RESUMO: O presente trabalho em questão tem como relevância social principal analisar os limites de intervenção que são impostos ao Estado no que tange ao bloqueio judicial do WhatsApp, dentro da perspectiva da Investigação Criminal. Amplia a discussão de alguns direitos fundamentais e princípios pertinentes à temática em questão, buscando esclarecer se houveram as limitações impostas e respeito aos princípios na hora da investigação. Analisa se as legislações que são impostas, serão aplicadas de forma pertinente, conforme o que pede o Estado Democrático de Direito, bem como se os princípios foram respeitados em cada decisão registrada ou ferem os preceitos constitucionais. Observa as fontes legislativas competentes ao tema, os princípios constitucionais. Analisar em quais os momentos cabem o bloqueio judicial do WhatsApp por meio de investigação criminal. Demonstrar algumas posições, tanto favoráveis quanto contrárias referentes ao que o Estado impõe no bloqueio judicial do WhatsApp. Abordar os principais princípios e direitos fundamentais para que os meios de investigação sejam feitos de forma correta, sem que se tenha obstrução da justiça. Estudar as fundamentações utilizadas nas decisões judiciais que levam à suspensão do aplicativo.

Palavras-chave: Investigação. Obstrução. Justiça. WhatsApp.

ABSTRACT: The main social relevance of this work in question is to analyze the limits of intervention that are imposed on the State with regard to the judicial blockade of WhatsApp, within the perspective of the Criminal Investigation. It broadens the discussion of some fundamental rights and principles pertinent to the theme in question, seeking to clarify whether there were the limitations imposed and respect for the principles at the time of investigation. It analyzes whether the laws that are imposed will be applied in a relevant manner, according to what the Democratic Rule of Law requests, as well as whether the principles have been respected in each decision registered or violate the constitutional precepts. It observes the relevant legislative sources on the subject, the constitutional principles. Analyze the moments are the legal blockade of WhatsApp through criminal investigation.  Demonstrate some positions, both favorable and contrary regarding what the State imposes on the judicial blockade of WhatsApp. Address the main principles and fundamental rights so that the means of investigation are done correctly, without obstruction of justice. Study the grounds used in court decisions that lead to the suspension of the application.

KEYWORDS: Research. Obstruction. Justice. WhatsApp.

1 INTRODUÇÃO

O direito digital é um ramo novo e difundido, pois todos os outros ramos são incorporados e agregados, então o cerne do trabalho descrito no trata de dados e privacidade em mídia digital e enfoca o direito geral. Proteção de dados pessoais.

Aproximam-se as normas, aplicações, informações e relações jurídicas advindas do mundo virtual. Em decorrência dessa influência mútua e da disseminação de informações sobre o meio digital, passou a ser um dever zelar pela legalidade das informações e dos contratos fornecidos pelos certificados digitais. Somando-se a essa tecnologia, está a competência em fornecer aos operadores legítimos ferramentas de computação que simplificam e melhoram suas tarefas.

No entanto, argumenta-se que tal tecnologia reformou e facilitou muito a ocorrência de crimes como violação de direitos autorais, difamação, difamação e as trágicas consequências da difamação, até mesmo assassinato, que para muitos foi apenas uma continuação do que já havia sido visto.

Sabe-se que o Judiciário utiliza meios virtuais para realizar seus objetivos, apresentar-se por meio de redes sociais, realizar o processo judicial eletrônico, celebrar contratos e impugnar as partes por meio do sistema WhatsApp, entre outros. Neste caso, deve-se levar em consideração que qualquer decisão que impeça o funcionamento dos aplicativos afeta o funcionamento da própria instituição.

Como argumento contra a ingerência do Estado, não só viola o direito fundamental à privacidade, como também viola o direito fundamental à comunicação previsto no artigo 5º da Constituição Federal, independentemente da comunicação entre cidadãos em suas relações particulares, seja a comunicação comercial ou aquela entre os servidores públicos em todo o país, para os fins de suas atividades funcionais.

No mesmo sentido, argumenta-se que não foi seguido o princípio da proporcionalidade e da prudência, nem o bem comum, que constitui o bem coletivo, o bem maior, pelo qual a maioria, a coletividade, prejudica seu comportamento. um pequeno grupo de criminosos. Posições favoráveis ​​incluem posições onde o equilíbrio entre os direitos fundamentais de liberdade de comunicação e segurança conduz ao predomínio deste último, dada a proteção dos interesses comuns sobre o indivíduo.

