RESUMO: O objetivo deste artigo é analisar os aspectos da Emenda Constitucional nº 100 de 2019, que estabelece o dever de execução das programações previstas no orçamento. Para isto, aplicou-se o método dedutivo, com as técnicas de pesquisa documental e bibliográfica, através da análise da referida emenda constitucional e da doutrina que trata do orçamento fiscal e sua execução. Com a análise exploratória qualitativa, restaram demonstrados que o caráter impositivo do orçamento se restringiu as emendas parlamentares individuais e de bancada. É possível perceber uma tímida caminhada do orçamento público, partindo de uma lei formal para um instrumento de planejamento financiamento das políticas públicas.

Palavras-chave: Orçamento impositivo. Emendas parlamentares. Financiamento de programas. 

THE TAX PUBLIC BUDGET IN BRAZIL

ABSTRACT: The purpose of this article is to analyze aspects of Constitutional Amendment No. 100 of 2019, which establishes the duty to execute the schedules provided for in the budget. For this, the deductive method was applied, with the techniques of documental and bibliographic research, through the analysis of the aforementioned constitutional amendment and the doctrine that deals with the fiscal budget and its execution. With the qualitative exploratory analysis, it was shown that the budget's impositional character was restricted to individual and bench parliamentary amendments. It is possible to perceive a timid progress of the public budget, starting from a formal law to a planning instrument for the financing of public policies.

Keywords: Tax budget. Parliamentary Amendments. Program funding. 

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. NATUREZA JURÍDICA DO ORÇAMENTO PÚBLICO. 2. O ORÇAMENTO IMPOSITIVO NA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 100/2019. 3. OS CUSTOS DOS DIREITOS E A EXECUÇÃO ORÇAMENTÁRIA. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

1) INTRODUÇÃO.

Este artigo trata sobre o orçamento público e as relações entre a discricionariedade ou obrigatoriedade da sua execução por parte do Poder Executivo. Estabelecido no âmbito da emenda constitucional nº 100/2019, os §§ 10 e 11 do artigo 165 da CRFB/88 preveem a regra do dever de executar as programações orçamentárias, exceto na impossibilidade técnica justificada e com a exclusividade sobre as despesas primárias discricionárias.  

As despesas primárias são aquelas direcionadas ao financiamento das políticas públicas, investimentos e o custeio da máquina pública. Estas rubricas serão obrigatórias quando decorrerem de obrigações constantes da própria legislação, com os direitos individuais, investimentos mínimos constitucionais, a remuneração dos servidores públicos e o pagamento dos precatórios. Em outra face, serão discricionárias quando houver margem de oportunidade e conveniência para o gestor escolher onde o recurso será investido.

O orçamento impositivo baseia-se justamente na vinculação executiva destas despesas primárias discricionárias. Desse modo, o objetivo principal deste artigo é tratar como o orçamento impositivo foi desenhado na EC nº 100/2019. De início, percebe-se que a vinculação do orçamento fica restrita as emendas parlamentares individuais e de bancada, além das despesas primárias discricionárias, ficando o restante do orçamento na mera autorização para sua execução.

Desse modo, os recursos públicos são originários dos lançamentos de créditos fiscais, tributários e não tributários, que representarão os valores necessários para financiar as políticas públicas vocacionadas a concretização dos direitos fundamentais. Nesse sentido, o orçamento não cria receitas ou suas fontes, sendo, na verdade, responsável pelo planejamento e gestão dos gastos públicos, necessariamente realizados com eficiência e em vista do financiamento de direitos, pois os direitos possuem custos. A execução orçamentária deve ter por finalidade a eficiência dos gastos para direcionar ao financiamento de direitos.

Com rigor metodológico, utilizou-se o método dedutivo, com as técnicas de pesquisa documental e bibliográfica, por intermédio de uma pesquisa qualitativa e exploratória. A pesquisa esta concentrada nos textos legais, entendimentos consolidados no STF e nos debates acadêmicos.

Comprometida numa pesquisa exploratória, a análise documental se preocupou principalmente com o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal sobre as questões orçamentárias da natureza jurídica, impositividade do orçamento e custeio de direitos. No plano doutrinário, o estudo foi concentrado nas principais publicações acadêmicas sobre o assunto objeto deste artigo.

De tal modo, este artigo foi estruturado em três seções, iniciando pela análise da natureza jurídica e evolução no tratamento dado ao orçamento público para, em seguida, dispor sobre o orçamento impositivo com suas características e consequências entre os Poderes da República. Por fim, será tratada a relação entre os custos dos direitos e a execução das dotações orçamentária.   

