RESUMO: O referido artigo versa sobre o dano moral e como há a configuração da responsabilidade civil em razão da transmissão do vírus HIV entre parceiros. Partindo de aspectos gerais sobre a AIDS, as principais características da responsabilidade civil, em destaque a culpa, a dignidade da pessoa humana, buscando analisar a configuração do dano moral pela transmissão do vírus HIV, quando o agente é o parceiro que a vítima esta amorosamente e emocionalmente envolvida. Conclui-se pela configuração do dano moral quando o parceiro transmissor age com culpa ou dolo.

PALAVRAS-CHAVE: Vírus HIV. Dano Moral. Responsabilidade Civil. Relacionamento Afetivo Amoroso.

ABSTRACT: The present research work deals with moral damage and how there is the configuration of civil liability due to the transmission of the HIV virus between partners. Starting from general aspects of AIDS, the main characteristics of civil liability, highlighting guilt, the dignity of the human person, it seeks to analyze the configuration of moral damage by the transmission of the HIV virus, when the agent is the partner that the victim is lovingly and emotionally involved. It concludes with the configuration of moral damage when the transmitting partner acts with guilt or malice.

KEY-WORDS: HIV virus. Moral damage. Civil responsability. Loving Affective Relationship.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho de pesquisa tem como tema o dano moral e a configuração da responsabilidade civil em razão da transmissão do vírus HIV entre parceiros. Tem como trazer esclarecimentos acerca do assunto, visto que o dano moral é um tema bastante debatido seja no Judiciário ou na doutrina, assim como a AIDS. A forma como esses dois temas estão inseridos em uma relação amorosa é o objeto de pesquisa.

É intrínseco ao indivíduo viver em sociedade. Para haver uma convivência harmônica, ao fato que deve haver respeito ao ser humano e direitos individuais de outrem. E para amoldar essa vivência e solucionar conflitos, o Estado criou para o ordenamento jurídico normas a serem seguidas.

A configuração de dano moral a partir da transmissão do vírus HIV entre parceiros, vem sendo objeto de discussão no mundo jurídico e doutrinário, visto que é possível visualizar a responsabilização do indivíduo transmissor, tornando possível o dano sofrido pela vítima passível de compensação.

Para desenvolver este trabalho, foi necessário um estudo sobre síndrome da imunodeficiência adquirida, a AIDS, a responsabilidade civil, a conceituação do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, abordando a responsabilização a partir do dano moral, e seu contexto social. Também foi realizada uma breve abordagem acerca dos relacionamentos afetivos amorosos e a AIDS, e por fim, como configura o dano moral a parir da transmissão do vírus HIV entre parceiros, destacando as condutas culposa e dolosa.

Foi utilizado como metodologia científica o dedutivo, pois partiu de um conhecimento geral para discorrer sobre algo específico, tendo como métodos a revisão da literatura, com consulta a material bibliográfico e jurisprudencial, sendo baseado em sua maioria, na doutrina.

1 CONSIDERAÇÕES GERAIS DA SÍNDROME DA IMUNODEFICIÊNCIA ADQUIRIDA (SIDA/AIDS)

A Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (SIDA), mais conhecida como AIDS, ocasionada quando a infecção pelo vírus HIV (vírus da imunodeficiência humana) não é tratada. O vírus age atacando o sistema imunológico - responsável pela defesa do organismo - à medida que a AIDS avança, ficando o infectado mais suscetível a infecções, as chamadas doenças oportunistas.

As maneiras mais comuns de transmissão do vírus são por meio de relações sexuais sem o uso do preservativo, compartilhamento de seringas contaminadas, doação de sangue, nascer de uma mãe infectada, e durante a amamentação.

Os primeiros casos de aids foram relatados pelo Centro de Controle de Doenças e Prevenção (CDC) dos Estados Unidos da América (EUA), na cidade de São Francisco no estado da Califórnia, em 1981, quando estes jovens gays apresentaram a incidência de Sarcoma de Kaposi - mais próximo da aids naquela época, é uma espécie de câncer que atinge os vasos sanguíneos e linfáticos do corpo humano - e casos atípicos de pneumonia, que os levaram rapidamente a morte. O legado minoritário que o Sarcoma carregava seria facilmente transmitido aos homossexuais. Assim, a aids foi inicialmente considerada “o Kaposi dos gays” e apelidada de “câncer gay”, até pelos próprios jornais homossexuais da Califórnia. (PERLONGHER, Néstor. O que é AIDS. São Paulo: Brasiliense, 1987).

Ainda hoje a sigla é acompanhada da concepção inicial de ser pertencente a um grupo de risco. Embora, já comprovado pela UNAIDS (Organização Nacional da AIDS) que não existem grupos de risco, mas sim comportamentos de risco (manter relações sexuais com portadores do vírus sem o uso de preservativos ou ser usuário de drogas injetáveis).

