RESUMO: Previsto no artigo 28-A do Código de Processo Penal, incluído pelo Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019), o acordo de não persecução é uma espécie de negócio jurídico pré-processual entre a acusação e o investigado, que possibilita a resolução da questão criminal de maneira mais célere e equitativa para todas as partes. Para o oferecimento do acordo, são exigidos alguns requisitos materiais objetivos e subjetivos. Uma vez que o acordo é cumprido, respeitadas as condições estipuladas, o juízo competente decreta a extinção da punibilidade. É evidente que o acordo de não persecução penal estabeleceu uma mudança de postura dos atores judiciários, que antes era baseada no confronto, e agora abriu-se para uma lógica negocial e estratégica. Contudo, ainda há um debate na doutrina se o acordo trata de um direito subjetivo do acusado ou de uma atuação discricionária dispensada ao membro do Ministério Público. Com o objetivo de esclarecer essa questão, o texto procura demonstrar que o acordo de não persecução penal é, de fato, discricionariedade do Ministério Público que, analisando o preenchimento dos requisitos objetivos, poderá dar início à solução consensual.

Palavras-chave: Acordo de não persecução penal. Direito subjetivo. Discricionariedade. Ministério Público.

1.Surgimento do acordo de não persecução penal (ANPP) e a Lei nº 13.964/2019

O acordo de não persecução penal (ANPP) é uma espécie de negócio jurídico pré-processual entre a acusação e o investigado, que possibilita a resolução da questão criminal de maneira mais célere e equitativa para todas as partes. Existe um debate na doutrina se o acordo trata de um poder-dever do Ministério Público ou de um direito público subjetivo do acusado. Esse artigo visa esclarecer a questão discutida pela doutrina.

Prefacialmente, fazendo um breve histórico acerca do instituto do acordo de não persecução penal (ANPP), cumpre salientar que a Resolução nº 181, de 7 de agosto de 2017 (com alterações promovidas pela Resolução nº 183, de 24 de janeiro de 2018), foi editada pelo Conselho Nacional do Ministério Público, no exercício da competência fixada no art. 130-A, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, com a finalidade de dispor sobre instauração e tramitação do procedimento investigatório criminal a cargo do Ministério Público.

Dentre as inovações trazidas constou o acordo de não persecução penal (ANPP), destinado a solucionar de forma mais célere situações que envolvam crimes de pequeno e médio potencial ofensivo. De acordo com Aury Lopes (2021), trata-se de um verdadeiro “desentulhamento” da justiça criminal brasileira, o que requer uma postura diferente dos atores judiciários, antes baseada no confronto, que agora precisam abrir-se para uma lógica negocial e estratégica.

Inovando no Processo Penal, a mais recente Lei nº 13.964 de 2019, conhecida como “Pacote Anticrime”, inseriu o chamado acordo de não persecução penal no Código de Processo Penal, mais precisamente no art. 28-A, senão vejamos:

Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:  

I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo;

II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;   

III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); 

IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou 

V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada (BRASIL, 1941).

De fato, o instituto do acordo de não persecução penal (ANPP) é um instrumento de ampliação do espaço negocial na forma de um acordo celebrado entre o Ministério Público e o investigado, firmado, em regra, antes do início da ação penal, e homologado judicialmente, devendo o juiz designar uma audiência para verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade (art. 28-A, §4º, CPP). Esse acordo somente é permitido para certos tipos penais e obriga o investigado a preencher determinados requisitos. Uma vez que o acordo é cumprido, o juízo competente decreta a extinção da punibilidade. De igual forma entende Renato Brasileiro:

Cuida-se de negócio jurídico de natureza extrajudicial, necessariamente homologado pelo juízo competente – pelo menos em regra, pelo juiz das garantias (CPP, art. 3º-B, inciso XVII, incluído pela Lei n. 13.964/19) –, celebrado entre o Ministério Público e o autor do fato delituoso – devidamente assistido por seu defensor –, que confessa formal e circunstanciadamente a prática do delito, sujeitando-se ao cumprimento de certas condições não privativas de liberdade, em troca do compromisso do Parquet de não perseguir judicialmente o caso penal extraído da investigação penal, leia-se, não oferecer denúncia, declarando-se a extinção da punibilidade caso a avença seja integralmente cumprida (2020, p. 272).