1. A NATUREZA JURÍDICA DO ORÇAMENTO PÚBLICO.

A concretização de direitos, invariavelmente, necessita de uma fonte de custeio suficiente para financiar as políticas públicas. Os recursos públicos são derivados em sua maioria das exações fiscais, de natureza tributária ou não, e dos créditos públicos, investimentos obtidos através do endividamento público.

Realizar quaisquer direitos classificados como um fazer ou uma abstenção do Estado exige a necessária fonte de custeio para arcar com os investimentos financeiros necessários (WANG, 2008, p. 562-563). Essa fonte de custeio é a receita pública, que pode ser classificada como todo ingresso disponível no patrimônio público para fazer frente aos gastos públicos.

Esta receita será prevista e a despesa fixada no mecanismo jurídico denominado de orçamento público, que consiste no “instrumento de planejamento do Estado que permite estabelecer a previsão das suas receitas e a fixação das suas despesas para um determinado período de tempo” (ABRAHAM, 2021, p. 298). O próprio conceito nos traz a ideia central de que o orçamento e sua execução devem ser realizados de forma planejada, no sentido de que o gasto público seja direcionado a concretização de direitos fundamentais.

O orçamento não cria ou revoga receitas públicas, que são arrecadadas através das exações fiscais tributárias ou não tributárias. As exações fiscais, tributárias ou não são estabelecidas em lei específica, não orçamentária, que institui a exação, delimita os contribuintes e o fato gerador.

A lei orçamentária é aprovada para vigência em um período anual, conforme artigo 165, § 8º da CRFB/88. Assim, o planejamento orçamentário está intrinsecamente ligado à concretização dos direitos fundamentais, já que autoriza o gasto em determinada política pública. Materializado através de lei, de iniciativa do Poder Executivo, com debate e aprovação pelo Poder Legislativo e sujeita ao controle de constitucionalidade por parte do STF, a natureza jurídica do orçamento é alvo de vários debates doutrinários.

De um lado, há o entendimento do orçamento como lei formal, como o magistério do professor Ricardo Lobo Torres (2011, p. 177):

A teoria de que o orçamento é lei formal, que apenas prevê as receitas públicas e autoriza os gastos, sem criar direitos subjetivos e sern modificar as leis tributárias e financeiras, é, a nosso ver, a que rnelhor se adapta ao direito constitucional brasileiro; e tem sido defendida, principalmente sob a influência da obra de Jèze, por inúmeros autores de prestígio, ao longo de muitos anos e sob várias escrituras constitucionais.

Por outro lado, apesar da consolidação da ideia do orçamento como lei formal, importa destacar que há críticas quanto a esta classificação e contribuições doutrinárias no sentido de reconhecer tanto a atuação do Poder Legislativo como a possibilidade de controle pelo Poder Judiciário (CARVALHO; LOCHAGIN; SILVEIRA, 2016, p. 72), como sintetizado:

Cabe ressaltar que a posição doutrinária de que o orçamento é lei meramente formal não é imune a críticas. No âmbito jurisprudencial, os argumentos foram expostos na ADI 4.048/DF. Na doutrina, é comum encontrar-se a defesa da teoria tradicional do orçamento como lei formal. Uma compreensão mais adequada das funções orçamentárias do Parlamento, porém, indica que o orçamento não pertence exclusivamente ao âmbito material do Poder Executivo, prevendo-se diversas interferências do Parlamento e mesmo seu poder final de decisão em matéria orçamentária.

O § 10 do artigo 165, inserido pela EC nº 100/2019, tem o potencial de alterar esta natureza jurídica de lei forma, ao dotar pelo menos as despesas primárias discricionárias com o caráter impositivo, na linha do entendimento do professor Valdecir Pascoal (2019):

A partir desse novo regramento pode-se dizer que a natureza do orçamento publico no Brasil passa a ser, em regra, impositiva. Doravante, como a Constituição deixa inconteste o dever de executar as referidas despesas, os gestores encarregados de sua execução devem envidar todos os esforços e meios necessários para cumpri-lo. Neste sentido, dado o alcance geral do novo regramento constitucional, infere-se que seriam ate desnecessárias as regras especiais de impositividade atinentes particularmente as emendas parlamentares (art. 166), na medida em que a obrigação ampla assinalada no citado §10 já alcançaria as próprias despesas derivadas das referidas emendas.  