O primeiro caso de HIV no Brasil foi registrado na cidade de São Paulo em 1980, porém, somente em 1982 a doença foi classificada como AIDS.

No ano de 1984, houve a estruturação do Programa da Secretaria de Saúde do Estado de São Paulo, o qual foi pioneiro no controle e prevenção da AIDS. Em 1985, surgiu o primeiro teste sorológico para diagnóstico do HIV. Em 1986, foi criado o Programa Nacional de DST (doenças sexualmente transmissíveis) – hoje chamadas de IST (Infecções Sexualmente Transmissíveis) - e AIDS do Mistério da Saúde.

A doença não tem cura, porém desde 1996 o tratamento disponibilizado pelo Sistema Único de Saúde (SUS), compõe-se basicamente através de medicamentos chamados de antirretrovirais usados no tratamento da AIDS. A medicação impede a multiplicação do vírus no organismo do infectado.

A terapia antirretroviral não combate o HIV, mas sim diminui a carga viral, o que reduz o risco de desenvolvimento de doenças relacionadas a AIDS e aumenta o tempo de vida do portador do vírus. (NUNES, Karin, 2018, p. 12).

HIV e AIDS não são sinônimos. O primeiro é o vírus e a segunda é a doença crônica e que pode ser fatal. A AIDS se manifesta quando a pessoa infectada pelo vírus do HIV e então este vai danificando todo o seu sistema imunológico, de maneira que o organismo não consiga mais lutar contra os invasores que causam a doença e por isso, o portador da doença fica suscetível a inúmeras outras infecções e doenças oportunistas (...). (MENDONÇA e AYLON, p. 214, 2019).

A AIDS não é só uma doença, mas um fenômeno social de grandes proporções que tem relação com princípios morais, religiosos e éticos, procedimentos de saúde pública e de comportamento privado, nas questões relativas à sexualidade, ao uso de drogas e moralidade conjugal. Ela é causada pelo vírus da imunodeficiência humana (HIV), o qual atinge o sistema imunológico da pessoa infectada, deixando-a suscetível a inúmeras doenças e infecções, denominadas infecções oportunistas. Essas infecções são dificilmente contraídas por pessoas saudáveis, ou caso isso ocorra, são facilmente repelidas, mas para os soropositivos podem ser mortais, pois seu corpo está praticamente sem defesa. O vírus torna o sistema imunológico ineficaz deixando-os debilitados e com a saúde comprometida. (IGBE, 2016).

2 ASPECTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil é um princípio geral do direito e está prevista no Código Civil nos artigos 186 e 927. O presente capítulo vai esclarecer os pontos importantes, as principais características, requisitos e as formas consideradas a partir da culpa e do dolo.

2.1 Elementos da Responsabilidade Civil

Uma das funções mais importantes da responsabilidade é a função de ressarcir, visando reparar o dano sofrido, tendo sempre em destaque a vítima. E conforme ressalta Maria Helena Diniz, a existência de três elementos a) a existência de uma ação, comissiva ou omissiva, qualificada juridicamente, isto é, que se apresenta como ato ilícito ou lícito, pois ao lado da culpa como fundamento da responsabilidade civil há o risco; b) ocorrência de um dano moral ou patrimonial causado à vítima; c) nexo de causalidade entre o dano e a ação, o que constitui o fato gerador da responsabilidade. (DINIZ, 2020, p. 42).

2.1.1 Ação ou Omissão

A ação ou omissão consiste no elemento primário de todo ato ilícito que atente contra um bem juridicamente protegido, não havendo responsabilidade sem um resultado danoso.

A voluntariedade da conduta não se confunde com a projeção da vontade sobre o resultado, isto é, o querer intencional de produzir o resultado; de assumir o risco de produzi-lo; de não querê-lo, mas, ainda assim, atuar com afoiteza, com indolência ou com incapacidade manifesta. O querer intencional é matéria atinente à culpabilidade lato sensu. (STOCO, 2014, p. 90).

A ação ou omissão do responsável se concatena em um ato voluntário, ou seja, consiste na conduta praticada em decorrência da escolha do agente, sem que contenha vícios de vontade. Podendo esta ser ou não culposa, a depender desse fator, será determinada a responsabilidade como objetiva ou subjetiva.

O comportamento positivo, denominada conduta comissiva, consiste na forma mais comum de exteriorizar a conduta humana, como causar lesão corporal, avançar o sinal vermelho e ocasionar um acidente de trânsito, ou, objeto deste presente trabalho, a transmissão do vírus HIV.