O estudo trata de um tema atual onde a lei, a doutrina e a jurisprudência somente caminham para um entendimento que possa garantir direitos sem prejudicar os demais cidadãos.

Assim, buscou-se   compilar   os   entendimentos   favoráveis   e   contrários   à intervenção, neste caso, a fim de colaborar com o avanço dos estudos nessa matéria, dentro da ciência jurídica.

2 DO CONCEITO DE DIREITO DIGITAL

Para um primeiro entendimento é necessário conceituar o que é Direito Digital, que segundo Alves (2009) nada mais é do que “resultado da relação entre a ciência do Direito e a Ciência da Computação sempre empregando novas tecnologias. Trata-se do conjunto de normas, aplicações, conhecimentos e relações jurídicas, oriundas do universo digital.” O Direito Digital surgiu com intuito de regular a relação da pessoa humana com a tecnologia, de forma, que, ainda que fosse difícil acompanhar o avanço da sociedade, manter-se atualizado uma vez que se tornaria um ramo requisitado.

O instituto denominado “privacidade” tem evoluído cada vez mais nas legislações, sendo elas internacionais e nacionais. No entanto, ainda necessita ser discutido, pois a população almeja por direitos que os amparem, desse modo será visto a importância da privacidade e como foi evoluindo ao longo dos anos e décadas. Neste sentido, Maciel explicita bem a relevância de se tratar sobre o histórico do Direito Digital e a privacidade.

Para compreendermos a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais no Brasil, fundamental fazermos uma volta ao passado e encararmos como a privacidade tornou-se um direito fundamental, sujeito à proteção pelo estado jurisdicional e como permaneceu ou, até mesmo, tornou-se ainda mais importante com o avanço das tecnologias. (MACIEL, 2019, p.7)

O Direito Digital e a privacidade no Brasil têm um longo histórico, já no ano de 1824, como a Constituição do Império já se falava na privacidade, principalmente no que se referia ao Segredo de Carta e a Inviolabilidade da Casa, pois são termos materiais e, na época, já havia necessidade de rompimento de matéria física.

Maciel (2019, p. 07) explica que:

naquele momento, a privacidade estava submetida a um conceito mais lastreado na propriedade, ou seja, a carta magna protegia o meio físico e não o conteúdo em si. Por isso, vê-se apenas referência ao sigilo da correspondência e à inviolabilidade do domicílio. Perceba-se que não há uma proteção da privacidade por si só, pelo seu conteúdo ou por um aspecto mais subjetivo. O que se protegia ali era a invasão, o ato de romper barreiras físicas.

O surgimento do Direito Digital decorre das relações sociais e do alcance dentro e fora do seu meio de atuação, as mudanças mui rápidas em curto espaço de tempo forçam uma característica a ser construída; a da celeridade de leis em torno das sociedades altamente informatizadas tal o impacto causado por essa busca de saída normativa. Como acertadamente resumiu o professor Paiva “sem a ajuda atual da informática entrariam em colapso”.

2.1 1 Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/2011)

Em 2011 vigorou a Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/2011), que para Maciel (2019, p. 11):

[...] trouxe a definição de informação pessoal como sendo aquela relacionada à pessoa natural identificada ou identificável, determinando aos órgãos públicos e entidade do poder público a proteção da informação sigilosa e pessoal, observando a sua “disponibilidade, autenticidade, integridade e eventual restrição de acesso.

A Lei nº 12.527, sancionada em 18 de novembro de 2011, regulamenta o direito constitucional de acesso dos cidadãos às informações públicas e é aplicável aos três poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios. Esta Lei representou um importante passo para a consolidação do regime democrático brasileiro e para o fortalecimento das políticas de transparência pública.

A Lei institui como princípio fundamental que o acesso à informação pública é a regra, e o sigilo somente a exceção. Para garantir o exercício pleno do direito de acesso previsto na Constituição Federal, a Lei define os mecanismos, prazos e procedimentos para a entrega das informações solicitadas à administração pública pelos cidadãos. A Lei igualmente determina que os órgãos e entidades públicas deverão divulgar um rol mínimo de informações proativamente por meio da internet.

É valido relatar sobre o caso da atriz Carolina Dieckmann, que no ano de 2012 teve seu computador invadido por hackers e espalharam suas fotos íntimas. Naquele ano o caso tornou-se conhecido nacionalmente, sendo sancionada a Lei 12.732/2012, intitulada Lei Carolina Dieckmann que tem como objetivo tipificar penalmente a invasão nos dispositivos informáticos que tenham como objetivo obter vantagens ilícitas ou excluir e adulterar informações sem autorização do titular dos dados, no entanto, haveria aumento de pena caso a invasão resulta-se na obtenção de conteúdo considerado de natureza privada.