Em resumo, a posição jurisprudencial e doutrinária entende a lei do orçamento como meramente forma, apesar do reconhecimento da atuação do Poder Legislativo no debate e decisão final sobre os termos da lei orçamentária anual. Este entendimento é explicado pelo no trecho da doutrina (CARVALHO; LOCHAGIN; SILVEIRA, 2016, p. 91) abaixo:

Consolidados os projetos parciais de orçamento, o chefe do Executivo, concordando com a proposta final, encaminhará o projeto de lei orçamentária, via mensagem, ao Poder Legislativo, dando início, portanto, à fase legislativa da elaboração orçamentária. A fase legislativa se inicia, portanto, com o recebimento do projeto de lei orçamentária pelo Poder Legislativo e termina com a promulgação da lei orçamentária.

De tal modo, os Poderes Executivo e Legislativo possuem a atuação delimitada de acordo com a sua competência constitucional, estando cada um com suas atribuições na construção do orçamento. Nesse sentido, o professor Fernando Scaff (2014, p. 45) nos ensina:

Desta forma, podem  ser  realizadas  emendas  ao  projeto  de  lei  do  orçamento  anual caso sejam indicadas as fontes de recursos necessárias para amparar a modificação, considerando apenas anulações de receitas, porém, mesmo assim, é vedado ao Parlamento promover  alterações  sobre  o  “serviço  da  dívida”,  ou  seja,  no  montante  estabelecido  no  Projeto  de  Lei  Orçamentária  Anual  para  pagamento  de  juros  aos  credores. O que for estabelecido pelo Poder Executivo é o que valerá, de forma imune a qualquer deliberação parlamentar.

Por certo, o orçamento não é um ato meramente político e sujeito ao simples crivo formal do Poder Legislativo. Na verdade, a conversão da proposta de em lei orçamentária anual limita a discricionariedade da Administração Pública, que deverá executar as dotações orçamentárias nos montantes e rubricas postos neste instrumento financeiro.

2) O ORÇAMENTO IMPOSITIVO NA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 100/2019.

Em reforço a natureza jurídica da lei orçamentária, a EC nº 100/2019 estabeleceu que fosse da Administração o dever de executar as programações orçamentárias referentes às despesas primárias discricionárias, exceto quando houver justificado impedimento de ordem técnica ou superarem a previsão das metas fiscais ou limites de despesas previstos na LDO.

Sobre a ideia brasileira de orçamento impositivo e a EC nº 100/2019, o professor Carlos Gasparini (2020, p. 2/3) é didático ao afirmar:

O modelo impositivo defende, portanto, que a programação orçamentária aprovada deve ser necessariamente executada, ou seja, sua realização não é opcional, exceto por questões específicas, definidas em lei. Dito de outra forma, o orçamento deve ser rigorosamente cumprido. Segundo os defensores dessa corrente, a imperatividade orçamentária traria mais previsibilidade e segurança jurídica, tanto para a administração pública, como para prestadores de serviços e cidadãos. Assim, o modelo teria o poder de fortalecer e aperfeiçoar a governança pública, tornando-a  mais  transparente  e  potencializando sua accountability.

Os defensores  do  orçamento  autorizativo,  por  sua  vez,  reiteram  que  não  há  sentido  em  impor  obrigatoriedade  de  gastos  quando  a  sua  fonte  de  financiamento  é  incerta. Assim, o orçamento impositivo poderia impedir ajustes fiscais necessários, em virtude de flutuações econômicas, e impor metas e programas inexequíveis. Além disso, alegam que a flexibilidade é inerente ao processo de execução orçamentária e imprescindível à governabilidade e que a impositividade da lei orçamentária engessa a política econômica e esvazia o papel do Poder Executivo na elaboração e execução do orçamento.

Neste ponto, importa diferenciar os momentos da elaboração e da execução do orçamento. A elaboração fica sujeita ao debate político do Poder Legislativo, enquanto a execução da Lei Orçamentária Anual ficará na responsabilidade do Poder Executivo. Cabe destacar, neste passo inicial, que a disponibilidade de recursos públicos é essencial para efetivar os direitos fundamentais, fato que reverbera na necessidade de planejar e direcionar os gastos públicos na concretização dos direitos fundamentais. Sobre a temática da disponibilidade de recursos públicos e o financiamento de direitos fundamentais, o professor Fernando Scaff (2005, p. 88-89) nos ensina:

Verifica-se, portanto, vários pontos de contato entre os conceitos de mínimo existencial e de direitos fundamentais sociais em sociedades periféricas como a brasileira, que possui uma enorme desigualdade econômica e social. No Brasil, como em vários países periféricos, as carências sociais e econômicas por parte de grandes parcelas da população e as desigualdades sociais dentro do mesmo país atingem níveis alarmantes, que faz com que seja necessário um esforço ingente para a ultrapassagem desta situação de iniquidade.