A omissão, denominada como conduta omissiva, surge quando o indivíduo não realizou determinada ação, assim explica o autor Carlos Roberto Gonçalves que: “para que se configure a responsabilidade por omissão é necessário que exista o dever jurídico de praticar determinado fato (de não omitir) e que se demonstre que, com a sua prática, o dano poderia ter sido evitado”. (GONÇALVES, 2017, p.58).

Desse modo, deve haver um comportamento do agente, positivo (ação) ou negativo (omissão), que desrespeitando a ordem jurídica, cause prejuízo a outrem, pela ofensa a bem ou a direito deste. Esse comportamento (comissivo ou omissivo) deve ser imputável à consciência do agente, por dolo (intenção) ou por culpa (negligência, imprudência ou imperícia), contrariando, seja um dever geral do ordenamento jurídico (delito civil), seja uma obrigação em concreto (inexecução da obrigação ou de contrato). (STOCO, 2014. p. 68).

Deve ser levado em consideração que para objeto de avaliação, basta que alguém faça ou deixe de fazer algo, violando assim um dever jurídico, fazendo com que essa conduta se enquadre como um elemento da responsabilidade civil. Vale ressaltar que a voluntariedade não é sinônimo de querer produzir o resultado danoso ou prevê-lo, mas sendo preciso apenas que o agente do dano tenha feito ou omitido por escolha própria, sem coação ou ter sido obrigado.

2.1.2 Dano

Para Stoco (2014, p. 120) o dano é, pois, elemento essencial e indispensável à responsabilização do agente, seja essa obrigação originada de ato ilícito absoluto, seja de inadimplemento contratual, independentemente, ainda, de se tratar de responsabilidade objetiva ou subjetiva (aquiliana).

O dano consiste na lesão ao interesse de outrem, podendo ser classificado como material ou moral, a depender do bem jurídico que foi atingido como consequência a conduta do transmissor. O dano material, também denominado patrimonial, é aquele que atinge o patrimônio da vítima, sendo passível de indenização pecuniária, buscando restituir o bem lesado.

O segundo ocorre quando o bem atingido é unicamente psicológico, quando a ação ou omissão geram sofrimento ou angústia a vítima, ou seja, é algo subjetivo, portanto, mensurar o valor de indenização é difícil, visto que após a transmissão do vírus HIV é impossível retornar à situação anterior, restando a reparação através da pecúnia.

Para que o dano seja considerado moral e passível de reparação, conforme configura o artigo 5°, inciso X, da Constituição Federal, deve haver um abalo emocional e psicológico da vítima, que deverá ser avaliado e conjecturado pelo magistrado a depender do caso.

Art. 5° “a inviolabilidade do direito à intimidade e possibilita a seu titular a propositura da ação, visando o recebimento de indenização por danos morais/materiais decorrente de eventual violação”.

Por fim, destaca-se que o dano, seja material ou moral, é pressuposto de configuração da responsabilidade civil, bem como do dever de indenizar ao outro como forma de reparação do evento danoso.

2.1.3 Nexo Causal

Um dos pressupostos da responsabilidade civil é a existência de um nexo causal entre o fato ilícito e o dano produzido. Sem essa relação de causalidade não se admite a obrigação de indenizar. O art. 186 do Código Civil a exige expressamente, ao atribuir a obrigação de reparar o dano àquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem. (GONÇALVES, 2017, p. 413).

O nexo causal é o liame que liga os demais elementos que separados não resultariam no dever de reparação, sendo assim, com a união desses, é possível visualizar a possibilidade de imputar ao agente a obrigação de reparar um dano ocasionado pela conduta positiva ou negativa.

No âmbito da responsabilidade civil, prevalece a teoria da causalidade adequada, idealizada por Von Kries no século XIX, onde as condutas devem ser individualizadas e qualificadas de modo que somente aquela capaz de produzir o resultado, será considerada a causadora do dano, ou seja, mesmo que tenham sido desenvolvidas várias condutas, deve-se analisar qual fato foi relevante ao evento danoso para que seja configurada a responsabilidade.

Diante disso, percebe-se que o nexo causal é elemento estruturante da responsabilidade civil, posto que a sua ausência elide o dever de reparar o dano. Nesse ponto, cabe, portanto, ressaltar que há determinadas causas excludentes do nexo de causalidade previstas no ordenamento jurídico brasileiro, como culpa exclusiva da vítima, estado de necessidade, legítima defesa, caso fortuito e força maior, conforme cita Carlos Roberto Gonçalves (2017 p. 220).

2.2 Formas de Responsabilidade Civil Através da Culpa

Após estabelecidos os elementos que juntos ensejam a responsabilidade civil, cabe discernir quando será classificada como subjetiva ou objetiva. Entretanto, deve-se analisar a ideia de culpa, pois está intrinsecamente ligada à responsabilidade.

