RESUMO: Este artigo aborda os posicionamentos antagônicos que prevalecem atualmente nos precedentes dos Tribunais Superiores acerca da aplicação da causa de aumento do repouso noturno ao furto qualificado. O que antes era uníssono na jurisprudência pátria ganhou novos contornos após uma girada no posicionamento do Superior Tribunal de Justiça.

Palavras-chave: Divergência jurisprudencial. Furto qualificado. Repouso noturno.

1 INTRODUÇÃO

Ao crime de furto, previsto no artigo 155 do Código Penal, foi elencada a causa de aumento de pena de um terço, quando cometido no período de repouso noturno (§1º). Embora tenha sido redigida abaixo do tipo simples, previsto no caput, muito se discute sobre a possibilidade de sua incidência também na modalidade qualificada do furto (§4º).

Sobre o viés doutrinário, grandes doutrinadores pátrios, a exemplo de Rogério Greco e Nelson Hungria, defendem a impossibilidade de se admitir o uso da majorante ao furto qualificado, em razão da posição topográfica adotada pelo legislador, sendo essa a posição prevalecente na doutrina. Por outro lado, rebate estudiosos, como Guilherme de Souza Nucci, ao argumentar que apenas a localização da norma no diploma não é capaz de afastar a aplicação do aumento, quando houve o enquadramento da conduta na situação de maior reprovabilidade.

Já a jurisprudência possuía histórico aliado à primeira corrente retromencionada, tendo o Superior Tribunal de Justiça (STJ) caminhado ao longo de mais de uma década nesse sentido (2000-2013). Contudo, a partir de 2014, alterou-se esse entendimento, para seguir a linha aceita no Supremo Tribunal Federal, que admite a aplicação da causa de aumento de pena do artigo 155, §1º, do Código Penal tanto ao furto simples como ao qualificado.

Entretanto, nova virada aconteceu no segundo semestre de 2022, quando no julgamento de recursos especiais repetitivos (Tema 1.087), a Terceira Seção do STJ voltou ao seu posicionamento originário, excluindo a possibilidade de aplicação da majorante do repouso noturno à forma qualificada, criando, então, divergência jurisprudencial sobre o tema.

Ambos os posicionamentos possuem fundamentação sólida na sua proteção, como se verá na explanação do presente trabalho.

2 A PREVISÃO LEGAL DO CRIME DE FURTO E SEUS DESDOBRAMENTOS

O crime de furto tem previsão no Capítulo I, Título II, do Código Penal, sendo a primeira espécie, do gênero “Dos Crimes Contra o Patrimônio”, tipificada pelo legislador.

O artigo 155 deste diploma legal, por sua vez, traz a descrição do fato típico do furto e é dividido em caput e mais oito parágrafos, contemplando a forma simples do crime, majorantes, qualificadoras e privilégio, como se vê abaixo:

“DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO

CAPÍTULO I

DO FURTO

Furto

 Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.

§ 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico.

Furto qualificado

§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:

I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;

II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;

III - com emprego de chave falsa;

IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas

§ 4º-A A pena é de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos e multa, se houver emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum.            

§ 4º-B. A pena é de reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa, se o furto mediante fraude é cometido por meio de dispositivo eletrônico ou informático, conectado ou não à rede de computadores, com ou sem a violação de mecanismo de segurança ou a utilização de programa malicioso, ou por qualquer outro meio fraudulento análogo.  

§ 4º-C. A pena prevista no § 4º-B deste artigo, considerada a relevância do resultado gravoso:     

I – aumenta-se de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o crime é praticado mediante a utilização de servidor mantido fora do território nacional;    

II – aumenta-se de 1/3 (um terço) ao dobro, se o crime é praticado contra idoso ou vulnerável.   

§ 5º - A pena é de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior

§ 6º -  A pena é de reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos se a subtração for de semovente domesticável de produção, ainda que abatido ou dividido em partes no local da subtração.  

§ 7º  A pena é de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos e multa, se a subtração for de substâncias explosivas ou de acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego”.         

Pela ordem descrita no artigo, verifica-se que o legislador posicionou a causa de aumento de pena relacionada a prática do crime durante o período de repouso noturno logo abaixo do caput que traz o tipo penal simples. Apenas após dois parágrafos, é que se passou a expor os tipos qualificados.

A dúvida que surgiu, a partir disso, é se a opção feita pelo legislador na localização da referida majorante foi intencional, para fazer repercuti-la apenas na modalidade básica do furto, ou se o posicionamento não prejudica a sua incidência nas demais modalidades de furto previstas posteriormente.

