tarde demais. Suponha-se como segundo exemplo, que um credor ajuíze contra um devedor uma ação de cobrança. Enquanto não sai a sentença, o credor não pode promover a execução. É possível que o devedor, sabendo da existência do processo, dilapide o seu patrimônio, transferindo seus bens a terceiros (DELFINO, 2008).

Nos dois casos ilustrativos acima, temos dois exemplos de “urgência”. O Código de Processo Civil, apresenta, como forma de afastar a situação de perigo, mecanismos que permitem ao juiz antecipar o provimento final, concedendo antes aquilo que ele só poderia conceder por ocasião do julgamento.

O juiz concede o provimento condenatório – ainda que em caráter provisório. Tal medida já satisfaz a pretensão do autor, ao passo que concede, total ou parcialmente, aquilo que foi pedido. Haverá antecipação de tutela, que se caracteriza pela natureza satisfativa, de mérito com a concessão, no todo ou em parte, daquilo que foi pedido (TARDIN, 2006).

Ambas as tutelas de emergências visam afastar uma situação de risco. Mas de forma distinta. Nesta, pela satisfação antecipada do direito do autor, em caráter provisório; naquela, pela tomada de providências acautelatórias que, por meios indiretos, afastam o perigo. Há tutelas antecipadas que não são de urgência, quando houver cumulação de pedidos, e um ou mais deles ficar incontroverso, a média será concedida ainda que não haja risco ao direito do autor. Também nos casos de abuso do direito de defesa, a tutela antecipada terá natureza mais repressiva que preventiva.

Diante dos efeitos jurídicos das tutelas de urgência, as cautelares são espécies de tutela de emergência, como, ao menos em boa parte, as tutelas antecipadas. Pressupõem uma situação de risco, de perigo, que deve ser afastada de imediato, ou em pouco tempo. A urgência constituirá o próprio mérito da cautelar. É o periculum in mora (perigo na demora), que, com o fomus boni iuris (fumaça do bom direito) a plausibilidade, a verossimilhança do direito alegado, deverá ser examinado pelo juiz, para a concessão da medida de urgência. 

Até algum tempo atrás era grande a relevância da distinção entre os dois tipos de tutela de urgência, por que não havia entre eles a fungibilidade. Isso se perdeu, em parte, pois agora o juiz pode conceder uma medida pela outra. Dentro deste contexto, o Código de Processo Civil, dispõe em seu art. 297 que:

Art. 297. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória.

Parágrafo único. A efetivação da tutela provisória observará as normas referentes ao cumprimento provisório da sentença, no que couber (redação da Lei n.º 13.105, de 16.03.15)

Com esse dispositivo, o Código de Processo Civil adotou o princípio da fungibilidade das tutelas provisórias. Theodoro Júnior (2015, p. 604), comenta sobre a fungibilidade das medidas cautelares:

Com o exercício da ação cautelar, a parte provoca a atividade jurisdicional preventiva do Estado, mas por não corresponder ela à realização de um direito material de cautela (como ocorreria nas hipóteses de garantias reais), o interessado, em regra, não tem especificamente o direito subjetivo a uma determinada prestação. Fica resguardado ao órgão judicial o poder de determinar concretamente qual a medida provisional que mais fielmente desempenhará a função de assegurar a eficiência e utilidade do processo principal.

Com isso, o interessado tem, ordinariamente, o direito subjetivo genérico à tutela cautelar. Ao poder judiciário fica reservada a especificação da medida adequada, o que se realiza através da faculdade de modificar a qualquer tempo a providência deferida, e de autorizar a substituição dela por caução, sempre que esta for meio adequado para, de modo concreto, cumprir a missão que toca a tutela urgência e emergência. 

Todas aquelas situações-limite, nas quais o magistrado hesitava no momento da concessão da medida, por não saber ao certo se exigia a prova inequívoca ou a “simples fumaça do bom direito”, estão resolvidas. Aquelas lacônicas decisões que negavam a antecipação da tutela satisfativa, por não tratar-se de provimento cautelar, não mais se justificam (THEODORO JÚNIOR, 2015).

2.2 Reconhecimento da fungibilidade entre as medidas cautelares e medidas antecipatórias

Nesse cenário, é importante destacar que antecipar os efeitos da tutela significa adiantar no tempo, acelerar, os efeitos da futura sentença favorável. A finalidade maior da antecipação de tutela é conferir efetividade à função jurisdicional. E só quando a medida antecipatória for apta a alcançar esse fim, ela deve ser concedida.       