Neste sentido, é imperioso notar que o conceito de mínimo existencial ancorado no primado da liberdade, deve possuir maior amplitude naqueles países que se encontram na periferia do capitalismo. Afinal, só pode exercer com plenitude a liberdade, mesmo no âmbito do mínimo existencial, quem possui capacidade para exercê-la. E para que seja possível este exercício de liberdade jurídica é necessário assegurar a liberdade real (Alexy), ou a possibilidade de exercer suas capacidades (Amartya), através dos direitos fundamentais sociais.

 Deste modo, e paradoxalmente, verifica-se que quanto mais desigual economicamente for a sociedade, maior a necessidade de assegurar os direitos fundamentais sociais àqueles que não conseguem exercer suas capacidades (ou liberdades reais) a fim de lhes assegurar o direito de exercer suas liberdades jurídicas. Para assegurar o “mínimo existencial” no âmbito positivo (status positivus libertatis) é imperioso garantir o status de direito fundamental aos direitos sociais. Sem isso, os direitos fundamentais serão letra morta, pois se configurarão em liberdades jurídicas, sem possibilidade fática de exercício por grande parte da sociedade. Grande parte da população será parcialmente excluída da comunidade jurídica, pois não poderá exercer seus direitos, mas será compelida a cumprir seus deveres para com o Estado e as demais parcelas da sociedade.

O atual cenário orçamentário do Brasil aponta para um orçamento híbrido, com a previsão de despesas em caráter facultativo, quando a discricionariedade executiva analisará a oportunidade e conveniência de realizar a despesa, ou de modo vinculado, hipótese na qual será obrigatória a realização do gasto público naquele período de tempo. Ao estabelecer que a LOA contenha apenas a previsão da receita e a fixação da despesa, o § 8º do artigo 165 da CRFB/88 reforça o caráter autorizativo do orçamento, pois, como lei formal, não cria direitos nem deveres.

Nessa via entre a natureza autorizativa ou impositiva do orçamento, reconhecemos a existência tanto de normas impositivas e quanto de normas autorizativas nas leis orçamentárias, conforme nos ensina o professor José Maurício Conti (2019, p. 192-193):

Com efeito, não é mais possível deixar de reconhecer o caráter material da lei orçamentária, ante as inúmeras funções por ela exercidas no âmbito do planejamento, gestão e controle, cujos dispositivos contêm autorizações, proibições e determinações, e vinculam a ação do administrador a perseguir os objetivos e metas, e afastar, pelo critério da concretude de uma lei orçamentária, o seu controle de constitucionalidade.

Nesse sentido já caminha a jurisprudência, o que é de suma importância para permitir aquele que é um dos mais importantes avanços em curso em matéria orçamentária – o controle de constitucionalidade. Uma evolução que ainda não se completou e é fundamental para dar maior credibilidade e segurança jurídica às leis orçamentárias.

O controle de constitucionalidade das leis orçamentárias, inicialmente não admitido pela nossa Suprema Corte, por reconhecê-la como leis formais, “de efeitos concretos”, passou a ser aceito, com o surgimento das primeiras decisões admitindo a possibilidade de controle de constitucionalidade da lei orçamentária. Cabe destaque à ADI 2.925, que reconheceu “adequado o controle concentrado de constitucionalidade quando a lei orçamentária revela contornos abstratos e autônomos, em abandono ao campo da eficácia concreta”, mas a inflexão mais significativa deu-se na ADI 4.048, já citada no início deste texto, leading case que não deixa mais dúvidas sobre a possibilidade de controle de constitucionalidade das leis orçamentárias, reconhecendo que estas não podem ficar insuscetíveis de controle judicial, embora ainda não reconheça por completo a possibilidade de amplo controle de conteúdo das normas orçamentárias.

Esta discricionariedade do gasto cria alguns problemas como a ineficiência na aplicação dos recursos públicos e a necessidade de acordos políticos para pleitear destinação de verbas aos entes subnacionais. Vocacionados a resolver esta deficiência, algumas alterações foram realizadas no texto constitucional para obrigar o cumprimento de algumas despesas previstas nas leis orçamentárias.