2.2.1 Subjetiva

Para que seja configurada a responsabilidade subjetiva, é necessária a existência dos demais elementos da responsabilidade civil, com ênfase no essencial, a conduta culposa do agente.

O conceito de culpa divide-se em culpa no sentido estrito e culpa no sentido amplo ou lato. Para Carlos Gonçalves Filho (2017, p.373) “(...) a culpa em sentido estrito, caracterizada pela imperícia, imprudência ou negligência, sem qualquer deliberação de violar um dever. Portanto, não se reclama que o ato danoso tenha sido, realmente, querido pelo agente, pois ele não deixará de ser responsável pelo fato de não ter percebido seu ato nem medido as suas consequências.”

O agente quando atua nas modalidades de culpa mencionadas, este não anseia o resultado, apesar da falta de cautela ou atenção, logo não tinha como objetivo ocasionar o dano. Em resumo, a culpa consiste na violação do dever de cuidar, ou seja, a conduta voluntária que provoca um dano voluntário.

A responsabilidade subjetiva está muito ligada ao elemento moral, pois todos, como seres sociais, têm o dever moral de não prejudicar outras pessoas. “Existe uma relação íntima entre a culpa e a moral [...] a ideia de culpa decorre de um princípio comum tanto no direito quanto na moral, que se resume na máxima de que, a ninguém é dado prejudicar injustamente ao seu próximo.” (MELO, 2005, p. 8). Portanto, verifica-se que a responsabilidade subjetiva, é fundamentada na culpa e vinculada a moral, visto ser um aspecto subjetivo do indivíduo.

O jurista Stoco (2014, p. 79) defende que a culpa, em sentido amplo, tanto pode ser a expressão da consciência e vontade dirigidas a um fim perseguido e querido, embora ilícito, como o descumprimento de um dever de cuidado ou de diligência em razão de açodamento, de desídia ou de imperfeição técnica, ainda que sem intenção de prejudicar.

Ainda continua: “evidentemente que a ação intencional e votada para uma finalidade que o Direito repudia traduz o dolo, enquanto a inobservância do dever de cuidado, como esclarecido, torna a conduta culposa, posto que na culpa o fim colimado pelo agente é desimportante, assumindo relevância a forma imprópria com que atuou.”.

A conduta dolosa pode ocorrer na modalidade de dolo eventual, onde o agente não tem como principal objetivo o resultado danoso, mas ao agir, prevê a lesão de direito alheio, não se importando e não tentando evitar que o evento seja concretizado, prosseguindo com a execução da conduta.

Por fim, para aferir a responsabilidade subjetiva quanto a reparação ou não do dano, deve-se avaliar se o agente agiu com dolo ou culpa. O caput do artigo 927 do Código Civil de 2002, preceitua que quem comete ato ilícito, causando danos a outra pessoa, fica obrigado a repará-lo, sendo, portanto, o princípio da responsabilidade subjetiva fundamentado da culpa em sentido lato.

2.2.2 Objetiva

A Lei impõe, entretanto, a certas pessoas, em determinadas situações, a reparação de um dano independentemente de culpa. Quando isso acontece, diz-se que a responsabilidade é legal ou “objetiva”, porque prescinde da culpa e se satisfaz apenas cm o dano e o nexo de causalidade. Esta teoria, dita objetiva, ou do risco, tem como postulado que todo dano é indenizável, e deve ser reparado por quem a ele se liga por um nexo de causalidade, independentemente de culpa. (GONÇALVES, 2017, p. 47).

A responsabilidade denominada como objetiva independe da culpa, podendo ou não existir, mas sempre será irrelevante para configurar o dever de indenizar, bastando que tenha a relação de causalidade entre a ação e o dano, uma vez que não se pode acusar um indivíduo que não tenha dado causa ao evento.

Uma das teorias que justificam a responsabilidade objetiva é a teoria do risco, onde consiste na premissa de que toda pessoa que desenvolve uma atividade cria um risco de dano para terceiros, e é obrigada a reparar o dano, mesmo que a conduta seja isenta de culpa. Essa modalidade de responsabilidade troca a culpa pelo risco, fundada no princípio que é reparável o dano causado a outrem em consequência de uma atividade realizada em benefício do responsável.

3 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A CONFIGURAÇÃO DE DANO MORAL PELA TRANSMISSÃO DO VÍRUS HIV ENTRE PARCEIROS

Previstos no Título II da Constituição Federal, os direitos fundamentais são direitos básicos concedidos a todos os cidadãos sem distinção. Tendo como finalidade básica o respeito à dignidade do cidadão, protegendo-o contra o arbítrio do poder estatal e estabelecendo condições de vida e desenvolvimento da personalidade humana.

Para que seja válido configurar o dano moral pela transmissão do vírus HIV em um relacionamento afetivo amoroso, é preciso abordar algumas considerações a respeito dos direitos fundamentais, dignidade da pessoa humana e dano moral.