Com a instituição do Marco Civil da internet, não se explicou expressamente o que seria o dado pessoal. No entanto, a Lei Geral de Proteção de Dados traz em seu conceito que o dado pessoa é “qualquer informação relacionada à pessoa natural identificada ou identificável”.

3 DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PERTINENTES AO BLOQUEIO JUDICIAL

Para um primeiro entendimento é necessário conceituar o que é Direito Digital, que segundo Alves (2009) nada mais é do que “resultado da relação entre a ciência do Direito e a Ciência da Computação sempre empregando novas tecnologias. Trata-se do conjunto de normas, aplicações, conhecimentos e relações jurídicas, oriundas do universo digital.” O Direito Digital surgiu com intuito de regular a relação da pessoa humana com a tecnologia, de forma, que, ainda que fosse difícil acompanhar o avanço da sociedade, manter-se atualizado uma vez que se tornaria um ramo requisitado.

Para Pinheiro (2010, p. 67):

A grade de ensino da graduação em direito não mais atende às exigências atuais do mercado de trabalho. Como passar cinco anos sem ser instruído sobre Privacidade Online, Crimes Eletrônicos, Territorialidade em Fronteiras da Informação, Coleta de Provas Eletrônicas, Processo Eletrônico, Fisco Eletrônico, Uso Social dos Direitos Autorais, Consumidor Online, Legítima Defesa na Internet, Perícia Digital, Distinção de Dolo e Culpa em Equipamentos computacionais, e tantos outros temas que desafiam o pensamento jurídico vigente no Brasil e também no mundo?

O Direito Digital e a privacidade no Brasil têm um longo histórico, já no ano de 1824, como a Constituição do Império já se falava na privacidade, principalmente no que se referia ao Segredo de Carta e a Inviolabilidade da Casa, pois são termos materiais e, na época, já havia necessidade de rompimento de matéria física.

Maciel (2019, p. 07) explica que:

naquele momento, a privacidade estava submetida a um conceito mais lastreado na propriedade, ou seja, a carta magna protegia o meio físico e não o conteúdo em si. Por isso, vê-se apenas referência ao sigilo da correspondência e à inviolabilidade do domicílio. Perceba-se que não há uma proteção da privacidade por si só, pelo seu conteúdo ou por um aspecto mais subjetivo. O que se protegia ali era a invasão, o ato de romper barreiras físicas.

Já em 1988, a Constituição Federal promulgou a Privacidade aos Dados Pessoais, na qual é prevista no rol de direitos fundamentais, vide:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

13 X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; [...]

No mesmo sentido, a Constituição também traz prevista no seu rol o Habeas Data, sendo este um remédio constitucional que consta no artigo 5º, com intuito de assegurar que o cidadão tenha direito de ter acesso a dados e informações suas que estão sendo utilizados pelo governo ou até mesmo por empresas privadas. Vide rol do artigo 5º, inciso LXXII que diz:

LXXII - conceder-se-á habeas data:

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

Em 2011 vigorou a Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/2011), que para Maciel (2019, p. 11):

[...] trouxe a definição de informação pessoal como sendo aquela relacionada à pessoa natural identificada ou identificável, determinando aos órgãos públicos e entidade do poder público a proteção da informação sigilosa e pessoal, observando a sua “disponibilidade, autenticidade, integridade e eventual restrição de acesso.

É valido relatar sobre o caso da atriz Carolina Dieckmann, que no ano de 2012 teve seu computador invadido por hackers e espalharam suas fotos íntimas. Naquele ano o caso tornou-se conhecido nacionalmente, sendo sancionada a Lei 12.732/2012, intitulada Lei Carolina Dieckmann que tem como objetivo tipificar penalmente a invasão nos dispositivos informáticos que tenham como objetivo obter vantagens ilícitas ou excluir e adulterar informações sem autorização do titular dos dados, no entanto, haveria aumento de pena caso a invasão resulta-se na obtenção de conteúdo considerado de natureza privada.

Com a instituição do Marco Civil da internet, não se explicou expressamente o que seria o dado pessoal. No entanto, a Lei Geral de Proteção de Dados traz em seu conceito que o dado pessoa é “qualquer informação relacionada à pessoa natural identificada ou identificável”.