Cabe destacar que o ANPP se diferencia da transação penal e da suspensão condicional do processo, outros institutos de negociação existentes no ordenamento jurídico brasileiro, que não exigem a confissão. Contudo, como os outros institutos, a aceitação e cumprimento do acordo não causam reflexos na culpabilidade do investigado, isto é, não gera reincidência ou maus antecedentes, registrando-se apenas para o fim de impedir um novo acordo no prazo de 5 anos (art. 28-A, § 2º, inciso III).

2.Pressupostos e requisitos do acordo

O caput do art. 28-A do Código de Processo Penal evidencia o primeiro pressuposto jurídico para o cabimento do acordo de não persecução penal, qual seja, que não seja caso de arquivamento ou, a contrario sensu, que exista nos autos da investigação penal (em sentido lato) prova da materialidade e indícios de autoria ou participação. O segundo pressuposto é a existência de confissão formal e circunstanciada da prática da infração penal pelo agente.

Em seguida, o dispositivo enumera os requisitos materiais objetivos do instituto, a saber: a) que não se trate de infração praticada com violência ou grave ameaça; b) que a pena mínima cominada no tipo seja inferior a 4 (quatro) anos (consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis); c) que não seja cabível a transação penal, nos termos da lei; d) que não seja caso de crime praticado no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticado contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.

Acerca dos requisitos materiais objetivos do acordo de não persecução penal, observa-se o teor dos Enunciados do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) e do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM). O Enunciado n. 29 estabelece que para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o art. 28-A, devem ser consideradas as causas de diminuição e aumento aplicáveis ao caso concreto. Já o Enunciado n. 23 fixa que cabe o acordo de não persecução penal nos crimes culposos com resultado violento, porquanto, nos delitos desta natureza, a conduta consiste na violação de um dever de cuidado objetivo por negligência, imperícia ou imprudência, cujo resultado é involuntário, não desejado e nem aceito pelo agente, apesar de previsível.

Há, ainda, requisitos materiais subjetivos, consistentes em: a) que o investigado não seja reincidente; b) inexistência de elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; c) que o investigado não tenha sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; d) que a celebração do acordo atenda ao que seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

3.Formalidades do ANPP

Há que se observar, ainda, como requisito formal ou procedimental, a formalização por escrito do acordo, o qual deverá ser firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor, com a qualificação completa do primeiro. Cumprida essa exigência, abre-se a possibilidade de ajustar, com o agente, a barganha processual, mediante as condições previstas nos incisos do caput, do art. 28 –A, do CPP, a serem ajustadas de maneira alternativa ou cumulativa. No acordo, deverá ser estipulado, de modo claro, as condições a serem cumpridas, eventuais valores a serem restituídos e as datas para cumprimento. Saliente-se que a confissão formal e circunstanciada deverá ser registrada em termo próprio, pelos meios ou recursos de gravação audiovisual, com o intuito de preservar a fidedignidade e transparência das informações colhidas para evitar posterior nulidade.

Atendidos os requisitos legais e depois de celebrado, por escrito, o acordo será submetido à homologação judicial, a fim de que, com a chancela do Poder Judiciário, seja ele devolvido ao Ministério Público e, na sequência, encaminhado ao juízo da execução penal (art. 28-A, §6.º). A vítima deverá ser intimada da homologação do acordo de não persecução penal e de seu descumprimento, pelo juízo competente, ainda que não exista dano ou bens a restituir, bem como nas hipóteses de impossibilidade.