A antecipação de tutela só contribuirá para o alcance dessa finalidade, quando adiantar no tempo os efeitos que provoquem ou impeçam mudanças no plano fático: os chamados efeitos fáticos ou sociais da tutela, que são aqueles que, para efetivar-se, dependem da prática de atos materiais – espontâneos por parte do obrigado ou forçados através de atividade executiva.

Por meio das tutelas de urgência, a saber, tutela antecipada e a tutela cautelar, preenchidos os requisitos legais do fumus boni iuris (fumaça do bom direito, diante da probabilidade do direito) e do periculum in mora (perigo da demora e da ineficácia do provimento jurisdicional), deve o juiz deferir a medida requerida. Desse modo, distribui-se um pouco o ônus da demora processual, do sofrimento causado pelo processo, tornando o provimento deseja eficaz, já que garante ou assegura, logo, como regra, no início do processo, tutela desejado pelo autor, que demonstra a urgência e o preenchimento dos requisitos da medida requerida.

É possível buscar sem mais qualquer objeção doutrinária, a concessão de provimentos urgentes no bojo das demandas de conhecimento. Não há mais necessidade de instauração de um processo com o objetivo exclusivo de obtenção de um provimento de medida urgente: a medida pode ser concedida no processo de conhecimento, incidentalmente, como menciona o texto legal.

Nesse sentido, a redação do art. 305, parágrafo único, do Código de Processo Civil é bastante clara: Art. 305. Parágrafo único. Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303 (redação da Lei n.º 13.105, de 16.03.15).

É salutar dizer que, no Código de Processo Civil (CPC) de 1973, não se admitia a fungibilidade com essa amplitude admitida pelo CPC de 2015, tendo em vista que, atualmente, é permitida a fungibilidade entre qualquer das tutelas provisórias de urgência. No entanto, no Código anterior, só seria possível quando a parte requeria tutela antecipada e o juiz entendia que preenchia os requisitos da tutela cautelar, pelo que a deferia. Em caso contrário, não poderia o juiz usar dessa fungibilidade. Isso certamente representava uma demora significativa para o jurisdicionada que buscava um provimento de urgência.

2.2 As tutelas de urgência e o sistema processual brasileiro

De fato, o CPC de 2015 trouxe essa importante temática da Tutela Provisória, classificando as tutelas de urgências em antecipada e cautelar. Em geral a distinção entre os referidos institutos concerne em que a tutela cautelar tem por finalidade assegurar a utilidade do resultado final do processo, enquanto que a tutela antecipada, em linhas gerais, satisfaz o próprio direito.

Cassio Scarpinella Bueno (2016, p.214) assegura, nesse sentido, quanto à histórica distinção entre eles:

A tônica distintiva, destarte, parece (ainda e pertinentemente) recair na aptidão de a tutela provisória poder satisfazer ou apenas assegurar o direito (material) do seu requerente. Satisfazendo-o, é antecipada; assegurando-o, é cautelar.

A tutela cautelar vem basicamente preservar direitos, sem conferir satisfação. Por outro lado, a tutela antecipada há mais que preservação porque ocorre a antecipação de efeitos da sentença final com satisfação, isto é, o julgador confere antes o que vai deferir no momento da sentença, conforme, se pode exemplificar, a hipótese de fornecimento de medicamentos (LUNARDI, 2017).

Como é cediço, é proibida a justiça pelas próprias mãos do titular do direito lesado ou ameaçado de lesão e, se força o uso do processo para respectiva tutela, deve a jurisdição proporcionar-lhe, quando tenha razão, meios substitutivos da autotutela adequados para que possa solucionar seu problema.

A insatisfação do direito material da parte é um dano imediato que o adversário já lhe impôs. Ao processo correspondente a tarefa de repará-lo, no entanto, não pode, de ordinário, fazê-lo se não após a tramitação mais ou menos longa dos atos que compõem o procedimento judicial.

O simples fato de o direito subjetivo permanecer insatisfeito durante o tempo reclamado pelo desenvolvimento do processo já configura um novo dano, quase sempre dos juros moratórios, a correção monetária e outras combinações acessórias. Além desse prejuízo natural, outros eventos indesejáveis podem ocorrer, agravando a situação do litigante e pondo em risco a efetividade da tutela jurisdicional (NERY JÚNIOR, 2006).