Para Maciel (2019, p. 30) dado pessoal é conceituado como

toda informação que pode identificar um indivíduo ainda que não diretamente. Portanto, incluem-se na referida definição, por exemplo, os números de Internet Protocol – IP, número de identificação de funcionário dentro de uma empresa, e até mesmo características físicas. Isso em razão da presença do léxico “identificável”, que amplia a definição de dados pessoais.

Já Bioni (2019, p. 119) vem conceituando o que seriam dados sensíveis e sua importância.

Os dados sensíveis são uma espécie de dados pessoais que compreendem uma tipologia diferente em razão de o seu conteúdo oferecer uma especial vulnerabilidade: discriminação. Quando se pensa em dados que exprimem a orientação sexual, religiosa, política, racial, estado de saúde ou filiação sindical, surge a preocupação em haver distinção ou diferenciação de uma pessoa por conta de tais aspectos da sua personalidade. Ainda que, assim como um dado anônimo pode se tornar um dado pessoal, um dado “trivial” pode também se transmudar em um dado sensível; particularmente, quando se têm disponíveis tecnologias (e.g., Big Data) que permitem correlacionar uma série de dados para prever comportamentos e acontecimentos, tal como ocorreu com a loja de departamentos que identificou quais consumidoras estariam grávidas, precisando, inclusive, o período gestacional. É possível, portanto, identificar individualidades mais sensíveis das pessoas, tais como orientação sexual, raça e estado de saúde, a partir de informações triviais.

No entanto, vale destacar que, atualmente, há outro tipo de dado (anônimo), no qual Maciel e Bioni conceituam com conforme diz a Lei Geral de Proteção de Dados.

Também não é considerado dado pessoal o dado anônimo, considerado como aquele em que o indivíduo “não possa ser identificado, considerando a utilização de meios técnicos razoáveis e disponíveis na ocasião de seu tratamento”. Um dado pessoal pode deixar de ser alvo de proteção, caso seja anonimizado, com a “utilização de meios técnicos razoáveis e disponíveis no momento do tratamento, por meio dos quais um dado perde a possibilidade de associação, direta ou indireta, a um indivíduo”. Ainda, deixa de ser anônimo um dado, se o “processo de anonimização ao qual foi submetido for revertido, utilizando exclusivamente meios próprios, ou quando, com esforços razoáveis, puder ser revertido”.

Para melhor compreensão, é necessário demonstrar posições jurídicas das quais se posicionam a favor da Intervenção do Estado. O caso a seguir trata-se de uma nota emitida pelo Tribunal de Justiça de Sergipe:

O Juiz da Vara Criminal de Lagarto, Marcel Maia Montalvão, determinou, nesta segunda-feira, 02.05, nos autos do Processo nº 201655000183, que tramita em segredo de Justiça, a suspensão de 72 horas dos serviços do aplicativo WhatsApp, em todo território nacional. Segundo a decisão, as operadoras devem efetivar a suspensão imediatamente após a intimação. O magistrado atendeu a uma medida cautelar ingressada pela Polícia Federal, com parecer favorável do Ministério Público, em virtude do não atendimento, mesmo após o pedido de prisão do representante do Facebook no Brasil, da determinação judicial de quebra do sigilo das mensagens do aplicativo para fins de investigação criminal sobre crime organizado de tráfico de drogas, na cidade de Lagarto/SE. O Juiz informou ainda, que a medida cautelar está baseada nos arts. 11, 12, 13 e 15, caput, parágrafo 4º, da Lei do Marco Civil da Internet. (TJSE, 2016)

Vale ressaltar  o   argumento   de   violação   do   Princípio   da Proporcionalidade ou Razoabilidade neste caso em concreto. O Professor Pedro Lenza, em sua   obra, elucida   com   maestria   esse   Princípio   de   fundamental   importância, que   serve   de parâmetro nos julgamentos dos magistrados. Assim vejamos seu trabalho:

