RESUMO: Este trabalho tem como objetivo compreender o crime de embriaguez ao volante, enfatizando a importância dos elementos de prova. Sabe-se que o Brasil está entre os países que mais vitimam pessoas no trânsito em todo o mundo. Esse traço negativo deve-se, em boa parte, ao consumo exagerado de bebidas alcoólicas, bem como outras substâncias psicoativas que causam dependência ao condutor. Tal problema social gerou mudanças no Código de Trânsito Brasileiro, mais especificamente no que se refere à Lei Federal conhecida como Lei Seca, cuja finalidade é combater, na perspectiva de erradicar ou, ao menos, amenizar referido problema. Dentre as alterações trazidas pela Lei n.º 12.760/2012 destaca-se o aumento de elementos probatórios hábeis a materializar o crime de embriaguez ao volante, tais como: teste de alcoolemia, exame clínico, pericia vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos. Como metodologia, destaca-se principalmente a pesquisa bibliográfica em torno da referida temática, bem como casos julgados pelos tribunais de justiça que evidenciam o uso dos novos elementos de prova trazidos pela lei.

Palavras-chave: Crime. Trânsito. Embriaguez. Prova.

ABSTRACT: This work aims to understand the crime of drunk driving, emphasizing the importance of evidence. It is known that Brazil is among the countries that most victimize people in traffic around the world. This negative trait is largely due to the exaggerated consumption of alcoholic beverages, as well as other psychoactive substances that cause dependence on the driver. This social problem generated changes in the Brazilian Traffic Code, more specifically with regard to the Federal Law known as Lei Seca, whose purpose is to combat, with a view to eradicating or, at least, alleviating said problem. Among the changes brought by Law n.º 12.760/2012, the increase in probative elements capable of materializing the crime of drunk driving, such as: alcohol test, clinical examination, video expertise, testimonial evidence or other means of proof stands out. in law admitted. As a methodology, we highlight mainly the bibliographic research around the aforementioned theme, as well as cases judged by the courts of justice that show the use of new evidence brought by the law.

Keywords: Crime. Traffic. Drunk. Test.

1 INTRODUÇÃO

O álcool está presente na cultura do homem desde as antigas civilizações. Com o surgimento da agricultura no período neolítica, surge também o álcool obtido por meio de um processo natural de fermentação. A partir desse momento o ser humano começa a ingerir e atribuir diversas finalidades no uso do álcool, como por exemplo, o de servir como remédio e em cerimônias religiosas. Esse costume de ingerir bebidas alcoólicas atravessam milhares de gerações, tendo um grande crescimento com a evolução da sociedade, assim com o uso excessivo de bebidas alcoólicas passa a ser considerada uma doença.

Nesse contexto, a ingestão dessa bebida nos tempos modernos, começa a surgir os acidentes de trânsito por condutores embriagados. Assim criam a primeira legislação de trânsito no Brasil, o decreto de lei n.º 3.671/41, mas de maneira esparsa, algumas leis já tratavam do trânsito desde 1910. Assim foi se evoluindo o Código de Trânsito Brasileiro (CTB).

Com o aumento de acidente por ingestão de bebidas alcoólicas surge a necessidade de modificar o CTB. Com isso fez com que grande parte da população brasileira também sofresse algumas modificações em seus maus hábitos, visto que muitos não estavam respeitando a lei e abusando no consumo de bebidas.

Deve-se destacar o surgimento da “lei seca” no Brasil, cuja lei já estava em vigor em vários países. Com a finalidade de diminuir os acidentes de trânsito causados por motoristas embriagados, pois o país apresenta altos índices de acidentes por bebidas alcoólicas.

Vale mencionar que a principal meta da lei em questão é evitar os potenciais efeitos nocivos de uso do álcool por motorista. Desta forma, para evidenciar o crime de embriaguez ao volante, o condutor é quase que convidado a soprar no bafômetro e caso o teste de etilômetro apresente uma quantidade de álcool no sangue acima do permitido, caracteriza-se o delito. No entanto, muitos motoristas não facilitam o trabalho da polícia e se negam a participar do teste, utilizando como “desculpa” o princípio da não autoincriminação.

Após anos de discussões e divergência, foi criada a Nova Lei Seca, tendo como principal mudança o art. 306 do CTB, no qual foram acrescentados mais elementos de prova do crime de embriaguez ao volante. A partir dessas novas provas foi possível que muitos casos fossem julgados de forma eficiente, uma vez que não só o teste de etilômetro faz parte das provas, mas principalmente, também as provas testemunhais, imagens, vídeos e outras provas lícitas.

Inicialmente, o trabalho estuda os crimes de trânsito, enfatizando o álcool e suas consequências, crime de embriaguez ao volante e consumação e tentativa. O terceiro capítulo explana acerca embriaguez ao volante: aspectos administrativo e penal face à lei 12.760/12, no qual destaca o aspecto administrativo, aspecto penal, custo do delito, qualificação típica dos delitos de transito e nova divisão da natureza jurídica dos delitos de trânsito.