São muitos os expedientes de que o direito processual se vale na luta em prol da efetividade do processo e na coibição dos efeitos do tempo sobre o resultado do processo, como criação de títulos executivos extrajudiciais e a redução dos procedimentos.

Essas medidas conduzem àquilo que se configura como as “tutelas de urgência”, por que representam providências tomadas antes do desfecho natural e definitivo do processo, para afastar situações graves de risco do dano à efetividade do processo, prejuízos que decorrem da sua inevitável demora e que ameaçam consumar-se antes da prestação jurisdicional definitiva. Contra esse tipo de risco de dano, é inoperante o procedimento comum, visto que tem, antes o provimento de mérito, de cumprir o contraditório e proporcionar a ampla defesa (FRIED, 2012).

Outrossim, as medidas cautelares são puramente processuais. Preservam a utilidade e eficiência do provimento final do processo, sem, entretanto, antecipar resultados de ordem do direito material para a parte promovente. Já a tutela antecipatória proporciona à parte medida provisoriamente satisfativa do próprio direito material cuja realização constitui objeto de tutela definitiva a ser provavelmente alcançada no provimento jurisdicional de mérito. 

2.2 Reconhecimento da fungibilidade entre as medidas cautelares e medidas antecipatórias

O Código de Ritos, em que pese faça uma distinção entre a tutela cautelar e a tutela antecipatória, estabelece que tais tutelas integram a um só gênero, o das tutelas de urgência. Por isso, o magistrado pode correr o risco de denegar a tutela de urgência somente por uma questão formal, deixando assim o litigante privado da efetividade do processo, preocupação tão discutida para o direito processual contemporâneo.

Tanto na tutela cautelar como na antecipatória, a parte pede uma providência urgente para fugir das consequências indesejáveis do perigo de dano enquanto pende o processo de solução de mérito. E nesse caso o que distingue o procedimento de um e outro pedido de tutela de urgência é a circunstância formal de que o pedido cautelar deve ser processado à parte do feito principal enquanto o pedido antecipatório se dá dentro do próprio processo de mérito.

Mesmo que veiculado o pedido, por via procedimental imprópria, o exame da admissibilidade terá de levar em conta não o procedimento eleito, mas a mesma natureza da medida.

3 TUTELA DE URGÊNCIA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

A tutela de urgência pode ser cautelar ou antecipada (satisfativa), nos termos do art. 294, parágrafo único, do CPC: “A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental”. A cautelar não é uma tutela de urgência satisfativa, capaz de possibilitar a imediata realização prática do direito, mas destina-se a proteger a capacidade do processo de produzir resultados úteis. Já a tutela antecipada de urgência tem por finalidade permitir a imediata realização prática do direito alegado pelo demandante.

A tutela provisória de urgência pode ser requerida e concedida em caráter incidental ou antecedente. Ambas as modalidades de tutela de urgência reclamam os mesmos pressupostos.

O periculum in mora, embora, essencial, não é requisito suficiente para a concessão da tutela de urgência. Esta, por se fundar em cognição sumária, exige também o fumus boni iuris, como se pode verificar pela redação do art. 300, segundo o qual “a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. O que distingue os casos de cabimento da tutela de urgência cautelar daqueles em que é cabível a tutela de urgência satisfativa é o tipo de situação de perigo existente: havendo risco de que a demora do processo produza dano ao direito material, será cabível a tutela de urgência satisfativa: existindo risco de que da demora do processo resulte dano para sua efetividade, caberá tutela de urgência cautelar (DIDIER JÚNIOR, et al, 2016, p.683).

Além dos pressupostos já mencionados, a tutela de urgência satisfativa exige um requisito a mais para ser concedida. Trata-se de um pressuposto negativo, no qual não se admite tutela de urgência satisfativa capaz de produzir efeitos irreversíveis (art. 300, § 3º, NCPC), que quer inibir a antecipação da tutela no caso comumente chamado “periculum in mora inverso” (perigo de dano reverso).

Cabe ressaltar também, que a vedação de concessão da tutela antecipada fundamentada em urgência nos casos de irreversibilidade não deve prevalecer nas situações em que o dano ou o risco que se quer evitar ou minimizar é qualitativamente mais importante para o requerimento do que para o requerido.