4.Descumprimento das condições do ANPP

Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia (art. 28-A, § 10). O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo (art. 28-A, § 11).

Sobre o tema, eis o teor do Enunciado n. 27 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) e do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM): “Havendo descumprimento dos termos do acordo, a denúncia a ser oferecida poderá utilizar como suporte probatório a confissão formal e circunstanciada do investigado (prestada voluntariamente na celebração do acordo) ”.

Ainda, conquanto a execução do acordo seja feita perante o juízo da execução penal, nos termos do artigo 28-A, §6º, in fine, do CPP, a rescisão do acordo é da competência do juízo competente para a homologação:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A, § 6.º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. APLICAÇÃO DAS REGRAS ATINENTES À EXECUÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA. CUMPRIMENTO. JUÍZO QUE HOMOLOGOU O ACORDO. CONFLITO CONHECIDO PARA DECLARAR COMPETENTE O JUÍZO SUSCITADO.

1. O art. 28-A, § 6.º, do Código de Processo Penal, ao determinar que o acordo de não persecução penal será executado no juízo da execução penal, implicitamente, estabeleceu que o cumprimento das condições impostas no referido acordo deverá observar, no que forem compatíveis, as regras pertinentes à execução das penas.

2. Segundo pacífica orientação desta Corte Superior, a competência para a execução das penas é do Juízo da condenação. No caso específico de execução de penas restritivas de direitos, em se tratando de condenado residente em jurisdição diversa do Juízo que o condenou, também é sedimentada a orientação de que a competência para a execução permanece com o Juízo da condenação, que deprecará ao Juízo da localidade em que reside o apenado tão-somente o acompanhamento e a fiscalização do cumprimento da reprimenda.

3. Em se tratando de cumprimento das condições impostas em acordo de não persecução penal, a competência para a sua execução é do Juízo que o homologou, o qual poderá deprecar a fiscalização do cumprimento do ajuste e a prática de atos processuais para o atual domicílio do Apenado. 4. Conflito conhecido para declarar competente o JUÍZO FEDERAL DA 1.ª VARA CRIMINAL DE SÃO PAULO - SJ/SP, o Suscitado. (CC n. 192.158/MT, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 9/11/2022, DJe de 18/11/2022.)

5.Aplicação do ANPP a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019

O acordo de não persecução penal, por possuir como intuito impedir a judicialização criminal, e, ainda, considerando a limitação imposta pelo legislador ao usar o termo “investigado”, tem cabimento até o oferecimento da peça acusatória, desde que não seja caso de arquivamento. Em outra análise, as normas que tratam sobre o ANPP possuem natureza híbrida, ou seja, são normas de direito processual penal que, no entanto, também apresentam efeitos materiais.

Assim, a Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal, é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. As leis híbridas, como possuem reflexos penais, recebem o mesmo tratamento que as normas penais no que tange à sua aplicação no tempo. Logo, as normas híbridas não retroagem, salvo se para beneficiar o réu. De igual modo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 28-A DO CPP (ANPP). DENÚNCIA RECEBIDA. IMPOSSIBILIDADE. READEQUAÇÃO DAS PENAS ALTERNATIVAS. DESCABIMENTO. PRECEDENTES.

1. A decisão agravada revela-se consentânea com a jurisprudência deste Superior Tribunal, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos.

2. Quanto à aplicação do ANPP, a jurisprudência desta Corte firmou compreensão de que, considerada a natureza híbrida da norma e diante do princípio tempus regit actum em conformação com a retroatividade penal benéfica, o acordo de não persecução penal incide aos fatos ocorridos antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019 desde que ainda não tenha ocorrido o recebimento da denúncia (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 1.319.986/PA, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 18/5/2021, DJe 24/5/2021).