3.1 A dignidade da pessoa humana e o dano moral

O dano moral, reportado brevemente no segundo capítulo, foi mencionado como uma ação ou omissão que gera sofrimento ou angústia a vítima, sendo subjetivo, logo não visa um reconhecimento patrimonial.

De acordo com a Constituição vigente, o dano moral nada mais é do que uma violação do direito à dignidade. Fundamenta a tese, tendo como base o fato de que a Constituição Federal de 1988 consagrou em seu artigo 1°, inciso III, a dignidade humana como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, que se pode chamar de direito subjetivo constitucional. Sendo assim, o dano moral passaria a ter uma nova feição e maior dimensão, visto que a dignidade humana é a base de todos os valores morais e a essência de todos os direitos personalíssimos, como a honra, a intimidade, entre outros. Portanto, o ser humano é, sem dúvida alguma, o centro e o fim do Direito, sendo uma característica pautada nos valores fundamentais do Estado Democrático de Direito.

Conceitua Wolfgang Sarlet (2012):

[...] temos por dignidade da pessoa humana qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com o demais seres humanos, mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede da vida. (SARLET, 2012, p. 73).

A dignidade da pessoa humana sendo a base do ordenamento jurídico, é demonstrada nos direitos e garantias fundamentais que incluem os direitos da personalidade. Deste modo, qualquer ofensa a um direito da personalidade, é uma ofensa direta a esse princípio que ocasiona no dever de compensação ao dano ocasionado.

Vale ressaltar a diferença entre indenização e compensação nos casos de transmissão do vírus HIV dentro de um relacionamento afetivo amoroso. A indenização tem uma forte ligação com a responsabilidade civil, porém não é a mais adequada nesses casos, visto que visa restabelecer ao estado anterior, referindo-se ao patrimônio, contudo o dano moral é extrapatrimonial.

Para Carlos Gonçalves (2017, p. 372) para que haja obrigação de indenizar, não basta que o autor do fato danoso tenha procedido ilicitamente, violando um direito (subjetivo) de outrem ou infringindo uma norma jurídica tuteladora de interesses particulares. A obrigação de indenizar não existe, em regra, só porque o agente causador do dano procedeu objetivamente mal. É essencial que ele tenha agido com culpa: por ação ou omissão voluntária, por negligência ou imprudência, como expressamente se exige no art. 186 do Código Civil.

Entretanto, insta salientar que não será toda e qualquer situação de sofrimento e angústia que poderá ser suscetível a compensação, mas apenas situações graves que atinjam a dignidade da pessoa, devendo-se sempre assegurar a proteção do ser humano.

3.2 Os Relacionamentos Amorosos e a AIDS

Os relacionamentos amorosos, por bastante tempo, foram considerados como algo que deveriam seguir um modelo pré-determinado ligado aos valores morais e cristãos. O sentimento afetivo que surgia entre um homem e uma mulher deveria ser celebrado por um casamento, tornando-se assim um laço inquebrável. Havendo regras a serem seguidas para apenas se encaixarem nos moldes sociais.

Hoje, não existe mais esse modelo. O relacionamento efetivo amoroso moderno tomou outras proporções, possuindo um ponto de vista mais liberal, sendo aceito entre pessoas da comunidade LGBTQIAP+, bem como não ser mais uma relação eterna, não tendo mais necessidade da celebração religiosa, mas sim da intimidade, afeto, convivência. O que não se modificou foi o compromisso moral entre os envolvidos, visto que para haver um relacionamento amoroso saudável é necessário existir respeito, companheirismo e consideração pelo outro.

3.3 A Configuração do Dano Moral pela Transmissão do Vírus da HIV entre Parceiros

O dano moral, como já mencionado, consiste na consequência jurídica aplicada quando há a violação de um direito fundamental de outrem, provocando dor, angústia e sofrimento psicológico à vítima, conforme discorre Carlos Gonçalves:

O dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. E lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome etc., como se infere dos arts. 1°, III e 5°, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação”. (GONÇALVES, 2017, p. 446).