A concessão da tutela de urgência, em qualquer das modalidades, exigirá a prestação de caução dos danos a serem suportados pela parte contrária, ressalvada, expressamente, a situação do hipossuficiente economicamente (art. 300, §1º, CPC). A ressalva é pertinente porque eventuais ônus financeiros não podem se transformar em obstáculo ao acesso à Justiça.

A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente, no início do processo e sem a oitiva prévia da parte contrária, ou após justificação prévia (art.300 §2º). Trata-se de uma exceção ao princípio do contraditório, que exige debate prévio acerca do conteúdo das decisões capazes de afetar a esfera jurídica das pessoas. A concessão liminar é absolutamente harmônica com o modelo constitucional, como se dá no caso em exame, em que a regra autoriza a concessão liminar da tutela de urgência encontra guarida no princípio constitucional do acesso à justiça (DIDIER JÚNIOR, et al., 2016, p.685).

Se o magistrado entender que o caso concreto, a despeito da alegação de urgência do requerente, aceita prévio estabelecimento do contraditório, a determinação de citação equivale ao indeferimento da tutela provisória de urgência, sendo importante entender que se trata de decisão agravável de instrumento nos moldes do art. 1015, I, do CPC: “Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I - tutelas provisórias”.

As medidas cautelares são deferidas com base no poder cautelar geral do juiz, não havendo no Código de Processo Civil a previsão de medidas cautelares específicas, mas, tão somente, do poder genericamente atribuído ao magistrado de deferir medidas cautelares. É o que se verifica pela interpretação do art. 301 do CPC, segundo o qual “tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante idônea para asseguração do direito”.

O art. 302 do CPC é regra genérica que trata da responsabilidade do requerente da tutela de urgência, estabelecendo, seu caput, àquele que a requereu, o dever de reparar os prejuízos que a efetivação da tutela de urgência causar à parte contrária, sem prejuízo de sua responsabilização por dano processual (arts. 79 a 81 do CPC), nas hipóteses de seus quatro incisos: (i) a sentença lhe for desfavorável; (ii) obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias; (iii) ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal; (iv) o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor.

O parágrafo único do art. 302 do CPC, dispõe que a indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível. Se não for, a postulação respectiva será exercida em outros autos, o que não significa que haverá novo processo nem outra ação para aquela finalidade. Uma vez apurado o valor dos prejuízos, o procedimento a ser observado é do cumprimento de sentença, definitivo ou provisório, consoante o respectivo título executivo tenha, ou não, transitado em julgado.

Concedida a tutela provisória satisfativa, o juiz deverá adotar duas outras providências: a primeira delas é a intimação do autor para que promova o aditamento da petição inicial, a segunda a citação e intimação do réu.

Trata em seguida o art. 304 do CPC da estabilização da tutela de urgência satisfativa antecedente. Afirma o aludido dispositivo que “tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303 do CPC, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso”. Significa isto dizer que, concedida a tutela de urgência satisfativa em caráter antecedente, caso não seja impugnada pelo réu, litisconsorte ou assistente simples com a interposição do recurso cabível, ocorrerá a estabilização da decisão antecipatória e o processo será extinto.

Quanto a tutela de urgência cautelar antecedente, cabe destacar que é aquela requerida dentro do processo em que se pretende, posteriormente, formular o pedido de tutela definitiva, cautelar e satisfativa.

Seu objetivo é: i) adiantar provisoriamente a eficácia da tutela definitiva cautelar; e ii) assegurar a futura eficácia da tutela definitiva satisfativa.

O artigo 305 do CPC/2015, trata da petição inicial em que aquela tutela – provisória de urgência cautelar e antecedente – é pleiteada. Nela, o autor precisará indicar “a lide, seu fundamento e a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar”. Também o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo deve ser demonstrado.

4 TUTELA DE URGÊNCIA NOS TRIBUNAIS

Todas as competências exercidas pelos tribunais (TJ’s, TRF’s, STJ, STF) têm sede constitucional, seja na CF/1988, seja nas Constituições Estaduais. Todas as normas de competência que atribuem aos tribunais determinadas funções jurisdicionais podem ser consideradas indisponíveis, de regime absoluto, visto que instituídas por meio da adoção dos critérios material, pessoal ou funcional.