O capítulo quatro é o mais relevante de todo o trabalho, pois apresenta o entendimento jurisprudencial dos Tribunais de Justiça do Brasil acerca dos novos elementos probatórios trazidos pela lei. Dividindo-se em: conceito de prova, proibição da não autoincriminação, da legalidade da licitude das provas e por fim, os novos elementos de prova trazidos pela Lei nº 12.760/2012 e o entendimento jurisprudencial dos tribunais de justiça relativo à sua aplicação, cujo tópico cita vários casos julgados de diferentes Tribunais de Justiça da Federação, que evidenciam o uso dos novos elementos de prova trazidos pela recente lei.

Cumpre destacar a importância deste estudo, posto que a condução de veículos automotores por condutores embriagados tem-se consequências no âmbito de toda a sociedade. O presente trabalho tem como problemática: Qual o entendimento dos tribunais de justiça a respeito dos novos elementos de prova do crime de embriaguez ao volante?

Com metodologia, utilizou-se principalmente a pesquisa bibliográfica como principal fonte de informação e coleta de dados, através de livros e artigos. Sendo assim, considera-se pertinente este trabalho que tem como objetivo compreender o crime de embriaguez ao volante, enfatizando a importância dos elementos de prova.

2 CRIMES DE TRÂNSITO

Inicialmente relata-se conforme o art. 1º, § 1º, do CTB, trânsito é “a utilização das vias por pessoas, veículos e animais, isolados ou em grupos, conduzidos ou não, para fins de circulação, parada, estacionamento e operação de carga ou descarga.” (BRASIL 2013, p.345). Cabe ressaltar que as vias podem ser rurais ou urbanas, sendo classificadas em: ruas, avenidas, logradouros, caminhos, passagens, estradas, praias abertas à circulação pública, vias internas pertencentes aos condomínios constituídos por unidades autônomas ou rodovias.

Sabe-se que o trânsito é uma questão social e política. Sendo assim, observa-se como o homem se comporta na disputa pelo espaço, que é agravado pelo aumento da frota de veículos e de motoristas, o que acaba gerando outros problemas como os congestionamentos nas cidades, a poluição, entre outros, ocasionado efeitos incapacitantes, tanto psicológicos como físicos no ser humano (VASCONCELOS, 1985 apud RAVAGNANI, 2010).

Em dias corridos, onde todos querem chegar rápido em casa ou no trabalho, é comum que ocorram acidentes, porém, quando o álcool está envolvido o perigo aumenta e os danos causados podem ser incalculáveis. Condutores de veículos, motociclistas, ciclistas e pedestres estão em constante risco, pois podem a qualquer momento tornarem-se vítimas de motoristas desorientados devido ao forte efeito do álcool. Conforme Ravagnani (2010, p.13):

O trânsito consiste no conjunto de deslocamentos de pessoas e veículos nas vias públicas, dentro de um sistema convencional de normas, que tem por fim assegurar a integridade de seus participantes. O trânsito é um sistema organizado para que tenha uma circulação de veículos e pedestres com segurança, fluidez, comodidade, preservação do meio ambiente e convivência pacífica dos usuários. Para manter essa harmonia é necessário uma legislação adequada com fiscalização e um maior conhecimento e respeito das leis e regras de trânsito por parte da população, condutores e pedestre.

Nesse sentido a responsabilidade na educação do trânsito é também do governo que faz campanhas e programas educacionais, no entanto, a maioria constitui ações isoladas e raramente têm monitoramento e avaliação quanto a sua eficácia (RAVAGNANI, 2010).

É como que países, assim como o Brasil, realizem campanhas publicitárias para atingir toda a população e informar acerca dos perigos de ingerir bebida alcoólica e logo depois conduzir veículo automotor, entretanto, é necessário que cada uma tenha consciência dos riscos e passe a respeitar não somente a lei, mas sim que está junto dele no trânsito.

Para Ravagnani (2010, p.19), “O fator personalidade como causa de acidente de trânsito é identificado quanto às condições emocionais como: angústia, ansiedade, raiva, estresse, pressa, agressividade, emotividade e a afetividade”.

É necessário mencionar que a condução de um veículo é uma tarefa complexa que exige funções cognitivas e motoras. Assim com os caos nas vias e a exigência de tempo e espaço levam a comportamentos de riscos para acidentes nas ruas.

2.1 Álcool e suas consequências

Neste tópico, enfatiza-se os perigos de dirigir após ingerir álcool no organismo, uma vez que é notórios os perigos para quem bebe e, consequentemente, aqueles a sua volta. Na doutrina, Capez (2010, p.313), conceitua a embriaguez da seguinte forma:

Causa capaz de levar à exclusão da capacidade de entendimento e vontade do agente, em virtude de uma intoxicação aguda e transitória causado por álcool ou qualquer substância de efeitos psicotrópicos, como entorpecentes (morfina, ópio etc.), estimulantes (cocaína) ou alucinógenos (ácido lisérgico).

Nesse sentido, a ingestão de bebidas alcoólica retira do condutor de veículos a sua capacidade de discernimento e coordenação motora. Além disso, os reflexos necessários para um trânsito seguro são anulados com a embriaguez.