3 FUNDAMENTOS PARA A APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO AO FURTO QUALIFICADO

O Supremo Tribunal Federal tem posicionamento tranquilo sobre a possibilidade de conjugar a majorante do repouso noturno com os crimes de furtos qualificados. A Corte Suprema entende que por serem qualificadoras de cunho objetivo concorrendo com uma majorante também objetiva, não há contradição lógica que possa obstar a convivência harmônica entre elas quando perfeitamente compatíveis com a situação fática. Ressalta, também, a inexistência de vedação legal a impedir a aplicação.

Outrossim, o STF considera que a posição topográfica dos dispositivos, por si só, não é critério suficiente para concluir pela incompatibilidade. Entende que essa mesma análise já foi antes realizada sobre a localização da privilegiadora do § 2º do artigo 155 do CP, que vem antes das qualificadoras, para aplicá-la em concomitância ao furto qualificado (Súmula 511 do STJ[1]), e da privilegiadora, disposta no § 1º do artigo 121 do Código Penal, que foi considerada aplicável ao homicídio qualificado (§2º).

Ou seja, a Corte Cidadã ressalta que, caso a ordem de dispositivos fosse realmente critério delimitador, não se poderia conceder os benefícios acima entabulados, pois a ratio decidendi é a mesma.

Curvando-se a esse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça modificou a orientação que vinha sendo adotada, até 2014, e passou a seguir a linha que admite a referida majoração do tipo qualificado, posição que perdurou até 2022, como se explanará no tópico seguinte.

Também na doutrina, há defensores da tese de que a hermenêutica jurídica a ser aplicada ao tipo deve chegar à conclusão de que é possível aplicar a causa de aumento do §1º aos tipos do §4º. Nesse sentido, narra Guilherme de Souza Nucci, ao considerar que

“a estrutura do tipo penal incriminador constitui-se da figura básica, comumente prevista no caput, sem a qual o crime inexiste, além de comportar variadas circunstâncias, particulares maneiras de se realizar a infração penal. Essas circunstâncias são formadas de elementos basilares e universais, tais como motivação do agente, comportamento da vítima, consequências da infração, meio de execução, atributos pessoais do autor (personalidade, conduta social, antecedentes), dentre outros.

Há uma gradação para valorar essas circunstâncias, iniciando-se pela política criminal adotada pelo legislador na construção do tipo incriminador. As mais relevantes, para determinado delito, são eleitas como qualificadoras ou privilégios, capazes de alterar a faixa de fixação da pena; as que vêm na sequência são as causas de aumento e de diminuição da pena, utilizadas para impor aumentos ou diminuições fracionados, por vezes fixos, noutras variados; em terceiro plano, restam as causas gerais, denominadas agravantes e atenuantes, previstas na Parte Geral, sem um montante predeterminado; finalmente, em caráter residual, estampam-se no art. 59 do Código Penal as denominadas circunstâncias judiciais.

Todas as circunstâncias podem ter diferenciado grau de valoração pela lei penal, mas, na essência, são exatamente as mesmas, ou seja, o motivo fútil (e sua conceituação) não se altera porque é agravante ou qualificadora. No caso de homicídio, atuar por motivação fútil configura qualificadora; porém, fosse um roubo, representaria uma agravante. O ingresso no local pretendido para um furto, valendo-se de arrombamento, simboliza uma qualificadora; fosse uma apropriação indébita, poderia significar uma circunstância judicial.

[...]

analisando a composição dos tipos penais, a única estrutura permanente e intangível diz respeito ao caput, representativo da figura básica do delito. No mais, deve-se interpretar cada um dos parágrafos constantes do tipo, de acordo com sua natureza jurídica, jamais pela singela posição

ocupada. Se primeiro, terceiro ou oitavo, pouco importa, pois o legislador não segue uma regra, bastando conferir os tipos existentes para constatar que qualificadoras ou privilégios podem ocupar o parágrafo primeiro, como podem estar no último parágrafo do artigo. O mesmo se diga das causas de aumento e diminuição. Somente as agravantes e atenuantes estão sempre na Parte Geral (arts. 61 a 65, CP), bem como as circunstâncias judiciais, no art. 59 do Código Penal.

[...]

não há motivo algum para se desprezar uma causa de aumento ou diminuição, quando perfeitamente compatível com a situação fática descrita por uma ou mais qualificadoras, pela simples razão topográfica. O mesmo não se deve fazer com relação às causas de diminuição, no tocante às qualificadoras” (Tratado Doutrinário e Jurisprudencial. Direito Penal: parte especial e legislação penal especial. São Paulo: RT, 2018, p. 283-285).