À luz do Código Civil Brasileiro, o dano moral é variável no tempo e espaço, e possui aspectos subjetivos intrínsecos a dignidade da pessoa humana, conforme mencionado anteriormente, sendo importante a existência de um impacto psicológico, humilhação ou constrangimento, sobre isso leciona o Supremo Tribunal de Justiça:

3. Portanto, dano moral é todo prejuízo que o sujeito de direito vem a sofrer por meio de violação a bem jurídico específico. É toda ofensa aos valores da pessoa humana, capaz de atingir os componentes da personalidade e do prestígio social. 4. O dano moral não se revela na dor, no padecimento, que são, na verdade, sua consequência, seu resultado. O dano é fato que antecede os sentimentos de aflição e angústia experimentados pela vítima, não estando necessariamente vinculado a alguma reação psíquica da vítima. (STJ, 4.ª T., REsp 1245550-MG, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 17.3.2015, DJUE 16.4.2015)

A aplicação mais comum da responsabilidade civil em relacionamentos amorosos, ocorre nos casos de quebra de confiança entre os parceiros, rompimento de noivado ou promessa de casamento, pois o relacionamento firmado entre os indivíduos é um acordo espontâneo entre as partes, sendo consolidado a partir de um compromisso moral e ético entre os envolvidos e para que seja saudável, é necessário, além do amor, o respeito e a consideração com o parceiro.

Dentro de um relacionamento afetivo amoroso supõe-se que deve haver amor e confiança entre os envolvidos, além dos deveres implícitos. O parceiro ao transmitir o HIV, podendo evitar o contágio, trai a confiança, afeto e companheirismo existentes. Quando se constrói uma relação amorosa é como se firmasse um laço de confiança, respeito e fidelidade, e desatar esse laço caracteriza a traição.

A AIDS não é só uma doença, mas um fenômeno social de grandes proporções que tem relação com princípios morais, religiosos e éticos, procedimentos de saúde pública e de comportamento privado, nas questões relativas à sexualidade, ao uso de drogas e moralidade conjugal. (IBGE, 2016). A doença ainda hoje é muito estigmatizada e causa ao portador situações de rejeição social e preconceito, o que impossibilita a vivência do princípio da dignidade humana, e como consequência, aquele que exerce uma conduta que imponha sofrimento ao indivíduo, deve ser responsabilizado moralmente por seus atos, visto que, além da violação desse princípio, estão também presentes os pressupostos da responsabilidade civil, como a ação ou omissão e o nexo causal.

Para Carlos Gonçalves, indenizar significa reparar o dano causado à vítima, integralmente. Se possível, restaurando o status quo ante, isto é, devolvendo-a ao estado em que se encontrava antes da ocorrência do ato ilícito. Todavia, como na maioria dos casos se torna impossível tal desiderato, busca-se uma compensação em forma de pagamento de uma indenização monetária.”. (GONÇALVES, 2017, p. 422)

Há casos em que é imprescindível a aplicação da responsabilidade civil, visando a compensação dos danos causados. Vale ressaltar que a responsabilização é apenas uma forma de compensação, pois após a contaminação pelo vírus HIV não é possível retornar ao estado anterior, restando somente que o valor fixado referente ao dano moral, compense a lesão causada.

3.4 A Conduta Culposa e Dolosa na Transmissão do HIV e o Dano Moral

A transmissão do vírus HIV não pode ser tratada sob a ótica da responsabilidade objetiva. Logo, deve-se analisar quais situações dentre de um relacionamento afetivo amoroso podem disseminar na contaminação do parceiro, devendo ser definido quais casos geram o dever de reparação, a partir da responsabilidade subjetiva.

3.4.1 Da Transmissão Culposa

Em um relacionamento afetivo amoroso, a transmissão do vírus HIV somente ocorrerá de forma culposa quando o parceiro não tiver a ciência de que é soropositivo, caso contrário, se o indivíduo sabe da condição e não comunica a vítima, sua conduta será configurada como dolosa.

Como já mencionado, a culpa no sentido estrito é a violação de um dever de cuidado que ocorre pela conduta imprudente, negligente ou imperita do agente. Para objeto de pesquisa, encaixam como conduta culposa a negligência e a imprudência. A primeira é a falta de um cuidado decorrente de uma omissão e a segunda a falta de cuidado decorrente de uma ação.

Um exemplo de comportamento imprudente e negligente, seria o parceiro, não sabendo da sua condição de portador do vírus, tenha uma vida com comportamentos de risco, como manter relações sexuais com vários(as) parceiros(as) sem proteção (uso de preservativo), ou, sendo usuário de drogas injetáveis.

Há casos em que mesmo o agente não tendo conhecimento da sua condição de portador do vírus HIV, ao manter relações sexuais com o seu parceiro, sem a devida proteção, agirá culposamente, visto por seu comportamento é negligente e imprudente, por ao desconsiderar o dever cuidado de cuidado com o outrem, acaba causando um dano de grandes proporções à vítima.

É evidente que nesse caso, o indivíduo que transmitiu o vírus poderá ser responsabilizado, material ou moralmente, mas por ter traído a confiança da vítima e desconsiderado o dever de cuidado, resultando no dano.

A obrigação de indenizar, nesse caso, tem como elemento primordial a culpa pela transmissão do vírus causador da AIDS, porém, por ser um relacionamento afetivo amoroso, onde têm-se os deveres de respeito e lealdade, a conduta torna-se mais condenável, visto que a AIDS além de uma obrigação moral, também é um ato cuidado a própria vida.