Ao expor a doutrina de Karl Laenz, Coelho esclarece: “utilizado, de ordinário, para aferir   a   legitimidade   das   restrições   de   direitos,   muito   embora   possa   aplicar-se, também, para dizer do equilíbrio na concessão de poderes, privilégios ou benefícios, o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, em essência, consubstancia uma   pauta   de   natureza   axiológica   que   emana   diretamente   das  ideias   de   justiça, equidade, bom senso, prudência,  moderação,  justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive de âmbito constitucional; e, ainda, enquanto princípio geral do direito, serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico”. Trata-se de princípio extremamente importante, especialmente na situação de colisão entre valores constitucionalizados. Como   parâmetro,   podemos   destacar   a   necessidade   de   preenchimento   de   3 importantes   elementos:   a)   necessidade:   por   alguns   denominada   exigibilidade,   a adoção da medida que possa restringir direitos só se legitima se indispensável para o caso concreto e não se puder substituí-la por outra menos gravosa; b) adequação: também chamado de pertinência ou idoneidade, quer significar que o meio escolhido deve atingir o objetivo perquirido; c) proporcionalidade em sentido estrito: sendo a medida necessária e adequada, deve-se investigar se o ato praticado, em termos de realização   do   objetivo   pretendido, supera   a   restrição   a   outros   valores constitucionalizados.   Podemos   falar   em   máxima   efetividade   e   mínima   restrição. Finalmente, lembramos   dois   importantes   dispositivos   legais   que   explicitamente adotam o princípio da proporcionalidade (que, no  plano constitucional,  não  está enunciado de modo formal e categórico, mas decorre do devido processo legal, em sua acepção substantiva – artigo 5º, LIV); (LENZA, 2012, p. 159/160).

O professor de Direito, Carlos Aurélio Mota de Souza, da UNESP, sustenta que o bem comum, antes de tudo, contempla o bem supremo das comunidades, o fim mais elevado para o qual tendem as ações sociais do homem, tornando-se critério de elaboração de leis justas. Outra questão muito importante a ser considerada é a de que o bem comum não é a soma dos bens particulares. Assim vejamos sua sustentação:

Uma imagem clássica e clara para a compreensão do conceito de bem comum pode ser encontrada na antiguidade, na obra do filósofo grego Parmênides, que viveu entre o V e o IV século a.C. Parmênides afirma que o “Ser” se apresenta ao mesmo tempo Uno (Todo ou Universal) e Múltiplo (Partes ou Particulares). Por exemplo, em qualquer organismo vivo uma célula é um todo em si mesma, mas contém partes menores que a integram. Um órgão vital é um todo em si, mas parte de um ser maior:   o   corpo   humano.   O   próprio   homem, dotado   de   vida   física, psíquica e espiritual, é um ser completo, uma unidade ou individualidade que não está só, mas convive   com   outros   homens   e   mulheres   e   com   eles   forma   outras   entidades   ou unidades, que   podem   ser   uma   comunidade (singular) ou   uma   coletividade (a sociedade em geral). São um ser-para outros seres. Portanto, as células, os órgãos e os   seres   são   partes   inseridas   num   todo   mais   amplo, num   Universo, como as sociedades dos povos (o universo político) e o conjunto de planetas (o Universo planetário   ou   galáctico).   Entre   o   Uno   e   o   Múltiplo   subsiste   uma   relação   de complementaridade, uma dialética de vida, pela qual as duas entidades convivem em estado natural – e não podem deixar de conviver, sob pena de perecimento do ser (a falência de um órgão faz o corpo perecer). Assim, o todo tem deveres para com as partes (Justiça distributiva), e as partes em  relação  ao todo (Justiça social), bem como   as   partes   têm   deveres   entre   si   (Justiça   comutativa),   e   ambas   têm, reciprocamente, direitos, conforme a teoria aristotélica sobre a Justiça. Além disso, o bem comum se identifica com o Bem supremo, bem geral, bem de todos, interesse público e expressões correlatas. Está contraposto aos bens das partes, ou seja, bens ou interesses particulares, sem os anulares, pois um dos fins últimos do bem comum é garantir a cada um a sua perfeição para servir a comunidade.