De acordo com Damásio de Jesus (2006, p.5), a embriaguez alcoólica “É a intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool, cujos efeitos podem progredir de uma ligeira excitação inicial até o estado de paralisia e coma [...]”.

Toda pessoa que ingere uma quantidade de álcool acima do normal, isto é, uma pequena quantidade já poder caracterizar isso, pode vir a perder a noção exata do que se passa em sua volta. No caso da mistura álcool e direção, os danos causados podem ser trágicos e irreversíveis.

É necessário mencionar que o estado de embriaguez alcoólica é alcançado pela ingestão excessiva de bebidas que contem álcool na sua composição. Assim os efeitos da embriaguez não são constantes em todas as pessoas (FRANÇA, 2011).

Com isso, o organismo dos indivíduos não são iguais, assim a ingestão de álcool para alcançar seus efeitos danosos dependerá de cada pessoa, já que alguns condutores se embriagam com pequenas quantidades e outros ingerem grandes porções e apresentam uma enorme resistência ao álcool.

Dessa forma a legislação de trânsito engloba como possíveis causadores de embriaguez, as seguintes drogas: bebidas alcoólicas, entorpecentes e substâncias psicoativas que determinem dependência.

Estudos revelam que o fator humano é o maior responsável pelos acidentes, sendo que 57% das causas são de responsabilidade ao fator humano e que os 43% restante são devidos ao fator veículo e ao fator via. A causa direta dos acidentes é o comportamento que precede o acidente e que é o responsável pelo acidente. E as causas humanas indiretas são as condições e estados do homem, como fadiga, sono e embriaguez. Na direção veicular, se o motorista estiver em estado de embriaguez, a probabilidade de se comportar de maneira inadequada é maior e facilmente poderá provocar um acidente no trânsito (RAVAGNANI, 2010).

Conforme Ravagnani (2010, p.24) “[...] considera-se como acidente de trânsito um evento envolvendo um ou mais veículos, motorizado ou não, em movimento por uma via, que provoca ferimentos em pessoas e ou danos físicos em veículos e ou objetos de outra natureza como: poste, muro, edificação, sinal de trânsito, entre outros”.

Na convenção de Viena de 1968, foram padronizadas as regras de trânsito, em nível internacional e ficou atribuída que morte em acidente de trânsito ocorre quando a vítima morre no período de até 30 dias após o acidente, em decorrência das lesões sofridas. Podendo a morte das vítimas ocorrerem no próprio local, no trajeto até o hospital ou no hospital.

Dessa forma considera-se o risco, qualquer fator associado à ocorrência de acidentes de trânsito. Assim o risco de ocorrência dos acidentes de trânsito depende de um grande número de fatores associados aos componentes do sistema trânsito: o homem, o veículo, via (meio ambiente) e do binômio legislação/fiscalização (RAVAGNANI, 2010).

Não há dúvidas que circular nas ruas e estradas brasileiras é um risco que se corre, uma vez que além dos problemas estruturais da pista, deve-se preocupar com aqueles outros motoristas imprudentes que podem fazer do veículo uma arma mortal. Sem contar que muitas vezes a fiscalização é ineficiente e muitos saem impune de acidentes.

Segundo Masur (1988, apud NASCIMENTO E GARCIA, 2009, p.214) “O álcool é a droga mais disponível para o consumo entre as drogas disponíveis no mercado. É um produto de baixo custo de produção e que independe da região para sua produção”.

É necessário mencionar que o consumo excessivo do álcool na vida dos jovens está cada vez mais crescente, pois muitos adolescentes começam a beber muito cedo em festinhas e até mesmo nas baladas e bares. Com isso inicia a dependência do álcool na vida dos adolescentes. Além disso, a mídia influência de forma negativa a vida dessa juventude no que diz respeito ao álcool. Um exemplo disso são as propagandas de bebidas alcoólicas envolvendo grandes famosos, sem se preocupar em informar os riscos que o álcool traz a vida do ser humano.  

Nesse sentido, o uso em excesso do álcool causa prejuízos nas funções motoras e psicológicas aumentando a probabilidade de acidentes quando em conjunto com a direção veicular. A Organização Mundial de Saúde revela que a ingestão excessiva de álcool é a terceira causa de morte no mundo, por acidente de trânsito, afogamento, homicídios e suicídios. De acordo com o Ministério da saúde, 11% da população bebem abusivamente e 35% dos acidentes são consequências de embriaguez ao volante. Conforme Ravagnani (2010, p. 30):

O condutor sob os efeitos do álcool tende a ser mais impulsivo e distraído, menos atento e há uma tendência a diminuir os processos perceptivos, a tolerância à frustração e elevando seu sentimento de raiva, podendo tornar-se mais agressivo. Hoje o uso descontrolado de bebidas alcoólicas tornou-se um dos principais problemas de saúde pública. O alcoolismo é uma doença que afeta a saúde física, o bem estar emocional e o comportamento do indivíduo. Segundo estatística, no Brasil estima-se que entre 10 % a 20 % da população sofra deste mal. Governos estaduais e nacionais têm se responsabilizado de forma crescente por elaborar políticas de saúde apropriadas para combater esses problemas, incluindo programas de prevenção e tratamento.