Ao exercer cada umas das espécies de competência deferidas pelo legislador, pode o tribunal ser convocado, por meio de pedido da parte interessada, a prover uma medida urgente, necessária a salvaguardar a utilidade prática do processo e a higidez do direito material. Sendo assim, é possível que a tutela de urgência seja requerida e analisada no curso de demandas de competência originária do tribunal, de recursos e até mesmo de incidentes, variando, em cada um desses casos, a competência e até mesmo os requisitos para a sua concessão.

4.1 Requisitos para o deferimento da tutela de urgência nos Tribunais

A tutela de urgência, como já explanado, deve ser deferida quando presentes seus requisitos positivos e ausentes os requisitos negativos. São requisitos positivos para a concessão da medida urgente:

a)      O requerimento da pessoa interessada – a tutela de urgência se subsume ao princípio dispositivo ou princípio da demanda, o que significa que depende da iniciativa da parte em requerer a providência emergencial. Além do simples fato de que o sistema processual civil brasileiro adota como regra a disposição inicial do processo pela parte, deve-se lembrar que a responsabilização objetiva pelos danos ocorridos por conta indevida concessão da medida urgente, imputada à parte, faz com que seja necessário que esta assuma expressamente o risco da atitude, sob pena de que se responsabilize por fato processual de terceiro (do Juiz) sem que tenha dado ensejo a tanto;

b)      Plausibilidade do direito – significa a probabilidade de razão daquele que requerer uma providência jurisdicional, seja recursal ou originária, ao tribunal;

c)      O periculum in mora (perigo da demora) – trata-se do perigo que a demora em se prestar a tutela jurisdicional pode trazer para a utilidade do processo e para a própria subsistência do direito material cuja proteção se requer. Pode-se dizer que é o elemento em torno do qual convergem todos os demais em sede de tutela de urgência, sendo móvel principal para as diferenças conceituais e práticas que a tutela de urgência apresenta em face de outras técnicas jurídico-processuais de tutela.

Por outro lado, são requisitos negativos para o deferimento da tutela de urgência nos tribunais: A irreversibilidade fática da medida de urgência – a medida de urgência deferida não pode ser, em regra, irreversível no mundo do ser, visto que proferida com base na cognição sumária do órgão julgador competente. O periculum in mora inverso (perigo de dano reverso) – o perigo inverso corresponde à análise desse requisito importantíssimo da tutela de urgência sob o ponto de vista daquele que deve suportar os efeitos da decisão emergencial.

Basicamente, a ideia que quer expressar poderia ser sintetizada na seguinte pergunta, que o magistrado precisa fazer na hora de decidir: qual atitude é mais lesiva, manter o status quo (estado das coisas) ante e não deferir a proteção urgente pleiteada ou a de deferir a tutela de urgência? Há casos, entretanto, em que nem há necessidade de se raciocinar sob essa ótica, dada a pura e simples inexistência do periculum in mora inverso (perigo na demora reverso).

Sendo assim, se a medida urgente requerida tiver condão de permitir que a parte beneficiada já usufrua o direito material tutelado, ex. a posse de um carro, de uma casa, etc., deve ser concedida somente mediante a existência de elementos de persuasão mais robustos, dado o maior potencial lesivo do comando decisório.

4.2 A tutela de urgência recursal

Ao se pensar na tutela de urgência em sede recursal é possível identificar dois tipos de atitude que se pode requerer no curso desse procedimento: a) Pode-se requerer o deferimento de uma providência que, no juízo de piso, foi negada, ou seja, pode-se pleitear a tutela jurisdicional que foi indeferida em primeiro grau; b) Pode-se requerer a sustação da eficácia da decisão proferida no juízo de piso, o que corresponde ao deferimento do efeito suspensivo ao recurso.

Ao observar-se os dois modelos acima descritos, vê-se que, comparados ao esquema teórico exposto, acerca da tutela antecipada da tutela cautelar, os mesmos se caracterizam como espécies de antecipação dos efeitos práticos da tutela jurisdicional.

Contudo, essa afirmação pode até soar um pouco estranha com referência ao caso “b”, visto que é comum relacionar a concessão do efeito suspensivo ao recurso à ideia de cautelaridade, de proteção cautelar. Tanto é assim que é jurisprudência corrente nos Tribunais Regionais Federais, nos Tribunais de Justiça, no STJ e no STF que o meio atípico apto para obtenção do efeito suspensivo a recurso é a ação cautelar inominada (DIDIER JÚNIOR et al., 2016).