Segundo Jacques Maritain (em: A pessoa e o bem comum), ele não é sequer “a simples coleção dos bens privados, nem o bem próprio de um todo, que somente diz respeito a si próprio e sacrifica as partes em seu proveito. O bem comum da cidade é sua comunhão no bem-viver; é, pois, comum ao todo e às partes, sobre as quais ele transborda e as quais devem tirar proveito dele”. A   terceira   constatação é   de   que   os   governantes   devem   ter   dois   olhares:   para   o interesse   geral   e   para   os   interesses   particulares.   O   interesse   particular   não   é necessariamente   mal, mas, por   natureza, é “menos   belo   e   menos   divino   que   o interesse comum”, conforme afirmou Aristóteles em Ética a Nicômaco. Em Política, ele   identifica   interesse   comum   com   interesse   mútuo, por   estar   fundado   na reciprocidade dos serviços prestados. Na politeia, governo da maioria, os homens agem em prol do interesse comum, e as leis da cidade são justas quando assumem como   finalidade   o   bem   comum.   Para   distinguir   bem   comum   de   bem   particular, Johannes Messner – jurista e político austríaco – associa os conceitos de “ser” e “valor”.   “O   bem   comum” –   afirma   – “é   uma   realidade   social   com   categoria supraindividual de ser e valor, em virtude da pluralidade dos membros da sociedade que   dela   dependem   no   seu   ser humanamente   perfeito;   o   bem   particular   é   uma realidade com categoria de ser e valor suprassocial, própria da pessoa humana”. Essas normas acentuam o caráter do bem comum expresso no dever de solidariedade das   partes   no   interior   do   todo   familiar,   por   exemplo:   o   amor,   a   convivência, assistência, zelo material e moral, enfim, o cuidado com outro. Essa pauta de regras também oferece um conceito central que deve ser entendido como “somos todos irmãos”, fundamento do conceito de fraternidade (de frater, fratris, irmão). Não é uma   expressão   sentimental   ou   religiosa, mas   uma   categoria   jurídica   consagrada desde a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, ao afirmar que “os homens nascem e permanecem livres e iguais em direito”, ampliada em 1948, com a Declaração  Universal  dos  Direitos  Humanos, ao proclamar  que “Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão   e   consciência   e   devem   agir   em   relação   uns   aos   outros   com   espírito   de fraternidade”. Ainda na Declaração Universal dos Direitos Humanos, o art. 29, § 1º, afirma que “toda pessoa tem deveres para com a comunidade, em que o livre e pleno desenvolvimento de sua personalidade é possível”. É   interessante   notar   que   o   conceito   de   fraternidade   não   escapou   à   sensibilidade social   dos   nossos   constituintes:   já   no   preâmbulo   da   Constituição Brasileira instituíram um Estado democrático de direito destinado a construir uma sociedade baseada   em   “valores   supremos   de   uma   sociedade   fraterna,   pluralista   e   sem preconceitos,  fundada  na  harmonia social”,  tendo como objetivo fundamental  da República a construção de uma sociedade solidária (art. 3º, I). (DE SOUZA, 2012)

É necessário destacar que a decisão se deu em decorrência de investigação criminal a respeito do crime organizado de tráfico de drogas, que é equiparado a crime hediondo.

Outro caso semelhante aconteceu no Rio de Janeiro no ano de 2016, onde a juíza Daniela Barbosa Assumpção, da 2ª Vara Criminal de Duque de Caxias – TJRJ, determinou o bloqueio do aplicativo, porque a empresa Facebook, responsável pelo aplicativo, descumpriu determinação judicial para fornecer informações sobre uma investigação que estava sendo realizada na época.

Falando novamente do Marco Civil da Internet, conceitua-se a privacidade como aquilo que diz respeito a alguém em particular, a sua vida priva.

Para Maciel (2019, p. 47),

As tradicionais políticas de privacidade, costumeiramente publicadas com sem maiores reflexões, precisam se atentar à previsão do artigo 9º. São as políticas de privacidade que costumeiramente dão sustentação ao direito do titular de acesso facilitado às informações sobre o tratamento de seus dados, devendo serem disponibilizadas de forma clara, adequada e ostensivas [...].

Portanto, salienta-se que se os crimes mostram um desprestigio para o combate à obstrução de justiça, os termos de crime devem ser repensados e suas penas também. É necessário que o Direito faça uma adaptação às novas tecnologias e desafios, no entanto, que não sejam feitas gambiarras de interpretação. É necessário pensar na coletividade em busca de soluções pontuais, para que outros problemas deste tipo sejam evitados.

3.1 Dos julgados sobre bloqueio do WhatsApp

A Constituição já estabelece que sigilo das comunicações telefônicas não é absoluto, sendo que a relativização desses direitos é confirmada pelo Supremo Tribunal Federal, que tem o entendimento de que o direito à privacidade não é absoluto e deve ceder diante do interesse público, como é observado em vários julgados, por exemplo, RE 464.182/RS, relator Ministro Cezar Peluso; AI 627.751/SC, relator Ministro Marco Aurélio; RE 219.780/PE, relator Ministro Carlos Velloso; AI 710.106/SP, relatora Ministra Ellen Gracie e AI 655.298-AgR/SP, relator Ministro Eros Grau, este assim ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. SIGILO BANCÁRIO. QUEBRA. PROCEDIMENTO LEGAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. Controvérsia decidida à luz de normas infraconstitucionais. Ofensa indireta à Constituição do Brasil. 2. O sigilo bancário, espécie de direito à privacidade protegido pela Constituição de 1988, não é absoluto, pois deve ceder diante dos interesses público, social e da Justiça. Assim, deve ceder também na forma e com observância de procedimento legal e com respeito ao princípio da razoabilidade. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (BRASIL, STF, 2007)

Conforme já descrito, o aplicativo para smartphones WhatsApp é usado para comunicação, com mensagens de texto, imagens, vídeos e conversa de voz, similares a ligações telefônicas.