Inicialmente, a Emenda Constitucional nº 86/2015 tratou de vinculação da execução da despesa referente às emendas individuais ao projeto de lei orçamentária, trazidas nos §§ 9º a 18 do artigo 166 da CRFB/88. A ampla discricionariedade do Poder Executivo na execução do orçamento foi mitigada, alterando a disputa de espaço entre os Poderes na definição de dotações orçamentárias para as políticas públicas.

Nesta EC nº 86/2015 criou-se o orçamento impositivo apenas para as programações orçamentárias oriundas de emendas parlamentares individuais. Esta previsão cria um piso, um mínimo de execução orçamentária que servirá de barganha política para a formação de maioria parlamentar. Também, ao limitar a obrigatoriedade de execução ao patamar de 1,2% da Receita Corrente Líquida a norma não se importa com a qualidade do gasto, mas sim com a saída do recurso, deixando ao largo a eficiência do gasto público, representando um flerte com a discricionariedade do orçamento tradicional.

A vocação da receita pública, ao fim e ao cabo, deve ser o financiamento e a concretização dos direitos fundamentais, previstos no próprio Texto Constitucional e que não podem ter sua eficácia negada. Neste sentido, os professores Emerson Moura e Jamir Ribeiro (2017, p. 236) são didáticos nesta passagem:

Condicionar a realização dos bens e interesses sociais à decisão política orçamentária importaria em ignorar a eficácia vinculativa de suas normas definidoras, submetendo a força normativa da Constituição à decisão dos poderes constituídos permitindo que frustrem a efetividade de seus preceitos com a não alocação dos recursos necessários a sua fruição sob alegação de exercício da conformação legislativa dos preceitos constitucionais.

Em outro vértice, se na dimensão do Estado-Orçamentário, há a necessidade da gestão dos recursos estatais, voltada à realização dos preceitos constitucionais no equilíbrio entre despesas e receitas públicas, tal alegada indisponibilidade financeira demonstra além de violação a proteção dos direitos sociais as próprias normas de planejamento e execução orçamentária.

Na verdade, os autores falam da eficácia vinculante do texto orçamentário pela matéria constitucional que busca financiar. Esta obrigatoriedade do § 9º do artigo 166 da CRFB/88 trata da obrigatoriedade de um gasto que representa a captura personalista de parte do orçamento para direcionar as verbas federais aos redutos municipais e estaduais dos parlamentares autores da emenda individual. Ao invés de obrigar o cumprimento das leis orçamentárias, a EC nº 86/2015 impôs o cumprimento das emendas individuais, representantes de pequena parcela do orçamento e aplicadas de forma dissociada ao planejamento das políticas públicas.

Posteriormente, a EC nº 110/2019, objeto do nosso estudo, acrescenta o § 12 do artigo 166 da CRFB/88 que obriga também a execução de até 1% da receita corrente líquida realizada no exercício anterior para todas as emendas de iniciativa de bancada de parlamentares de Estado ou do Distrito Federal. Contudo, a grande novidade desta alteração legislativa é o § 10 do artigo 165 da CRFB/88, que estende a impositividade da execução para todo o orçamento, devendo sua não execução ser motivada tecnicamente.

Não obstante, a EC nº 102/2019 incluiu no artigo 165 o § 11, que restringe o alcance do orçamento impositivo para as despesas primárias discricionárias, entendidas como aquelas não compreendidas nas obrigações constitucionais ou legais e relacionadas ao custeio da máquina pública (SOUZA; XAVIER; ARRUDA, 2020, p. 7).

Quanto à relevância das alterações empreendidas pela EC nº 100/2019 em relação a eficácia do gasto público e das relações de poder, o professor   Carlos Gasparini (2020, p. 4) conclui assim:

Ademais, essas mudanças não têm o condão de influenciar de forma relevante a relação entre os Poderes, pois não alteraram  as  demais  disposições  constitucionais  acerca   das   competências   de   cada   um.   Continuam à disposição do Executivo  mecanismos que podem ser utilizados para influenciar o Congresso. Ainda está sob a faculdade do Legislativo o uso de suas prerrogativas em matéria orçamentária.