A antecipação dos efeitos da tutela se caracteriza naquelas hipóteses em que antecipa o momento de fruição da providência jurisdicional requerida, dada a impossibilidade de se esperar por aquele que seria o seu momento adequado, sob pena de perecimento do direito.

Quando alguém recorre, o fim útil que pretende com o seu recurso é reformar ou anular a decisão, a fim de que a mesma não produza efeitos. Ora, se desde o início do procedimento recursal já se obtém um provimento jurisdicional que susta os efeitos da atacada, é óbvio que o mesmo antecipou parte dos efeitos práticos da tutela recursal pretendida.

Toda a tutela de urgência requerida em sede recursal se caracteriza como antecipação de tutela recursal, visto que um dos efeitos práticos do recurso, que a concessão do efeito suspensivo permite, é a sustação da eficácia do ato decisório impugnado. Embora todo o raciocínio acima desenvolvido esteja correto e se sustente na premissa adotada pela doutrina e jurisprudência majoritárias, que define do modo apresentado o que é a antecipação de tutela. A concessão do efeito suspensivo garante a utilidade da tutela recursal, que sem tal efeito talvez se esvaísse. E tal circunstância é uma característica eminentemente cautelar, definida pela doutrina por meio de termo instrumentalidade ao quadrado (GOUVÊA; THEOTONIO NEGRÃO, 2017).

Não se pode negar que, ao antecipar a fruição de um dos efeitos do provimento do recurso, que é retirar a eficácia da decisão impugnada, o efeito suspensivo protege a utilidade da tutela de urgência. Mas tal fenômeno é ínsito à própria disciplina da tutela de urgência, visto que, como já demonstrado, existe uma serie de semelhança entre as duas espécies, tutela antecipada e tutela cautelar, que faz delas parte de um mesmo gênero. Essa circunstância, inclusive, faz com autorizada doutrina defenda a indistinção entre tais gêneros.

No plano recursal, o parágrafo único do art. 299 é expresso em assegurar que "(...) nos recursos a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito". Assim, dúvidas não há quanto ao cabimento da tutela provisória em grau recursal. As inquietações emergem, de outra banda, no tocante ao tratamento posto no código em disciplinar a tutela provisória para diversas espécies recursais (LUNARDI, 2017).

Diante desse cenário, quanto a apelação, o art. 1.012, § 4º, do CPC, aponta como requisitos para a tutela provisória recursal destinada à suspensão da eficácia da sentença a demonstração da "(...) probabilidade de provimento do recurso ou relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação", redação esta idêntica quanto aos seus requisitos no que toca a tutela provisória concedida nos embargos de declaração, disciplinada no art. 1.026, § 1º, do CPC.

Decidiu a 16ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

Tutela de evidência em segundo grau Embargos à adjudicação julgados improcedentes. Reconhecimento de litigância de má fé Extração da carta condicionada ao trânsito em julgado. Possibilidade de se reconhecer os requisitos específicos da tutela, conforme art. 311 e incisos do NCPC. Aplicação do artigo 932, caput e inciso II (localizado no Capítulo II da Ordem dos Processos no Tribunal) que permite ao relator analisar o pedido de tutela provisória enquanto gênero, sem fazer qualquer distinção sobre se o pedido é baseado em urgência ou evidência. Autorizada a expedição da carta - Pedido acolhido.

O Novo Código de Processo Civil inovou no âmbito recursal, dentre elas a de o relator conceder a tutela que não se limita as hipóteses do art. 995, parágrafo único, quanto à capacidade de o relator antecipar os efeitos da pretensão do recorrente, pois o artigo 932, caput e inciso II (localizado no Capítulo II da Ordem dos Processos no Tribunal) permite ao relator analisar o pedido de tutela provisória enquanto gênero, sem fazer qualquer distinção sobre se o pedido é baseado em urgência ou evidência (LUNARDI, 2017).

De um modo geral, a mensagem que se quer transmitir ao juiz, ao se identificar e diferenciar tais requisitos é a de que tenha mais cuidado e certeza ao proferir uma antecipação de tutela, visto que a mesma é potencialmente mais gravosa para o réu.

5 A TUTELA DE URGÊNCIA NO AGRAVO DE INSTRUMENTO

Depois de seguidas mudanças legislativas, o recurso de agravo de instrumento apresenta um perfil totalmente distinto daquele recurso que originariamente foi previsto no Código de Processo Civil de 1973.