Para os ministros da Terceira Turma do STJ, o sigilo das comunicações somente poderá ser levantado: por decisão judicial, no caso de necessária investigação criminal ou instrução processual penal (artigo 5º, inciso XII, da CF); mediante consentimento dos participantes; ou nos casos em que “(...) a exposição das mensagens tiver como objetivo resguardar um direito próprio do receptor”, sendo necessário analisar o caso concreto nessa última hipótese, para ponderar se o direito à liberdade de informação ou o direito à privacidade prevalecerá.

É interessante chamar atenção para o entendimento do STJ em matéria de processo penal. As turmas especializadas em direito penal vêm firmando seu entendimento pela ilicitude da prova obtida a partir do acesso a mensagens trocadas por meio do WhatsApp sem que tenha havido autorização judicial para tanto, por entender que a conduta viola as garantias constitucionais da intimidade e da vida privada.

De acordo com a Sexta Turma, "[e]ventual exclusão de mensagem enviada (na opção ‘Apagar somente para Mim’) ou de mensagem recebida (em qualquer caso) não deixa absolutamente nenhum vestígio, seja no aplicativo, seja no computador emparelhado, e, por conseguinte, não pode jamais ser recuperada para efeitos de prova em processo penal, tendo em vista que a própria empresa disponibilizadora do serviço, em razão da tecnologia de encriptação ponta-a-ponta, não armazena em nenhum servidor o conteúdo das conversas dos usuários".

Diante do volume de informações trocadas diariamente via WhatsApp, o entendimento da Terceira Turma do STJ delineia e atualiza o conceito de sigilo das comunicações assegurado constitucionalmente, constituindo importante avanço na proteção das garantias constitucionais à privacidade e à intimidade dos emissores de mensagens eletrônicas.

Contudo, embora não tenha sido abordado com profundidade no acórdão, os ministros da Terceira Turma consideraram os casos em que será necessário a um dos polos das conversas mantidas no WhatsApp usar seu conteúdo para defender o próprio direito, hipótese em que será mitigada a ilicitude da divulgação pública de prints de conversas sem que haja autorização dos envolvidos ou autorização judicial.

Por entender que o risco causado pelo uso da criptografia ainda não justifica a imposição de soluções que envolvam acesso excepcional ou ainda outras soluções que diminuam a proteção garantida por uma criptografia forte, penso que não há como obrigar que as aplicações de internet que ofereçam criptografia pontam a ponta quebrem o sigilo do conteúdo de comunicações.

Em maio de 2016, uma decisão da Vara Criminal de Lagarto (SE) havia determinado que as operadoras de telefonia fixa e móvel bloqueassem o aplicativo por 72 horas. A determinação do bloqueio foi motivada porque a empresa não havia cumprido uma ordem judicial anterior de fornecimento de conteúdo de conversas que subsidiariam uma investigação. Posteriormente, o bloqueio foi revertido pelo TJ sergipano.

Em julho do mesmo ano, outra decisão, desta vez da 2ª Vara Criminal de Duque de Caxias, também determinou a suspensão do aplicativo. A decisão foi derrubada no Supremo, pelo ministro Ricardo Lewandowski, à época presidente da Corte.

A ADI 5.527 foi proposta pelo Partido Liberal (à época, Partido da República) para questionar a constitucionalidade de dispositivos do Marco Civil. Essa ação é relatada pela ministra Rosa Weber.

Em especial, preocupa a legenda os dispositivos que serviram para fundamentar as decisões que determinaram o acesso a troca de mensagens e as ordens de suspensão do aplicativo no país. São eles: o parágrafo 2º do artigo 10 (segundo o qual o conteúdo de comunicações privadas “somente poderá ser disponibilizado mediante ordem judicial”) e o artigo 12, incisos III e IV. Eles preveem a hipótese de suspensão temporária e proibição do exercício das atividades da empresa que desrespeitar a lei e os direitos à privacidade.

Já a ADPF 403 discute se a decisão de Duque de Caxias violou ou não preceito fundamental — no caso, o inciso IX do artigo 5º da Constituição da República, segundo o qual “ é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”. Ela é relatada pelo ministro Fachin.