Ainda é cedo para afirmar se o novo contexto vai alterar ou não a forma como se elabora e executa o orçamento no País. Caso as Casas Legislativas demonstrem, a partir desse movimento de auto empoderamento, disposição renovada em  participar  mais  efetivamente  da  definição  de  políticas  públicas  relevantes  ao  País,  é  possível  que  a  sociedade brasileira venha a colher frutos benéficos da mudança. Caso tenha sido uma mera demonstração de força, diante de um Executivo enfraquecido em suas bases de apoio e o Congresso se mostre acomodado diante da garantia de receitas para emendas, pode-se vislumbrar que nada mudou, apenas mais burocracia desnecessária foi criada. Nessa hipótese, a impositividade terá  sido  mais  uma  peça  de  ficção  em  nosso  orçamento.

Com assertividade, o caminho percorrido para o orçamento impositivo não buscou a eficiência do gasto público como seu ponto de chegada, mas esteve preocupado com a garantia das emendas parlamentares individuais e de bancada, ainda que não representassem melhoria no financiamento das políticas públicas.

De toda forma, o § 10 do artigo 165 da CRFB/88 apresenta um importante avança em busca da previsão de receita e fixação de despesa em montantes reais, que possam ser cumpridos, rompendo a ideia de que o orçamento poderia ser mera peça de ficção para passar a ser um importante mecanismo de planejamento e financiamento das políticas públicas.

3. OS CUSTOS DOS DIREITOS E A EXECUÇÃO ORÇAMENTÁRIA.

O fim último do Estado é financiar direitos e atingir ao máximo o nível de bem-estar social para a sociedade. Para financiar a realização destes direitos o Poder Público arrecada as exações fiscais, que correspondem à contribuição de cada cidadão para a realização do patrimônio público. Sobre a temática, com propriedade, Liam Murphy e Thomas Nagel (2005, p 116) tratam da redistribuição de renda através do investimento público:

A redistribuição não precisa se dar através da ação pública direta, mas pode ser feita dessa maneira, e é importante decidir se as transferências redistributivas serão feitas em dinheiro ou em espécie. Porém, mesmo deixando-se de lado as ações públicas de intenção especificamente redistributivas, haverá também consequências para o fornecimento público de bens cuja função não é a redistribuição. O financiamento destes bens pela receita dos impostos não atenderá mais somente à eficiência, como na discussão anterior, mas também a uma finalidade redistributiva.

Nessa seara de gasto público, importa destacar que não distinção entre os direitos positivos, de agir estatal, com os direitos negativos, as abstenções do Estado, já que ambos exigem recursos públicos vultosos para serem garantidos. Pegue-se como exemplo o gasto para realizar uma eleição, campanhas financiadas com recursos públicos ou a segurança pública. Em comum aos exemplos postos, todos são direitos negativos, de abstenção do Estado, mas que demandam um forte investimento. Sobre o tema, o professor José Casalta Nabais (2017, p. 12) nos ensina que:

Do ponto de vista do seu suporte financeiro, bem podemos dizer que os clássicos direitos e liberdades, os ditos direitos negativos, são, afinal de contas, tão positivos como os outros, como os ditos direitos positivos. Pois, a menos que tais direitos e liberdades não passem de promessas piedosas, a sua realização e a sua proteção pelas autoridades públicas exigem recursos financeiros.

Colocando luz no assunto, importa considerar o alto custo para a arrecadação das receitas públicas, fator que demanda um forte planejamento no direcionamento dos valores a serem aplicados no financiamento das políticas públicas. Quanto ao necessário planejamento e as consequências de executar as emendas parlamentares sem observar a eficiência do gasto público, os professores Luiz Blanchet e Mariane Lubke (2020, p. 107) defendem a importância do planejamento no gasto público:

Na medida em que perduram os critérios políticos (em sentido partidário) na indicação das prioridades para efetiva execução das programações orçamentárias e financeiras decorrentes de emendas parlamentares impositivas, coloca-se em xeque o próprio o planejamento da atividade do Estado anteriormente realizada por meio da lei orçamentária. Isto porque o processo de planejamento da lei orçamentaria tem início com a estimativa da receita para, então, alocar-se as despesas em determinados programas, projetos e atividades, de acordo com o interesse (público) almejado. Devem ser eleitas as prioridades de execução anual, incluídos os percentuais destinados à execução obrigatória das emendas impositivas34. Daí a necessidade de se mapear as políticas públicas a serem executadas a partir do orçamento, instituindo-se mecanismos eficientes de controle e verificação de resultados, que devem guardar compatibilidade com as metas anteriormente estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias e no plano plurianual.