3. Caso em que não há nenhuma ilegalidade na substituição da pena privativa de liberdade realizada pela autoridade judiciária que, dentro dos limites da discricionariedade que lhe é conferida pela legislação penal e após proceder à análise das particularidades do caso concreto, decidiu pela imposição de duas penas restritivas de direitos (art. 44, § 2º, do CP).

4. Conforme a jurisprudência, inexiste direito subjetivo do réu em optar, na substituição da pena privativa de liberdade, se prefere duas penas restritivas de direitos ou uma restritiva de direitos e uma multa. E, se ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação. 5. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 642.819/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 17/11/2022.)

Então, a norma que instituiu o ANPP não retroage, salvo se for para beneficiar o réu. Desse modo, uma vez que o ANPP beneficia o acusado, pode ser aplicado para fatos ocorridos antes da vigência da Lei nº 13.964/2019, desde que ainda não tenha sido recebida a denúncia. No mesmo sentido é a lição de Renato Brasileiro de Lima (2020, p. 276): “o acordo pode ser celebrado durante a fase investigatória, tendo como limite temporal o oferecimento da denúncia”.

6.Recusa do Ministério Público em propor o acordo de não persecução penal

Ressalte-se que o legislador previu mecanismo de controle no âmbito do próprio Ministério Público, ao estabelecer no artigo 28-A, § 14, do CPP: “No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código”. Nesses casos, a instância de revisão ministerial poderá adotar as seguintes providências: a) oferecer denúncia ou designar outro membro para oferecê-la; b) complementar as investigações ou designar outro membro para complementá-la; c) reformular a proposta de acordo de não persecução, para apreciação do investigado; d) manter o acordo de não persecução, que vinculará toda a Instituição.

Portanto, a última palavra sobre o cabimento ou não do ANPP no caso concreto caberá ao Procurador-Geral de Justiça. Nesse sentido, os recentes acórdãos do Tribunal de Justiça de São Paulo:

Acerca do acordo de não persecução penal, trata-se de uma discricionariedade do Ministério Público, eis que o artigo 28-A do Código de Processo Penal dispõe que: “Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime (...)”. Ou seja, trata-se de um dispositivo legal não vinculante, não devendo o Poder Judiciário interferir na obrigatoriedade de sua aplicação. (TJSP; Habeas Corpus Criminal 2026314-51.2020.8.26.0000; Relator (a): Ricardo Sale Júnior; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Piracicaba - 1ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 05/04/2020; Data de Registro: 05/04/2020).

7.ANPP: discricionariedade do Ministério Público

O acordo de não persecução penal é resultado de convergência de vontades, com necessidade de participação ativa das partes, portanto, no entendimento de Renato Brasileiro (2020), não parece correta a assertiva de que se trata de direito subjetivo do acusado, sob pena de se admitir a possibilidade de o juiz determinar sua realização de ofício, o que, aliás, lhe retiraria sua característica mais essencial, qual seja, o consenso.

Em análise, verifica-se que a avaliação da pertinência e cabimento do acordo aventado deve ser feita caso a caso e a avaliação, no tocante à necessidade e suficiência do acordo em face do caso concreto, é privativa do Ministério Público, por exercer a titularidade exclusiva da ação penal, nos termos do art. 129, I, da Constituição Federal. É preciso sublinhar, na esteira do Enunciado n.º 21, PGJ –CGMP –Lei n.º 13.964/19:

A proposta de acordo de não persecução penal tem natureza de instrumento de política criminal e sua avaliação é discricionária do Ministério Público no tocante à necessidade e suficiência para a reprovação e prevenção do crime. Trata-se de prerrogativa institucional do Ministério Público e não direito subjetivo do investigado (PASSOS, et all, 2020, p. 03).

Infere-se, pois, que o Ministério Público tem o poder-dever de avaliar a admissibilidade de celebração de acordo com o fim de impedir a instauração de persecução penal. Dessa forma, não se trata de direito subjetivo do acusado, mas de uma discricionariedade do Ministério Público, e, ainda assim, não se trata de absoluta liberdade discricionária, posto que há requisitos que deverão ser necessariamente observados, sob pena inclusive de recusa judicial à homologação do acordo (CPP, art. 28-A, §7º).