Infelizmente, embora a questão do delito de embriaguez ao volante seja um problema debatido há décadas, ainda hoje é possível ver situações no qual o condutor embriagado causa acidentes graves com vítimas fatais, daí a importância de discutir este tema até o momento em que o Brasil deixe de ser um dos trânsitos que mais vitimam em todo o mundo.

Sabe-se que o uso de drogas terapêuticas ou não terapêuticas, de bebidas alcoólicas, aumenta o risco de acidentes, em função de uma diminuição da habilidade para controlar o veículo (MENEZES PINTO, 2010).

Por sua vez, o art. 6º da “Lei Seca” enuncia que bebida alcoólica são todas as bebidas potáveis que contenham álcool em sua composição, com grau de concentração igual ou superior a meio grau Gay-Lussac (ºGL). Este indicador se refere à quantidade de um litro de álcool puro (etanol) presente em cada 100 partes da solução.

 O álcool pode ser comparado a outras drogas ilícitas, pois tem um poder de destruir a vida das pessoas igual os das demais drogas ilegais e somente por razões políticas e econômicas não é incluída na lista das drogas proibidas. O Governo Federal relata que a dependência de álcool atinge 12% dos adultos brasileiros e responde por 90% das mortes associadas ao uso de outras drogas, concluindo que o álcool mata muito mais do que as drogas ilícitas (MATTOS, 2013).

Dessa forma, percebe-se que é necessário o esforço da família, da sociedade, e do poder público para minimizar o consumo do álcool na vida das pessoas. Com isso, a taxa de mortalidade causada pela associação álcool e direção veicular será minimizada.

2.2 Crime de embriaguez ao volante

O crime de embriaguez ao volante foi introduzido no ordenamento jurídico com o Código de Trânsito Brasileiro (CTB) instituído pela Lei nº 9.503/1997. Sendo modificado pela lei nº 11.705 de 2008, popularmente conhecida como “Lei Seca”. Além disso, no final de 2012, o art. 306 do CTB foi reformulado através da lei nº 12.760/12, apresentando mudanças significativas (GALVÃO, 2013).

A importância do CTB está no fato de que foi a primeira legislação voltada ao tráfego de veículos a prever tipos penais em seu texto. No código a conduta de dirigir embriagado veículo automotor passou a ser criminalizada, estando tipificada na conformidade do art. 306, transcrito abaixo:

Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem: Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Com essas modificações o motorista embriagado passou a responder na via administrativa, pelo artigo 165, e na penal pelo art. 306, todos do CTB.

É necessário mencionar que os motoristas que bebem e dirigem são responsáveis por grandes números de acidentes e esses vitimam não só o próprio condutor, mas também terceiros que fazem parte do trânsito.

Segundo Renato Moreira (2008, p. 52 e 53) a “utilização de bebidas alcoólicas pelos condutores ou pedestres, antes ou durante a direção de veículos e caminhadas, tem sido apontada como causa de 30% de todos os acidentes de tráfego e por aproximadamente 70% dos que resultam em feridos graves ou mortos.”

Mesmo com a criminalização trazida pelo art. 306 do CTB, ficou difícil para o Ministério Público fazer o enquadramento dos indivíduos que bebiam e dirigiam, uma vez que teria que ser provado a potencialidade do perigo e isso levou o Parque a não obter resultados satisfatório devido a não comprovação do perigo concreto, o que levou o legislador no ano de 2008 criar a lei n.º 11.705.

Vale ressaltar que o art. 306, parágrafo único do CTB trouxe a possibilidade do Poder Público Federal estipular a equivalência entre distintos testes de alcoolemia.com isso se o motorista estiver dirigindo com 0,3 mg/l de álcool no ar alveolar pulmonar, que será aferido por meio do bafômetro, já estar configurado crime.

Destaca-se que a “lei seca” trouxe novas mudanças ao crime de embriaguez alcoólica. O poder Público passou a fiscalizar de forma direta este tipo de crime por meio de blitz e operações em todo o País. Com isso foi feito também um trabalho de conscientização a respeito da combinação álcool e direção.

O legislador, na tentativa de diminuir os altos índices de morte em nossas estradas, editou em 2008 a “Lei Seca”, e, em 2012, editou a Lei nº 12.760/2012, que foi criada na tentativa de “consertar” os equívocos estabelecidos pela Lei nº 11.705/2008.

A Lei nº 12.760/2012 é considerada um verdadeiro “remendo” à Lei nº 11.705/2008, pois veio exclusivamente para consertar os erros cometidos na “Lei Seca”. Atualmente o art. 306, do CTB, tem a seguinte redação:

Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência: Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. § 1o As condutas previstas no caput serão constatadas por: I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo CONTRAN, alteração da capacidade psicomotora § 2o A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova. § 3o O Contran disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo. (BRASIL, CTB, ANO 2013).