Sintetizando, portanto, os fundamentos dos defensores dessa tese, tanto da doutrina como da jurisprudência, têm-se os seguintes pontos:

a) a circunstância de a causa de aumento de pena referente ao cometimento do furto durante o repouso noturno encontrar-se topologicamente acima das disposições relativas ao furto qualificado não impede sua incidência;

b) a lesividade advinda do cometimento do furto qualificado durante o repouso noturno é maior que a do furto simples ocorrente no mesmo período;

c) a circunstância em que se dá a causa de aumento de pena pelo cometimento de furto

durante o repouso noturno guarda compatibilidade com o tipo penal furto, simples ou qualificado, não se constatando, nesse proceder, assimetria – seja de ordem objetiva seja de ordem subjetiva – quando da conjugação desses dispositivos na aplicação da pena.

Assim, percebe-se que a adoção desse posicionamento está pautada em argumentos sólidos, razão pela qual a tendência atual da Suprema Corte é de manter a orientação em apreço.

4 FUNDAMENTOS PELA INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO AO FURTO QUALIFICADO

Sob o enfoque doutrinário, prevalece o posicionamento de que a causa de aumento da pena do repouso noturno apenas se aplica ao furto simples. Assinam essa tese, grandes nomes como Fernando Capez, Damásio de Jesus, Cezar Roberto Bitencourt e Luiz Regis Prado. Nas palavras, também, de Rogério Grecco, a causa de aumento de pena do repouso noturno:

 “somente se aplica ao furto simples, não sendo permitida causa de aumento de pena nas hipóteses de furto qualificado. Isso porque, de acordo com a situação topográfica do parágrafo sub examen, fosse intenção de aplicá-la também às modalidades qualificadas, o aumento relativo ao repouso noturno deveria vir consignado posteriormente ao § 4º do art. 155 do Código Penal” (Curso de Direito Penal: parte especial. 14. ed., Niteroi/RJ: Impetus, 2020; v. II, p. 523).

Aliado a essa corrente, o Superior Tribunal de Justiça por muitos anos sustentou que a causa especial de aumento do § 1º do art. 155 do CP somente incidia sobre o furto simples, sendo, pois, descabida sua aplicação na hipótese de delito qualificado (art. 155, § 4º, do CP). Para tanto, considerava a posição sistemática dos dispositivos na construção do tipo penal e o fato de as circunstâncias que envolvem o furto previsto no § 4º já serem graves o suficiente para determinar justa punição ao autor da infração penal.

Após alguns anos curvado ao posicionamento do STF, a Corte Superior resolveu revisitar o tema, ao expor que a orientação que estava sendo adotada de aplicabilidade da majorante ao furto qualificado não era compatível com a melhor intepretação da norma, nem com o contexto social dela decorrente.

Considerou, então, a necessidade de nova construção de jurisprudência e o ideal momento de realização que se abria, que era através da via dos recursos especiais repetitivos, possibilitando a criação de um posicionamento judicial vinculatório com longevidade.

Foi, então, no julgamento do Tema 1.087, que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), fixou a seguinte tese:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. FURTO. PRECEDENTE JUDICIAL VINCULATÓRIO. REEXAME DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. NECESSIDADE. HERMENÊUTICA JURÍDICA. NÃO INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NO FURTO QUALIFICADO. AUMENTO DE PENA EM RAZÃO DE FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. DESPROPORCIONALIDADE.

1. Na formulação de precedente judicial, sobretudo diante de sua carga vinculatória, as orientações jurisprudenciais, ainda que reiteradas, devem ser reexaminadas para que se mantenham ou se adéquem à possibilidade de evolução de entendimento.

2. A interpretação sistemática pelo viés topográfico revela que a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, § 1º, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do CP.

3. A pena decorrente da incidência da causa de aumento relativa ao furto noturno nas hipóteses de furto qualificado resulta em quantitativo que não guarda correlação com a gravidade do crime cometido e, por conseguinte, com o princípio da proporcionalidade.

4. Tese jurídica: A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°).

5. Recurso especial parcialmente provido.

(REsp n. 1.888.756/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022.)

Ao se debruçar sobre os fundamentos já antes utilizados e que envolvem os métodos hermenêuticos sistemático-topográfico e teleológico, a Terceira Seção do STJ concluiu pela volta do posicionamento da inaplicabilidade do aumento pelo período noturno aos furtos qualificados.

Sobre o método sistemático-topográfico, o qual define a extensão interpretativa de um dispositivo legal considerando sua localização no conjunto normativo, entendeu que a técnica legislativa escolhida não pode ser desconsiderada pelo intérprete.  Para que fosse considerada aplicável a majorante no furto qualificado, deveria o legislador colocar o § 1º após a pena atribuída, o que não ocorreu. Se a qualificação do delito é apresentada em parágrafo posterior ao que trata da majorante, é porque o legislador optou por afastar a incidência desta em relação aos crimes qualificados previstos no seguinte § 4º.