Sobre o assunto, eis o teor do Enunciado n. 19 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) e do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM): “O acordo de não persecução penal é faculdade do Ministério Público, que avaliará, inclusive em última análise (§14), se o instrumento é necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime no caso concreto”. Portanto, a avaliação para aplicação do referido acordo é discricionária do Ministério Público, devendo ser observada a necessidade e a suficiência para reprovação e prevenção do crime, sem descurar-se da necessária fundamentação em caso de recusa.

Pode-se dizer, então, que o ANPP é uma exceção ao princípio da obrigatoriedade, o qual estabelece que, havendo justa causa e estando preenchidos todos os requisitos legais, o membro do Ministério Público é obrigado a oferecer a denúncia. Entender o ANPP como obrigatoriedade seria o mesmo que “estabelecer-se um autêntico princípio da obrigatoriedade às avessas. ” (CUNHA, Rogério Sanches et al., p. 123).

De fato, segundo o entendimento de Renato Brasileiro (2020), o acordo guarda relação muito próxima com o princípio da oportunidade, que deve ser compreendido como um critério de seleção orientado pelo princípio da intervenção mínima, razão pela qual permite-se ao Ministério Público que estipule regras de seleção, consoante a política criminal adotada pela instituição. No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. CONDENAÇÃO SUPERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO A SER AFERIDA, EXCLUSIVAMENTE, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, COMO TITULAR DA AÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - In casu, o acórdão recorrido invocou fundamentos para manter a inaplicabilidade do art. 28-A do CPP, na redação dada pela Lei nº 11.964/2019, que não comportam qualquer censura por parte deste Sodalício, seja pela pena efetivamente aplicada na sentença condenatória, superior a 4 (quatro) anos, seja em face da gravidade concreta da conduta, dada a grande quantidade de droga apreendida, tratando-se de mais de 3 (três) quilos de cocaína pura com destino internacional, o que poderia inclusive obstar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, servindo para lastrear a fixação da causa de redução em seu patamar mínimo legal, como feito pela sentença condenatória. II - Afere-se da leitura do art. 28-A do CPP, que é cabível o acórdão de não persecução penal quando o acusado confessa formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, consideradas eventuais causas de aumento e diminuição de pena, na forma do § 1º do mesmo artigo, a critério do Ministério Público, desde que necessário e suficiente para reprovação do crime, devendo ser levada a gravidade da conduta, como no presente caso, em que a agravante foi presa com mais de 3kg de cocaína pura com destinação internacional, o que levou ao Parquet a, de forma legítima, recusar a proposta haja vista a pretensão de condenação a pena superior a 4 anos como, de fato, ocorreu no édito condenatório, que condenou a agravante à pena de 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em face da incidência da minorante do tráfico privilegiado em seu patamar mínimo legal que, ao contrário do alegado pela defesa, deve ser considerado na possibilidade de aferição dos requisitos para a proposta pretendida pela combativa defesa. III - Outrossim, como bem asseverado no parecer ministerial, "O acordo de persecução penal não constitui direito subjetivo do investigado, podendo ser proposto pelo MPF conforme as peculiaridades do caso concreto e quando considerado necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção da infração penal", não podendo prevalecer neste caso a interpretação dada a outras benesses legais que, satisfeitas as exigências legais, constitui direito subjetivo do réu, tanto que a redação do art. 28-A do CPP preceitua que o Ministério Público poderá e não deverá propor ou não o referido acordo, na medida em que é o titular absoluto da ação penal pública, ex vi do art. 129, inc. I, da Carta Magna. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no RHC: 130587 SP 2020/0174088-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 17/11/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/11/2020).