Nesse sentido, a nova lei possibilita a comprovação do crime de embriaguez ao volante, pois ampliou o meio probatório que antes se restringia ao teste de alcoolemia e ao etilômetro. Agora é admitido também como meio de prova o exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos. 

Embora a Lei n.º 12.760/2012 tenha atribuído o delito de embriaguez ao volante como sendo de perigo abstrato, em contrário, entende Gomes (2017, p.64):

[...] está-se diante de um crime de perigo concreto, que somente se aperfeiçoaria quando comprovada a capacidade psicomotora alterada, não bastando a simples comprovação do grau de alcoolemia do indivíduo ou índice do bafômetro igual ou acima do mínimo legal. Entende ser necessário que exista ao menos um risco indeterminado à vida, à integridade física ao patrimônio alheio, rebaixando concretamente o nível da segurança viária, ainda que não seja imprescindível uma vítima concreta.

Desse modo, a Lei nº 12.760/2012 foi construída pelo legislador com um fim específico: ressuscitar a “Lei Seca”. Esta depois do entendimento consolidado dos tribunais no sentido de que somente o teste de alcoolemia ou etilômetro poderia comprovar a embriaguez ao volante, perdeu sua aplicabilidade pelo fato de ter, pelo seu próprio texto, limitado sua capacidade probatória, a qual ficou submetida à vontade do infrator de submeter aos testes.

A Lei nº 12.760/2012 remodelou os meios de prova para constatar o delito. A partir da edição desta lei, o ilícito penal poderia ser comprovado das seguintes maneiras: teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, sempre se observando o direito à contraprova. Observa-se que o novo texto “explicita” o direito à contraprova (MATTOS, 2013; GALVÃO, 2013). Para Marcão (2013, apud MATTOS, 2013, p. 20):

Lei nº 12.760/2012 continuou a definir o crime de embriaguez ao volante como sendo de perigo abstrato. Em sua lógica, conduzir veículo nas condições do artigo 306, caput, do CTB, é uma conduta que, por si, independentemente de qualquer outro acontecimento, gera o perigo suficiente ao bem jurídico tutelado, de modo a justificar a imposição de pena criminal. Ressalta que a verificação do índice alcoólico ou dos sinais de alteração da capacidade psicomotora, descritos nos incisos, não são variantes da modalidade típica descrita no caput, são, na verdade, somente meio de provas da infração criminal.

Pela Lei Federal n.º 12.760/2012, o agente é competente para averiguar os sinais de alteração da capacidade psicomotora que atestem a embriaguez do condutor. O CONTRAN em sua resolução n.º 432 trouxe os indícios que devem ser observados, como: Sonolência ou olhos vermelhos; Vômito; Soluços; Desordem nas vestes; Odor de álcool no hálito; Agressividade e arrogância; Exaltação e ironia; Falante; Dispersão; entre outros.

A ideia do legislador foi possibilitar a condenação pelo crime de embriaguez ao volante também nos casos em que não é possível a aferição do teor de álcool no organismo do indivíduo por meio do exame toxicológico (de sangue ou etilômetro), de modo a corrigir os erros introduzidos na reforma de 2008 (GALVÃO, 2013).

Como citado no artigo 306, também foi introduzida, no caput, a elementar do tipo “capacidade psicomotora alterada”. Trata-se de uma novidade em relação à redação anterior que não pode passar despercebida. Com efeito, após a reforma de 2008, para caracterizar o crime era necessário conduzir veículo com “concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas”.

Nesse caso, o parâmetro para haver o crime era a presença de álcool no organismo do motorista, em concentração acima do permitido. A Lei n.º 12.760/12 adotou sistemática completamente diferente, ao utilizar a elementar “capacidade psicomotora alterada”.

2.3 Consumação e tentativa

Impera na doutrina que o delito analisado seria de perigo abstrato ou presumido (FONSECA, 2013). Há divergência quanto a se tratar de crime formal ou de mera conduta. O delito se consuma com a condução do veículo pelo agente com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa, não se exigindo prova de efetivo perigo ao bem jurídico tutelado, consubstanciado na segurança viária, tampouco vinculando o tipo penal a um resultado naturalístico, qual seja, a uma concreta modificação no mundo exterior provocada pela conduta do agente (PORTOCARRERO, 2010, p.260).

Não existe unanimidade quanto ao delito ser unissubsistente ou plurissubsistente. Inicialmente, o crime se produz com um ato único e por isso não admite a forma tentada. Já aqueles que se filiam à segunda posição alimentam que a conduta pode ser em fases, ainda que sucintas, partindo do acionamento e ignição do motor do veículo com a assunção dos comandos de velocidade e direção para manobras e deslocamento e, desse modo, reputam admissível a tentativa.

Para aqueles que acompanham esse raciocínio, implica-se no tipo penal, em sua forma tentada, o agente que, estando com a capacidade psicomotora alterada pelo álcool ou outra substância psicoativa, inicia atos executórios de direção de um veículo automotor e é impedido, por motivos alheios à sua vontade, de efetivamente conduzi-lo (imprimir velocidade e realizar manobras), na forma do inciso II, do artigo 14, do Código Penal (BRUTTI, 2008).