Sendo no mínimo esperado que o indivíduo, mesmo que não preserve a fidelidade de seu relacionamento, ao menos, respeite a vida do parceiro e tenha os devidos cuidados.

O STJ, no julgamento do REsp 1760943, reconheceu que a culpa na transmissão do vírus HIV é elemento ensejador de responsabilidade civil e consequentemente de indenização por danos materiais e morais. No caso, restou reconhecida a negligência e imprudência do companheiro que, ciente de possível contaminação por adotar comportamento temerário, não realizou os exames para diagnóstico de HIV, bom como não informou ao parceiro da sua possível contaminação nem fez uso de métodos preventivos. Ainda, considerou-se como inoficioso o comportamento do indivíduo que possui diversos parceiros sexuais, ou utiliza-se de drogas injetáveis. Na hipótese, restou reconhecida a responsabilidade civil do transmissor do vírus HIV, porquanto constatado o liame causal entre a sua conduta e o contágio da vítima, bem como ter se verificado que o requerido assumiu o risco de produção de resultado com o seu comportamento (JUSBRASIL, 2020):

RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AIDS. RELAÇÃO DE FAMÍLIA.TRANSMISSÃO DO VÍRUS HIV. COMPANHEIRO QUE INFECTOU A PARCEIRA NA CONSTÂNCIA DA UNIÃO ESTÁVEL. CARACTERIZAÇÃO DA CULPA. OCORRÊNCIA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E DANOS MORAIS. CABIMENTO. [...] 5. Na hipótese dos autos, há responsabilidade civil do requerido, seja por ter ele confirmado ser o transmissor (já tinha ciência de sua condição), seja por ter assumido o risco com o seu comportamento, estando patente a violação a direito da personalidade da autora (lesão de sua honra, de sua intimidade e, sobretudo, de sua integridade moral e física), a ensejar reparação pelos danos morais sofridos. 6. Na espécie, ficou constatado o liame causal entre a conduta do réu e o contágio da autora, [...]. Não se verificou, por outro lado, culpa exclusiva ou, ao menos, concorrente da vítima, não tendo sido demonstrado que ela tivesse conhecimento da moléstia e ainda assim mantivesse relações sexuais, nem que ela houvesse utilizado mal ou erroneamente o preservativo. Logo, não se apreciou a questão à luz da participação da vítima para o resultado no sentido de considerar eventual exclusão do nexo causal ou redução da indenização. Concluir de forma diversa do acórdão recorrido ensejaria o revolvimento fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ. 7. No que toca aos danos materiais [...] No caso, justamente com base na causa de pedir e do pedido, delimitantes da controvérsia, é que foi indeferido o pleito indenizatório quanto ao dano material, haja vista a ausência de provas de que a vítima estaria incapacitada para o trabalho. Decidir fora da pretensão autoral ensejaria julgamento extra petita. Por outro lado, chegar a conclusão diversa do acórdão recorrido em relação à capacidade para o exercício da atividade laboral demandaria o revolvimento fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na súmula 7 do STJ. 8. Em relação aos danos morais, o acórdão recorrido utilizou do critério bifásico [...] Somente com a demonstração de que a quantia arbitrada se revelou ínfima [..] é que se poderia ensejar nova análise por essa Corte, o que não ocorreu na espécie. 9. Recursos especiais não providos. [...]

Outro caso seria o portador do vírus HIV, que não sabendo de sua condição e não praticando nenhum comportamento considerado de risco, sendo assim não há razões para configurar responsabilidade civil ou indenização por dano moral, pois o resultado não era previsível.

É o caso, por exemplo, no qual um cabo da polícia militar do Rio de Janeiro contaminou-se depois de lavar uma viatura em que havia sangue de um acidentado portador do vírus HIV, supondo que o policial tenha contaminado sua namorada ou esposa, nessa situação não visualiza culpa, pois sua própria contaminação deu-se por acidente, sem que ele tenha sido negligente ou imprudente e, portanto, não podia prever o resultado. (SOUSA, 2016, p. 123).

3.4.2Da Transmissão Dolosa

Para avaliar a transmissão dolosa do vírus HIV, é importante saber se havia o conhecimento do agente e da vítima. Para que seja configurada como dolosa, é preciso que o agente saiba da sua condição e não comunique seu parceiro, fazendo com que o infectado tenha que conviver com as consequências de ser um soropositivo.