A princípio, o agravo de instrumento era uma opção do recorrente, ao lado do agravo retido. Após as alterações, cada uma dessas espécies recursais, os agravos de instrumento e retido, passou a ter hipótese de cabimento especificas.

Essa peculiaridade é interessante, num estudo como o presente, voltado à análise de tutela de urgência, pelo fato de que, modernamente, o agravo de instrumento é recurso dirigido à correção de erros no julgamento e no procedimento referentes às decisões interlocutórias, quando haja urgência ou quando o agravo retido for, em outras hipóteses que não a primeira inútil.

Em suma, a regra é a de que o agravo de instrumento é um recurso cujo cabimento se preenche ante a presença do elemento urgência. Daí sua importância no contexto de tutela de urgência: a maioridade das vezes que houve urgência na apreciação do recurso, fazendo com que o agravo de instrumento seja cabível, será nos casos em que a parte prejudicada tenta rever o pronunciamento do juízo a quo acerca do pedido de liminar.

Há solução legislativa distinta, contida no art. 527, II, do CPC. Transcreve-se o aludido artigo da Lei:

Art. 527 – Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator:

II – Converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa.      

A regra em tela, embora pareça simples, num primeiro momento, apresenta algumas peculiaridades que precisam ser analisadas. Explica-se:

O agravo retido tem por escopo principal evitar a preclusão de questões que foram julgadas em primeiro grau. Sendo assim, só há interesse nesse recurso se o objeto de impugnação for questão abarcada pelo instituto da preclusão, o que afasta, pois de alcance deste as chamadas questões de ordem pública, que podem ser atacadas em qualquer tempo e grau de jurisdição, até mesmo de ofício. Basta pensar: para que converter um recurso de agravo de instrumento que impugna uma decisão que considerou legítima uma parte ilegítima em agravo retido, se em sede de apelação pode-se impugnar a questão nas razões de recurso?

Em primeiro lugar, deve-se asseverar que duas são as possíveis medidas urgentes que podem ser requeridas ao relator, ambas voltadas a antecipar a fruição de um efeito prático da tutela recursal que se pleiteia: a suspensão da eficácia da decisão recorrida, o que se terá quando o recorrente tiver o intuito de restabelecer o status quo (o estado das coisas) anterior ao decisum (decisão) de primeiro grau; a antecipação da fruição de uma medida que foi indeferida na instância prévia, como, por exemplo, uma antecipação de tutela. A primeira é reconhecida efeito suspensivo ope judicis (por obra do juiz); a segunda, o chamado efeito ativo (BUENO, 2018).

Uma vez presente a relevância da fundamentação (fumus boni iuris ou verossimilhança), deve o relator realizar um juízo de proporcionalidade entre o periculum in mora inverso (perigo de dano reverso), a fim de concluir se a evidência do direito bem como a urgência justificam o deferimento da medida liminar. Em vários momentos do procedimento recursal pode ser deferida a tutela de urgência, a saber: Inaudita altera parte (sem ouvir a outra parte), antes mesmo de se intimar o agravado; Após o contraditório do recorrido; Após o contraditório e a juntada das informações do juiz a quo etc. (DIDIER JÚNIOR et al., 2016).

Para Elpídio Donizetti (2018, p.497), trata-se de uma espécie de prova documental pré-constituída, cuja relevância é capaz de atingir o convencimento do julgador sem que haja necessidade de prévia instrução. Em se tratando de tutela de urgência em sede de agravo de instrumento, é do respeito que o juiz de piso deve à decisão, contraria à sua, proferida pelo tribunal.

É importante ter em mente essa regra, pois o juízo de piso estará impedido de inovar, violando o que tiver determinado o tribunal, se estiver a julgar as mesmas premissas fáticas que tiverem sido apreciadas pelo órgão jurisdicional ad quem, pois ter-se-ia, nessa hipótese, autentica violação da autoridade do julgado emanado pelo órgão que exercer a função de reanálise, o que poderia dar ensejo, inclusive, à Reclamação ao STJ e ao STF, caso burla seja a decisões deles emanadas (BUENO, 2016).

Por outro lado, se tiver ocorrido mutação na situação fática, que demonstre consubstanciar-se novo quadro fático ainda não julgado, o julgador de primeiro grau teria a possibilidade e estaria livre para decidir pedido urgente, visto que o mesmo nunca antes passou pelo crivo do judiciário, em qualquer de suas instancias.