Quanto ao método hermenêutico teleológico, o qual analisa o objetivo da norma e fins sociais a que se propõe, o precedente estabeleceu que é necessária a observância dos princípios da proporcionalidade e da taxatividade. Pela proporcionalidade, buscar-se-ia tanto evitar o excesso de punição como a proteção insuficiente aos bens jurídicos; enquanto pela taxatividade, a exigência é de que a norma positivada seja clara e precisa, a fim de fugir de discricionariedades, ao passo em que se facilita a compreensão dos destinatários.

Aplicando esses conceitos ao caso da majorante do furto noturno para as hipóteses do furto qualificado, tem-se como resultado um quantitativo excessivo, que ofende o princípio da proporcionalidade, pois se teria uma pena de 10 anos e 8 meses, patamar que inclusive é superior ao delito de roubo, crime de maior reprovabilidade, por afetar não só bens patrimoniais, mas também a integridade corporal.

Ainda sob o enfoque da proporcionalidade, o precedente do STJ trouxe a análise do viés da política criminal, por entender que a severidade da pena que seria imposta não contribuiria para a concretização do escopo preventivo, repressivo e reabilitatório do Direito Penal, pois  busca resolver as questões sociais mediante a exagerada edição da legislação penal e processual penal mais severa, sem considerar, de outra banda, as limitações do aparato estatal, relacionadas aos estabelecimentos prisionais e a sobrecarga dos tribunais, por exemplo.

Por outro lado, a ressaltou-se que não se ignora o fato de que a lesividade advinda do cometimento do furto qualificado durante o repouso noturno é maior que a do furto simples ocorrente no mesmo período e excluir a incidência da majorante também ofenderia o princípio da proporcionalidade. A solução encontrada para tanto foi a de considerar essa prática do furto durante o período de repouso noturno como circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria da pena (art. 59 do CP).

Com relação à análise da taxatividade na aplicação da causa de aumento da pena do art. 155, § 1º, do CP, a decisão expôs que não há precisão e clareza desejáveis, pois, a norma não trouxe elementos que lhe confiram extensão para que incida nas hipóteses do furto qualificado. Considerou que a extensão para tanto resultaria em um agravamento da situação do réu, o que destoa das garantias do Direito Penal.

Por fim, sobre o fundamento utilizado pela corrente que admite a aplicação da causa que argumenta pela equiparação das razoes de decidir usadas na jurisprudência do furto privilegiado -qualificado e do homicídio privilegiado-qualificado, para o atual posicionamento da Terceira Seção do STJ, não merece prevalecer. Isso porque se trata de hipóteses fático-jurídicas diversas, sendo a primeira de uma causa de aumento, uma norma penal incriminadora; e as outras, referem-se a normas penais não incriminadoras.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O tema apresentado nesse artigo é objeto de grandes discussões ao longo dos anos, tanto na doutrina como na jurisprudência, sendo que nesta última foi novamente palco para divergência, após ter se mantido por um tempo em tratamento uníssono nos Tribunais Superiores.

Com a tese firmada no Tema 1.087, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça reavivou os fundamentos nos quais se sustentam tanto a defesa da aplicação da causa de aumento de pena do § 1º do art. 155 do CP (furto praticado em período de repouso noturno) aos tipos qualificados (art. 155, § 4º, do CP), como a argumentação pela inaplicabilidade da majorante a essas espécies, posicionando-se no sentido da segunda linha.

Por outro lado, as últimas manifestações do Supremo Tribunal Federal, que foram anteriores ao mencionado precedente modificador, permanecem seguindo a tese da aplicabilidade, o que deve se manter.

Todavia, com relação à prática forense, ressalva-se que o cenário provável é pela prevalência do entendimento atual da Terceira Seção do STJ, pois como a sua orientação foi favorável ao réu, o Ministério Público não conseguirá levar a discussão para o STF, já que não cabe recurso extraordinário, por inexistir ofensa direta à Constituição Federal.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

GRECO, Rogério. Código Penal comentado. 14. ed. Niterói: Impetus, 2020, p. 523-524.

HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Vol. VII, p. 27.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense,

2020.

CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A causa de aumento de pena do § 1º do art. 155 do CP, além de se aplicar para os casos de furto simples (caput), pode também incidir nas hipóteses de furto qualificado (§ 4º). Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/afb0b97df87090596ae7c503f60bb23f>. Acesso em: 13/12/2022

BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Institui o Código Penal. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm#art155%C2%A71

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp n. 1.888.756/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022. Disponível em https://processo.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordaonum_registro=202002014981&dt_publicacao=27/06/2022)

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC n. 130.952/MG, relator Ministro Dias Toffoli, DJe de 20/2/2017. Disponível em https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=12437852