3 ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS DE JUSTIÇA ACERCA DOS NOVOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS TRAZIDOS PELA LEI Nº 12.760/2012

Antes de se catalogar os novos elementos de prova trazidos pela lei nº 12.760/2012, bem como analisar o entendimento jurisprudencial em torno de sua aplicação, cumpre, antes, tecer considerações em torno do que se entende por prova, seu objeto, sua classificação e os seus meios.

3.1 Conceito de prova

O conceito de prova é bastante distinto no direito processual, diante da sua múltipla utilização, pois prova segundo o Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, significa aquilo que atesta a veracidade ou autenticidade de alguma coisa; demonstrando evidente.

No campo jurídico, pode-se conceituar prova como sendo o meio instrumental de que se valem os sujeitos processuais (autor, juiz e réu) de comprovar os fatos da causa, isto é, os fatos deduzidos pelas partes como fundamento do exercício dos direitos de ação e de defesa.

A prova, assim, é a “verificação do themaprobandum e tem como principal finalidade (ou objetivo) o convencimento do juiz, explica Rangel (2010, p.53). Tornar os fatos, alegados pelas partes, conhecidos do juiz, convencendo-os de sua veracidade. Portanto, a partir da inserção de mais provas na Lei 12.760/12 é possível que menos condutores alcoolizados saiam em pune dos crimes cometidos.

Desta forma, ressalta-se o uso de imagem, vídeo, testemunhas e outras provas lícitas para permitir que delitos como a embriaguez ao volante sejam solucionados e a lei seja aplicada de forma eficiente e rápida. Com isso aqueles condutores que tiverem embriagados e se recusarem a fazer o teste do bafômetro ou o exame de sangue, poderão ser autuados em flagrante.

3.2 Objeto da prova

Trata-se do fato, do acontecimento que deve ser reconhecido pelo juiz, a fim de que possibilite a emissão de valor. São os fatos sobre os quais versa o caso penal. Isto é, o themaprobandum que serve de base à imputação penal feita pelo Ministério Público (RANGEL, 2010).

No processo penal, os fatos, controvertidos ou não, necessitam ser provados, face os princípios da verdade processual (verdade real) e do devido processo legal, pois, mesmo que o réu confesse todos os fatos narrados na denúncia, sua confissão não tem valor absoluto, devendo ser confrontada com os demais elementos de prova dos autos (Art. 197 do CPP).

Rangel (2010, p.454) explica “não confundir objeto da prova com objeto de prova. Este significa que fatos ou coisas devem ser provados, pois os fatos notórios não necessitam ser provados”.

Sendo assim, saber qual o objeto de prova é saber o que se precisa e o que se precisa provar: o fato ou direito. Entretanto, no caso do direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, relevante se faz à parte demonstrar o teor e a vigência da norma, se assim determinar o juiz (art. 337, do CPC).

3.3 Meios de prova

São todos aqueles que o juiz, direta ou indiretamente, utiliza para conhecer da verdade dos fatos, estejam previsto em lei ou não. Na visão de Rangel (2010, p.454): “É o caminho utilizado pelo magistrado para formar a sua convicção acerca dos fatos ou coisas que as partes alegam”.

O depoimento, por exemplo, é o meio que utiliza o juiz para forma sua convicção sobre os fatos envolvidos. A inspeção e o indício é também um meio de prova.

3.4 Classificação da prova

Vale ressaltar que a doutrina jurídica oscila em relação à classificação das provas, no entanto, Rangel (2010, p.455) utiliza três critérios que melhor estabelecem e classificam as provas, são eles: Quanto ao objeto (diretas e indiretas), quanto ao sujeito (pessoal e real) e quanto à forma (testemunhal, documental e material).

3.5  Da Licitude das provas

Como disposto no art. 5°, inciso LVI, da Constituição Federal de 1988, “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.

Este presente princípio aborda que uma garantia individual com preocupação de ordem ética, dispostas também no Código de Processo Civil como exemplo o artigo 332, aludido aos meios de prova moralmente legítimos, e no Código de Processo Militar, em seu artigo 295 afirmando que “qualquer espécie de prova, desde que não atente contra a moral, a saúde ou a segurança individual ou coletiva, ou contra hierarquia ou disciplina militar”.

De acordo com Amaral (2000) a prova lícita é “aquela derivada de um ato que esteja em consonância com o direito ou decorrente da forma legítima pela qual é produzida”.

É comum que condutores de veículo não queiram soprar (colocar a boca) em aparelhos, mas especificamente o bafômetro, por acharem que isso pode ser algo que traga danos à saúde, constrangimento ou por desrespeito e outros fatores.

3.6 Da proibição da não autoincriminação

Neste tópico, é possível discutir sobre um tema bastante polêmico no Direito, isto é, o princípio da não autoincriminação (Nemo tenetur se ipsum accusare ou Nemo tenetur se ipsum prodere) implica que ninguém é obrigado a se auto incriminar ou produzir prova contra si mesmo.