Em síntese, a utilização das mensagens eletrônicas como meio de prova ainda encontra cenário nebuloso a ser delineado pela jurisprudência, a exemplo das ponderações trazidas pela Sexta Turma do STJ sobre a possível ausência de autenticidade das mensagens trocadas por meio do WhatsApp e sua completa invalidade como meio de prova. Com o avanço da tecnologia, espera-se que a jurisprudência enfrente, cada vez mais, questões como as tratadas nesse julgamento, que desafiam os conceitos definidos pelo legislador e levam à necessidade de o Judiciário interpretá-los.

4 CONCLUSÃO

Considerando tudo o que foi abordado neste artigo, há uma clara contradição na questão de suspender o WhatsApp, pois, por um lado, é assegurada a proteção dos dados do usuário, os direitos e garantias do indivíduo e o interesse público. Por outro lado, porque os juízes aplicaram esta medida de suspensão porque a empresa WhatsApp impossibilitou o fornecimento das informações solicitadas pelos juízes nos casos descritos em acima.

Assim, há uma óbvia contradição entre princípios onde, por um lado, a supremacia do interesse público e, por outro, a privacidade, intimidade, dignidade humana, proporcionalidade e liberdade de comunicação.

Nesse sentido, os magistrados não podem impor apenas o artigo 12 da referida lei, considerando que a finalidade desse artigo é proteger os usuários, ou seja, na hipótese de violação do disposto nos artigos 10 e 11 acerca de sua imagem, privacidade, intimidade ou honra. Portanto, eles não podem usá-lo como uma ferramenta para criar incerteza e violar seus direitos.

Ressalta-se que é necessário equilibrar os princípios do tratamento justo e aderente às regras básicas do Estado Democrático de Direito, o que não foi seguido nas medidas de suspensão aqui analisadas anteriormente, onde milhões de usuários foram lesados ​​e sua privacidade. também foi comprometido.

No entanto, se fica clara a desproporcionalidade das ordens de suspensão, onde aplicam sanções em todo o território do país, mas não respeitam a distribuição de suficiência, necessidade e proporcionalidade em seu verdadeiro sentido, são contrárias às conquistas democráticas trouxeram. cerca de. A Constituição Federal de 1988 e os princípios de um estado justo e igualitário, porque a ordem extrapola os direitos fundamentais e assegura e atinge toda a sociedade, que não está relacionada com a atividade principal, sofre sanções, que muitas vezes não; feito ciente e cuja privacidade e intimidade foram violadas.

Com base no exposto, conclui-se que restringir o acesso ao aplicativo de mensagens WhatsApp é uma violação real dos princípios do Estado Democrático de Direito, pois sufoca os direitos e garantias individuais de milhões de usuários, como a liberdade de expressão e comunicação recebe uma cláusula de ferro e sua privacidade não é totalmente respeitada para atingir outro objetivo, por outro lado, constatou-se que essa meta não foi alcançada mesmo com essa medida desproporcional e ineficaz.

A observância do princípio da proporcionalidade é fator importante para a tomada de uma decisão justa, que alcance objetivos públicos e proteja os direitos fundamentais, o que neste caso não é seguido.

Conforme já afirmado neste artigo, uma decisão justa significa que ela segue as diretrizes do devido processo legal e baseia-se na cooperação para construir um processo democrático em que as partes devem agir juntas, mostrando que o efeito do conflito é apresentado como uma garantia. e não apenas uma surpresa, porque o raciocínio estruturado é necessário acima de tudo.

4 REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição Federal, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm

BRASIL. Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais. Brasília, DF: Presidência da República, 2018.

BRASIL. LEI Nº 12.965. Brasília, DF: Presidência da República, 2016.

BRASIL. Serviço Federal de Processamento de Dados, SERPRO e LGPD: segurança e inovação.

BIONI, Bruno Ricardo, Proteção de dados pessoais: a função e os limites do consentimento – Rio de Janeiro: Forense, 2019.

DE SOUZA, Carlos Aurélio Mota. Bem Comum, bem de todos. Chave de Leitura Direito, Revista       Cidade       Nova, nº 10. Publicado em outubro. 2012.

LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 1988.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional. 16. ed. rev., atual, e ampl.  – São Paulo: Saraiva, 2012.

MACIEL, Rafael Fernandes. Manual Prático sobre a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (Lei nº 13.709/18) - 1ª Edição. Goiânia: RM Digital Education, 2019.

PINHEIRO, Patricia Peck. Direito Digital. São Paulo. Saraiva, 2010.