Assim, a discricionariedade/liberalidade do poder executivo em determinar quais emendas serão empenhadas e quando serão empenhadas ao arrepio do texto constitucional, desprestigia o planejamento anteriormente realizado das ações do Estado veiculadas por meio de políticas públicas no orçamento anual. Na medida em que o poder executivo escolhe casuisticamente quais emendas parlamentares serão executadas, acaba por interferir de maneira reflexa na aplicação dos recursos públicos anteriormente programados, tornando o orçamento impositivo em meramente autorizativo.

Assim, os recursos públicos devem ser investidos de forma programada, de acordo com o planejamento e execução previstos nas leis orçamentárias, com a previsibilidade de gastos direcionada para o financiamento dos direitos fundamentais. Pelas ideias apresentadas neste trabalho vemos a relação entre a arrecadação, o planejamento e a execução dos gastos para realizar os direitos fundamentais.

Nesse sentido, podemos entender o investimento público como uma forma de fomentar a economia do bem-estar, baseada tanto na eficiência econômica para angariar os recursos públicos quanto na qualidade de sua distribuição. Sobre o tema, o professor Paulo Caliendo (2009, p. 219) é sucinto ao observar:

A economia do bem-estar (welfare economics) possui dois aspectos principais: a  eficiência  econômica (economic  efficiency)  e  a  distribuição  de  renda (income distribution). A eficiência econômica trata de “aumentar o tamanho do bolo econômico” (size of the pie), enquanto que a distribuição de renda pretende decidir “como dividir o bolo” (dividing up the pie).  A eficiência distributiva será  considerada  como  a  capacidade de distribuir melhor os bens para quem realmente precisa ou, conforme a linguagem econômica, para aqueles que ganham mais utilidade.

A utilização abusiva do caráter autorizativo das leis orçamentárias acaba por se confirmar como uma negação da concretização dos direitos fundamentais, tornando-se um ato inconstitucional e antijurídico a execução orçamentária afastada do planejamento como fator de redução das desigualdades e financiador de direitos.

Não deve ser confundida discricionariedade, que é a margem de decisão que o administrador possui dentro dos limites estabelecidos por lei, amparado em ato dotado de proporcionalidade, razoabilidade e motivação, com a mera arbitrariedade do Poder Executivo no cumprimento do orçamento.

É grande o desafio da expansão do controle da alocação de receitas, já que a execução orçamentária é marcada por algumas incertezas como: i) a variação na arrecadação da receita prevista; ii) as despesas não previstas; iii) as mudanças nas prioridades do governo; e iv) a administração do endividamento público (PINTO, 2014, p. 75).

O remanejamento de recursos entre as políticas públicas já denota a discricionariedade do gestor, estando à instabilidade do custeio submetida à análise conjunta de três vícios verificados na execução orçamentária realizada pelo Poder Executivo e a seguir tratadas.

Como primeiro vício, temos a ausência de planejamento na execução orçamentária, consistente na análise das prioridades e dos preceitos legais e constitucionais definidores de obrigações de fazer inadiáveis, reconhecendo a impossibilidade de atender a todas as demandas ao mesmo tempo, realizando-se também pela via democrática e transparente, conforme artigo 48, § 1º, inciso I da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Com isso, o princípio do mínimo existencial deve servir de moldura para a discricionariedade orçamentária, possibilitando a intervenção judicial para implementar os valores e direitos sociais previstos na Constituição da República de 1988, norte maior para a aplicação dos recursos públicos.

Somente após atingir o mínimo existencial é que se poderá ingressar na reserva do possível, reconhecendo a finitude dos recursos e a amplitude crescente das demandas, orientando o Estado para garantir um mínimo de direitos sociais para, a partir de então, utilizar a discricionariedade nos demais gastos[1].

Desse modo, a tutela coletiva de tais direitos, garantidos no processo judicial, é plenamente compatível. O controle judicial, que possibilita maior transparência, constrange as chamadas ‘janelas orçamentárias’, que são rubricas ínfimas previstas para os fins a que se propõem, como burla jurídica a necessidade de aprovação de crédito adicional, como as emendas parlamentares, feitas, no mais das vezes, sem dotação suficiente.

Dessa forma, a execução orçamentária não pode ser efetivada por atos imotivados e abusivos, apartados do planejamento das despesas públicas. Demonstradas todas estas falhas, o controle do cidadão e dos Poderes Legislativo e Judiciário, quando chamado e intervir, passa a ser cada vez mais necessário com vistas a garantir o mínimo existencial e a vinculação dos gestores as suas propostas orçamentárias.