Dessa forma, nenhum cidadão pode fornecer involuntariamente qualquer elemento que prove direta ou indiretamente a prática de um crime. Daí, percebe-se que este princípio gera muitas reflexões. No que diz respeito à previsão legal do direito ao silêncio, é importante mencionar as seguintes disposições contidas no Código Processual Penal:

Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003).

Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003) (...)

Art. 478. Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008).

I – à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

II – ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008).

Diante dos fatos relatados acima, compreende-se porque o teste de bafômetro é tão questionado, pois a partir do momento que o condutor sopra no aparelho e detecta-se a quantidade de álcool no sangue, o mesmo construiu prova contra si mesmo.

Antes de finalizar o tópico, apresenta-se a seguir um caso julgado de uma ementa de habeas corpus preventivo – Lei Seca – Recusa do condutor a assoprar o bafômetro, cujo direito é constitucionalmente assegurado (princípio da não-autoincriminação). O condutor de veículo automotor não pode ser obrigado a realizar o teste do bafômetro ou exame de sangue/urina para saber se ele se encontra ou não alcoolizado, isso se dá graças ao princípio da não autoincriminação.

Embora pareça uma repetição do que foi abordado anteriormente acerca do princípio da não autoincriminação, é um direito que decorre desde o início da humanidade, pois assemelha-se com o direito ao silêncio e neste caso, mais uma vez, deve-se compreender que ninguém pode auto incriminar-se, o que acaba ferindo o respectivo princípio aqui citado.

3.7 Os novos elementos de prova trazidos pela Lei nº 12.760/2012 e o entendimento dos tribunais relativo à sua aplicação

É salutar ressaltar que desde a Lei n. 11.705/2008, que deu nova redação ao art. 306 do CTB, ampara-se na imprescindibilidade de prova da materialidade da infração, alcançável mediante exame de alcoolemia, conhecido como teste do bafômetro ou exame de sangue, não se prestando na ajuda e oferecimento de denúncia, a só existência de prova indireta, lastreada em exame(s) clínico(s), não serve de prova para condenação (JESUS, 2011).

A Lei n.º 11.705, de 19 de junho de 2008, conhecida popularmente como Lei Seca foi um marco no Código de Trânsito Brasileiro, assim pode-se citar o antigo art. 306 do CTB:

Art. 306:  Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:

Parágrafo Único.  O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.” (NR)  

No entanto, com o passar do tempo o que parecia suficiente para solucionar eventuais delitos de embriaguez ao volante passou a ser um problema, visto que muitos condutores não contribuíam com o trabalho da polícia e se negavam a realizar o teste do bafômetro, e consequentemente, o exame de sangue/urina. Ficando praticamente impossível comprovar a prática do crime de embriaguez ao volante, uma vez que estes eram os únicos meios para comprovar tal delito.

Nos dias atuais, o Contran disciplina margens de tolerância quando a infração for apurada por meio de aparelho de medição.

Por fim, a dicção do artigo 277, CTB: Antes: Todo condutor sob suspeita será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame. Atualmente: O condutor poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro exame para verificar a suspeita de álcool ou outra substância psicoativa, que ainda serão regulamentadas pelo Contran.

Não há dúvidas que essas mudanças foram necessárias e vitais para melhor aplicar da Lei Seca. Vale ressaltar também a lei agora descreve como criminosa a conduta de dirigir veículo automotor com a capacidade psicomotora alterada, em razão de influência de álcool ou outra substância psicomotora que determine dependência.

O teste de alcoolemia e o exame clínico, conforme citados na Lei Seca antiga, já eram provas utilizadas para configurar o delito de embriaguez ao volante, sendo que a dosagem suficiente para comprovar tal crime continua a mesma, ou seja, não sofreu alteração.

Outro fator importante para provar o delito é a perícia, pois é vital na investigação sempre que existir algum vestígio, daí a relevância da realização do exame no qual se constatará os vestígios do suposto consumo de álcool antes de dirigir. Nesse sentido, há referenciar-se o artigo 158 do CPP: “Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”.

Como citado anteriormente, foram acrescidas novas provas, dentre elas o vídeo, pois é comum nos dias de hoje a presença de câmeras em pontos comerciais, órgãos públicos, vias públicas e até mesmo cinegrafistas amadores que utilizam dos mais variados recursos eletrônicos para gravar imagens de acidentes e também condutores em completo estado de embriaguez. Tudo isso poderá ser usado no futuro como prova e certamente facilitará a atuação do Ministério Público no momento da denúncia.

No que se refere ao elemento prova testemunhal, pode-se falar que este certamente é um dos elementos probatórios mais importantes, pois muitas vezes não há câmeras no local ou mesmo alguém filmando, porém, relatos de testemunhas e principalmente, policiais militares que atuam diretamente neste tipo de crime poderão relatar em auto próprio o real estado do condutor e como o mesmo encontrava-se no momento da abordagem, pois o delito de embriaguez não se caracteriza apenas quando há vítimas envolvidas, visto que o simples fato de dirigir alcoolizado já configura-se no crime de embriaguez ao volante. O próprio artigo 167 do Código de Processo Penal aponta que: “Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta”.