6 CONCLUSÃO

A tutela de provisória de urgência é o instrumento jurídico regulamentado pelo Código de Processo Civil que permite ao autor da ação fazer com que o juiz aprecie questões urgentes, as quais devem ser resolvidas antes do final do processo, quando verificado o risco de danos irreversíveis ou de eventual extinção dos direitos pretendidos.

Desta forma, ao analisar o instituto supramencionado, surge como seu objetivo maior a garantia de condições equitativas para a busca das prestações jurisdicionais, levando em conta a razoável duração do processo. Não obstante, ainda se trata de tutela temporária, não definitiva, forjada após uma cognição sumária, razão pela qual pode ser revogada e modificada a qualquer momento.

Com o aumento dos processos contenciosos, os tribunais lotados e os serviços jurídicos morosos e ineficientes, fez-se necessário adequar o Direito Processual Civil, com o escopo de corrigir interpretações divergentes, a burocracia excessiva e a lentidão dos procedimentos. Nesse sentido, a tutela de urgência firma-se como fundamenta indispensável ao sistema jurídico.

O Código de Processo Civil uniformiza os pressupostos necessários para concessão das tutelas de urgência e prevê um regime comum para sua concessão em caráter incidental. Instituiu, contudo, regimes diferenciados para a concessão das tutelas de urgência antecedentes: antecipada (satisfativa) e cautelar.

Assim, prevê o art. 305, parágrafo único, CPC, que, uma vez requerida tutela cautelar em caráter antecedente, caso o juiz entenda que sua natureza é satisfativa, pode recebê-la, seguindo os procedimentos. Trata-se de fungibilidade progressiva, de conversão da medida cautelar em satisfativa, isto é, daquela menos agressiva para mais agressiva.

Se o legislador admite essa fungibilidade progressiva, deve-se admitir, por analogia, a fungibilidade regressiva da satisfativa para a cautelar. Dessa forma, uma vez requerida tutela provisória satisfativa em caráter antecedente, caso o juiz entenda que sua natureza é cautelar, poderá ser recompensada. É preciso que a decisão tenha motivação clara nesse sentido, até mesmo para que o réu saiba das consequências de sua inércia, bem gravosas caso o pedido seja tutela provisória satisfativa.

Sendo assim, constata-se que a tutela de urgência estabelecida no Novo Código de Processo Civil é menos formal e burocrática, visto que, uma vez demonstrada o perigo de dano na situação, o deferimento da prestação jurisdicional de maneira antecipada ou cautelar, será mais rápido para atender o interesse da parte que necessita da tutela.

REFERÊNCIAS

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BRASIL. Código de Processo Civil. Lei n.º 13.105, de 16 de março de 2015. Brasília-DF, 2015. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm Acesso em: 10 out. 2022.

BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil: inteiramente estrutura à luz do Novo CPC. São Paulo: Saraiva, 2016.

BUENO, Cassio Scarpinella. Cursos sistematizado de direito processual civil. 9 ed. São Paulo Saraiva, 2018.

DELFINO, Lúcio. Breves reflexões sobre a fungibilidade das tutelas de urgência e seu alcance de incidência. In Revista de Processo n.º 122. São Paulo: RT, 2008.

DIDIER JUNIOR, F. Curso de Direito Processual Civil – Teoria da Prova, direito probatório, teoria do precedente, decisão judicial, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela: 4. ed. Local: Editora Jus Podivm, 2009.  

DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Raphael. Curso de Direito Processual Civil: Teoria da Prova, direito probatório, teoria do precedente, decisão judicial, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 12. ed. Salvador: Editora Jus Podivm, 2016. 

DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 21. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2018.

FRIED, Roy Reis. A tutela de urgência no processo civil brasileiro. Reis Friede, Rodrigo Klippel, Thiago Albani. Niterói - RJ: Impetus, 2012.  

GOUVÊA F; THEOTONIO NEGRÃO, José Roberto. Comentários ao código de processo civil: da sentença e da coisa julgada. São Paulo: Saraiva, 2017.

LUNARDI, Fabricio Castagna. Curso de Processo Civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

NERY JUNIOR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante. 9 ed. rev. atualiz. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. 

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. volume único. 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2016.

TARDIN, Luiz Gustavo. Fungibilidade das Tutelas de Urgência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. 

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Processo de Execução e Cumprimento da Sentença, Processo Cautelar e Tutela de Urgência. Rio de Janeiro: Forense, 2015.