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35 DA LEI 11.343/2006). INVIABILIDADE. 1. As condições descritas em lei são requisitos necessários para o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), importante instrumento de política criminal dentro da nova realidade do sistema acusatório brasileiro. Entretanto, não obriga o Ministério Público, nem tampouco garante ao acusado verdadeiro direito subjetivo em realizá-lo. Simplesmente, permite ao Parquet a opção, devidamente fundamentada, entre denunciar ou realizar o acordo, a partir da estratégia de política criminal adotada pela Instituição. 2. O art. 28-A do Código de Processo Penal, alterado pela Lei 13.964/19, foi muito claro nesse aspecto, estabelecendo que o Ministério Público "poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições". 3. A finalidade do ANPP é evitar que se inicie o processo, não havendo lógica em se discutir a composição depois da condenação, como pretende a defesa (cf. HC 191.464-AgR/SC, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/11/2020). 4. Agravo Regimental a que nega provimento. (STF - HC 191124 AgR/RO, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 08/04/2021, Primeira Turma, Data de Publicação DJe 13/04/2021).

E outro não é o entendimento de Renato Brasileiro de Lima (2020), quando afirma que o acordo de não persecução penal, introduzido pela Lei nº 13.964/19 (Pacote Anticrime), cuida-se de negócio jurídico de natureza extrajudicial, necessariamente homologado pelo juízo competente, celebrado entre o Ministério Público e o autor do fato delituoso (devidamente assistido por seu defensor), o qual confessa formal e circunstanciadamente a prática o delito, sujeitando-se ao cumprimento de certas condições não privativas de liberdade, em troca do compromisso do Parquet de não perseguir judicialmente o caso penal extraído da investigação penal, leia-se, não oferecer denúncia, declarando-se a extinção da punibilidade caso a avença seja integralmente cumprida.

Sob a ótica do sistema acusatório, a lei não permite que o judiciário obrigue o Ministério Público, titular da ação penal, a propor o acordo de não persecução penal, tendo em vista que, nessa circunstância, a atuação do Parquet transcenderia os limites estabelecidos pela Constituição Federal e o próprio sistema acusatório, devendo este atuar como órgão equidistante, com o intuito de controlar a legalidade e voluntariedade, além de homologar o acordo quando firmado entre as partes. Sobre o tema:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL - ANPP. PLEITO DE REALIZAÇÃO DO ACORDO. NÃO CABIMENTO APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. FACULDADE DO PARQUET. RECUSA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do Código Penal, implementado pela Lei n. 13.964/2019, indica a possibilidade de realização de negócio jurídico pré-processual entre a acusação e o investigado. Trata-se de fase prévia e alternativa à propositura de ação penal, que exige, dentre outros requisitos, aqueles previstos no caput do artigo: 1) delito sem violência ou grave ameaça com pena mínima inferior a 4 anos; 2) ter o investigado confessado formal e circunstancialmente a infração; e 3) suficiência e necessidade da medida para reprovação e prevenção do crime. Além disso, extrai-se do §2º, inciso II, que a reincidência ou a conduta criminal habitual, reiterada ou profissional afasta a possibilidade da proposta.

2. A Corte de origem entendeu que a negativa do Ministério Público Federal em ofertar a proposta de ANPP estava devidamente fundamentada. Consoante se extrai dos autos, a denúncia foi recebida pelo juízo de primeiro grau em abril de 2017. De fato, "o acordo de não persecução penal (ANPP) previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, terá aplicação somente nos procedimentos em curso até o recebimento da denúncia (ARE 1294303 AgRED, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 19/4/2021).

3. Além do mais, o acordo pretendido deixou de ser ofertado ao recorrente em razão do Ministério Público ter considerado que a celebração do acordo, no caso concreto, não seria suficiente para a reprovação e prevenção do crime, pois violaria o postulado da proporcionalidade em sua vertente de proibição de proteção deficiente, destacando que a conduta criminosa foi praticada no contexto de uma rede criminosa envolvendo vários empresários do ramo alimentício e servidores do Ministério da Agricultura.