Para a configuração do crime de embriaguez, o agente deve possuir concentração de álcool superior ao determinado no inciso I ou apresentar sinais de alteração de sua capacidade psicomotora, conforme inciso II do dispositivo legal. Vale ressaltar que se confirma que se trata de crime de perigo abstrato, conforme jurisprudências aqui colacionadas.

Ainda que tenha a capacidade psicomotora não afetada, mas tendo ingerido álcool e comprovada a quantidade de álcool no sangue o crime se configura, visto que, de acordo com o julgado acima, há uma presunção de alteração de capacidade psicomotora, não havendo qualquer necessidade de demonstrar os sinais previstos no parágrafo 1º do inciso II do art. 306 do CTB.

Deve-se evidenciar que se o condutor suspeito não aceitasse fazer a coleta para exame de sangue ou submeter-se ao etilômetro, não seria possível a Prisão em Flagrante e nem a comprovação delitiva na época da Lei 11.705/08. Entretanto, com o advento da Lei N.º 12.760/12 e seu artigo 306, § 1º, II, CTB, ampliando os meios de prova admitidos e, principalmente, revitalizando o exame clínico, essa negativa do suspeito em nada impede a atuação estatal repressiva e investigatória.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Brasil está entre as nações do mundo com mais acidentes de trânsito e grande parte das vítimas deve-se ao uso exagerado de bebidas alcoólicas antes ou durante a viagem. Assim, percebe-se o quanto a parceria álcool e direção é prejudicial a quem faz uso dessa mistura.

Cada vez mais brasileiros estão perdendo vidas ou ficando com traumas e sequelas que interferem em toda a vida, sem contar as centenas de famílias que perdem seus entes queridos. O Governo Brasileiro também gasta milhões de reais por ano através de campanhas educativas que possam de alguma forma educar os condutores e fazer com que o número de vítimas diminua a cada ano.

Em junho de 2008 foi aprovada a Lei Federal n.º 11.705, alterando o Código de Trânsito Brasileiro. Chamada popularmente de “Lei Seca”, coíbe o consumo do volume de bebida alcoólica superior a 0,1 mg de álcool por litro de ar expelido no bafômetro por condutor de veículo, sendo o condutor infrator sujeito a pena de multa, a suspensão da carteira de habilitação por 12 meses e até a pena de detenção, dependendo da concentração de álcool por litro de sangue.

No entanto, devido às eventuais lacunas presentes na lei primeira que, de algum modo, facilitaram a saída dos condutores ou evitaram que os mesmos fizessem o exame do bafômetro, fez com que se criasse uma “nova” lei seca. Tal mudança no Código Brasileiro de Trânsito foi sancionada pela ex-Presidente Dilma Rousseff onde permitiu que possibilitasse que vídeos, relatos, testemunhas e outras provas sejam considerados válidos contra os motoristas embriagados. Além disso, aumentou a punição administrativa.

Todas essas mudanças e alterações foram necessárias para que mais pessoas pudessem ser acusadas e respondessem pelo crime que cometeram, uma vez que a partir do momento em que o condutor bebe antes de dirigir, sabe dos riscos, mesmo que na hora do acidente esteja totalmente inconsciente ou fora de si.

A partir da Lei Federal N.º 12.760 de 20 de dezembro de 2012, também chamada de Nova Lei Seca coloca o país entre os mais rigorosos do mundo no combate aos crimes de embriaguez ao volante. Para vários estudiosos do ramo, esta lei vem aumentar o poder da autoridade policial de afirmar que o condutor estar embriagado e, para aqueles que defendem a tolerância zero ao volante, a norma transfere aos tribunais a missão de interpretar cada evento, dando margem para que motoristas alcoolizados escapem da punição na Justiça.

Constatou-se no decorrer do trabalho que o crime de embriaguez ao volante confirmou-se, na maioria das vezes, graças aos novos elementos de prova inseridos na Nova Lei Seca. Para isso, foram apresentados casos julgados dos Tribunais de Justiça de diferentes estados da Federação no intuito de demonstrar o quanto os Tribunais estão a favor da nova lei.

Lembra-se mais uma vez que a Lei Seca certamente foi relevante para amenizar os crimes de embriaguez ao volante, no entanto, por apresentar poucos elementos probatórios e dentre eles, o teste do bafômetro, no qual muitos motoristas utilizavam o princípio da não autoincriminação para não fazê-lo, porém, a partir da Nova Lei Seca e, claro, a inserção de novos elementos de prova fez com que tal delito se configurasse de forma mais expressiva e clara, uma vez que foi possível utilizar a prova testemunhal, perícia, imagens e outros elementos de prova em direito admitido.

Diante dos fatos, pode-se afirmar que toda lei deve ser respeitada, porém, foi necessária a mudança da Lei seca para torná-la mais efetiva, daí as mudanças ocorridas principalmente no art. 306. Dentre as mudanças existentes destaca-se o aumento de provas de materialidade. Cabe ressaltar aqui grande parte das normas da sociedade são conhecidas, porém, o mesmo ser humano que as cria é também aquele que as desobedece. Portanto, é fundamental que haja, acima de tudo, consciência.

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