O jurista Stoco (2014, p. 149) defende que:

Quando o agente sabe de sua condição também sabe que ao manter relação sexual com seu parceiro, sem os devidos cuidados, estará transmitindo a ele e o condenando a suportar todas as circunstâncias de ser um soropositivo. É improvável que alguém desconhece que um dos meios mais prováveis de contaminação da AIDS é por meio de relações sexuais. O dolo caracteriza-se pela consciência e vontade dirigidas a um fim ou resultado ilícito. É a ofensa de um dever preexistente de forma consciente e desejada. No dolo direto, o agente busca o resultado, ele quer que o dano aconteça e age ou omite para isso, já no dolo eventual o seu principal desejo não é o resultado, não anseia por provocar o dano, mas o prevê e não se importa nem faz nada para impedir que ele ocorra.

Desse modo, ao manter relações sexuais sem os cuidados necessários e sem comunicar o parceiro, o agente mesmo que não queira, transmitirá o vírus de forma dolosa, pois assumiu o risco de fazê-lo. Nesse caso, tem-se o dolo por omissão.

4 CONCLUSÃO

Para que seja configurado o dano moral pela transmissão do vírus HIV entre parceiros, é necessário, primeiro a existência dos elementos motivadores da responsabilidade civil, quais sejam, a ação ou omissão, o nexo causal e o dano. Presentes esses três elementos, é possível a partir do dano moral buscar a compensação da vítima.

Entretanto, não é qualquer ação ou omissão que ocasionará um prejuízo que configure o dano. O dano moral possui uma relação direta com a dignidade da pessoa humana prevista no ordenamento jurídico. Esta é um valor inerente a cada indivíduo, direito de todos e princípio constitucional, tendo sua efetivação a partir dos direitos de personalidade, como a integridade física. A violação deste princípio, ao causar dor, sofrimento e angústia à vítima, caracteriza o dano moral.

A partir do momento que se configura o dano moral, não há possibilidade de retorno ao estado anterior, mesmo ressarcindo à vítima, diferente de quando ocorre o dano moral exclusivamente patrimonial, pois entende-se que o bem violado não pode ser quantificado em dinheiro da mesma forma, uma vez que consiste em uma qualidade intrínseca do ser humano, logo não pode ser ressarcido, mas sim compensado, dado que tal valor jamais restituirá a dignidade da vítima, mas terá como objetivo amenizar o sofrimento.

A AIDS é uma doença, ainda hoje, temida por conta das complicações que a acompanham, tanto no corpo humano, como o enfraquecimento do sistema imunológico do portador do vírus HIV, quanto na vida pessoal e social do indivíduo, pois o preconceito dos demais impossibilita de certa forma que o infectado possa viver uma vida comum.

A configuração do dano pela transmissão do vírus HIV em um relacionamento amoroso é mais severa, pois o parceiro envolvido emocionalmente quando infectado, sofre as consequências da conduta negligente ou imprudente do agente, uma vez que houve além da violação da honra, privacidade, intimidade, também foi afetada a confiança. Contudo, para que seja possível compensar o dano causado, deve-se considerar presentes os elementos da responsabilidade civil, visto que a compensação é apenas uma forma de reestabelecer o equilíbrio jurídico ao atribuir ao agente a responsabilidade do dano, bem como a obrigação de compensar.

O parceiro que tem comportamentos de risco, como manter relações sexuais com vários(as) parceiros(as), fora do relacionamento, sem o uso de preservativos, ou usuários de drogas injetáveis compartilhando seringas, tem a condição de prever que é um portador do vírus, e ao manter relações sexuais, sem a devida proteção, com o seu parceiro, age de maneira negligente e imprudente, pois sabe que vai transmitir o vírus. Nesses casos, é possível a aplicação do dano moral, bem como atribuir ao agente o dever se compensação.

Dessa forma, a configuração de dano moral somente ocorre nos casos em que o agente age com culpa, onde apesar de não ter conhecimento de sua condição de soropositivo, teria a possibilidade de prevê-lo, ou quando age com dolo, tendo como objetivo o fim danoso, nesse caso contaminar seu parceiro.

Outra situação ocorre quando o agente sabe da sua situação de soropositividade, não comunica o parceiro e mantém relações sexuais sem a devida proteção, desse modo, é evidente que a conduta se caracteriza como dolosa, pois o agente sabia que transmitiria o vírus, e queria o resultado danoso, não se importando com as consequências.

Insta ressaltar que apenas configura dano moral se o agente não comunicou o parceiro da sua condição de soropositivo, ou prática ou praticava comportamentos de risco, do contrário não se há por que falar em responsabilização.

Desta forma, conclui-se a AIDS não deve ser definida como uma sentença de morte, mas sim apenas como agravo que pode ser tratado e controlado por meio de medicamentos. Quanto ao transmissor, a partir do momento que a conduta, independente de culpa ou dolo, preenche os elementos da responsabilidade civil, o agente passa a ter o dever de compensar a dignidade da vítima.

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