4. Esta Corte Superior entende que não há ilegalidade na recusa do oferecimento de proposta de acordo de não persecução penal quando o representante do Ministério Público, de forma fundamentada, constata a ausência dos requisitos subjetivos legais necessários à elaboração do acordo, de modo que este não atenderia aos critérios de necessidade e suficiência em face do caso concreto.

5. De acordo com entendimento já esposado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, a possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal é conferida exclusivamente ao Ministério Público, não constituindo direito subjetivo do investigado.

6. Cuidando-se de faculdade do Parquet, a partir da ponderação da discricionariedade da propositura do acordo, mitigada pela devida observância do cumprimento dos requisitos legais, não cabe ao Poder Judiciário determinar ao Ministério Público que oferte o acordo de não persecução penal.

7. Recurso não provido.

(STJ. RHC n. 161.251/PR, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/05/2022, DJe de 16/05/2022).

Com efeito, o controle do Poder Judiciário quanto à oferta de acordo de não persecução penal deve se limitar a questões relacionadas aos requisitos objetivos para seu cabimento, isto é, a decisão do magistrado é ato judicial de natureza declaratória, não sendo permitido que o Juízo analise o mérito/conteúdo do acordo para decidir-se acerca da remessa do caso ao órgão superior do Ministério Público, sob pena de afronta ao princípio da imparcialidade, atributo que lhe é indispensável no sistema acusatório, consoante jurisprudência:

HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. FURTO QUALIFICADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECUSA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REMESSA À INSTÂNCIA REVISORA. REQUERIMENTO TEMPESTIVO DA DEFESA. EXAME DE MÉRITO PELO MAGISTRADO. OBSERVÂNCIA DAS REGRAS DO SISTEMA ACUSATÓRIO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

2. Embora seja incontestável a natureza negocial do acordo de não persecução penal, o que afasta a tese de a propositura do acordo consistir direito subjetivo do investigado, a ele foi assegurada a possibilidade de, em caso de recusa, requerer a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público, nos termos do at. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal, no prazo assinalado para a resposta à acusação (art. 396 do CPP).

3. Neste caso, o Ministério Público deixou de propor o acordo de não persecução criminal. Tempestivamente, a defesa apresentou pedido de remessa dos autos à instância revisora, mas teve seu pleito negado pelo magistrado de primeiro grau, com base nos mesmos fundamentos apresentados pelo órgão acusador.

4. O controle do Poder Judiciário quanto à remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Publico deve se limitar a questões relacionadas aos requisitos objetivos, não sendo legítimo o exame do mérito a fim de impedir a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público.

5. Nesse sentido, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu recentemente que não se tratando de hipótese de manifesta inadmissibilidade do ANPP, a defesa pode requerer o reexame de sua negativa, nos termos do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal (CPP) (2), não sendo legítimo, em regra, que o Judiciário controle o ato de recusa, quanto ao mérito, a fim de impedir a remessa ao órgão superior no MP. (HC n. 194.677/SP, julgado em 11 de maio de 2021.

Informativo n. 1017).

6. Ordem concedida de ofício para determinar a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público do Estado de São Paulo, nos termos do art. 28 do Código de Processo Penal.

(HC n. 668.520/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10/8/2021, DJe de 16/8/2021).

De tal sorte, percebe-se que se estará sempre diante de uma discricionariedade balizada ou oportunidade regrada por parte do membro do Ministério Público, isto é, um poder-dever do Parquet, que deve avaliar a necessidade e a suficiência do acordo para reprovação e prevenção do crime, bem como o preenchimento dos requisitos listados pelo art. 28-A, caput e parágrafos do CPP, com redação dada pela Lei nº 13.964/19, e, se entender cabível, oferecer o acordo de não persecução penal ao investigado.

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