De todo modo, não se pode ignorar a dificuldade no controle da execução orçamentária na forma planejada na lei do orçamento. Caberá o controle tanto na arrecadação, quanto na realização de despesas, na forma do artigo 75 da lei nº 4.320/64, bem como o cumprimento do programa de trabalho previsto nas leis orçamentárias.

Este controle deve ser em termos físico-financeiros, não apenas do ponto de vista jurídico e contábil. O controle da execução orçamentária deve ser exercido prévio, concomitante e posteriormente a execução orçamentária, tanto pelos Tribunais de Contas como pelos cidadãos, na forma do artigo 74, § 2º, da CRFB/88.

Por tudo dito nesta seção, a execução orçamentária deve ser feita observando a adequação do orçamento ao ordenamento constitucional para verificar a efetividade, que toma forma no atendimento as demandas públicas, e a eficiência, consistente na análise da relação entre custos e benefícios da conformidade orçamentária de distribuição das receitas entre as despesas, do gasto público na condução das políticas públicas e consequente financiamento da concretização de direitos fundamentais.

CONCLUSÃO.

Este artigo procurou analisar a inovação constitucional fomentada pela Emenda Constitucional nº 100 de 2019 quanto ao caminho percorrido rumo ao orçamento impositivo, que reduza a discricionariedade da execução, dotando a LOA de exigibilidade e o gasto público com eficiência.

O estudo permitiu inferir que, no sistema federativo de freios e contrapesos, o orçamento passa pela deliberação do Poder Legislativo e a execução por parte do Poder Executivo. O chefe do Poder Executivo apresenta seu projeto para que o Poder Legislativo faça a apreciação e votação, com a possibilidade de apresentar emendas e realocar dotações, com a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário neste rito orçamentário.

Atualmente, não podemos categorizar o orçamento como somente autorizativo ou impositivo. Na verdade, há elementos de ambos os modelos no nosso sistema orçamentário, sendo mais importante observar se cada Poder está cumprindo sua missão constitucional, ao invés de definir a natureza do orçamento. O financiamento de direitos através da realização das políticas públicas deve ser o fim último de todo gasto público.

De fato, a EC nº 100/2019 não instituiu um orçamento impositivo, visto que também cria exceções quando as emendas individuais ou de bancada estiverem em desacordo com a LDO sobre: i) as metas fiscais ou limites de despesas; ii) os casos justificados de impedimentos de ordem técnica; e iii) a restrição às despesas primárias discricionárias.

O próprio Poder Executivo não se compromete com o cumprimento do orçamento apresentado e aprovado no Legislativo, sendo a impositividade da execução orçamentária das emendas parlamentares individuais e de bancada apenas mais um reconhecimento da arbitrariedade da execução orçamentária.

Ainda, o caráter autorizativo da lei orçamentária dificulta o controle e serve de pretexto aos atos abusivos de violação das leis orçamentárias, principalmente no que toca a não execução de rubricas de despesas discricionárias.

Nesse contexto, verificamos cada um dos três principais vícios a execução orçamentária. O planejamento insuficiente, com dotação orçamentária aquém do realmente necessário para financiar o gasto, que labora para perpetuar a crença do orçamento como mera peça ficcional. A dificuldade de controle dos recursos alocados por parte dos demais poderes e dos cidadãos. Por fim, a execução orçamentária imotivada, consistente na priorizam de gastos em descompasso com o necessário planejamento de orientar as receitas públicas para a aplicação na concretização dos direitos fundamentais.

De tal modo, a aplicação das receitas orçamentárias deve ser regrada pela natureza normativa e a máxima eficácia dos direitos fundamentais, fato que vincula a atuação do gestor público ser realizada de forma motivada, razoável e proporcional ao planejamento previsto nas leis orçamentárias.

Enfim, mesmo após os acenos em direção à imposição orçamentária, temos que as reformas constitucionais não se preocuparam com a eficiência ou planejamento do gasto público, centrando os esforços nas relações políticas entre os legisladores e quem executa o orçamento, criando mecanismos para deixar impositivo o orçamento quando da previsão das emendas individuais e de bancada, além das despesas primárias discricionárias, relacionadas com a manutenção e custeio da máquina pública. O financiamento de direitos assumiu função coadjuvante nas reformas constitucionais sobre o orçamento.     

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