RESUMO: Este artigo tem como objetivo analisar, as principais mudanças e inovações trazidas pelo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015), especificamente o instituto das Tutelas Provisórias, abordando suas características, requisitos, classificações, momento de propositura e demais itens inerentes ao aludido instituto. A abordagem do estudo abrangerá as duas modalidades de tutelas provisórias, a tutela de urgência e a tutela de evidência, identificando e esclarecendo seus requisitos gerais e próprios. A vigência do Código do Processo Civil Brasileiro, incentivou a realização desse estudo e posterior escrita do artigo. Sabemos que a maturação dada pela jurisprudência dos tribunais, ao longo dos anos, foi capaz de firmar novos entendimentos, porém, longe de exaurir todas as dúvidas inerentes ao assunto, cabendo o estudo e a compreensão dos institutos do ordenamento jurídico brasileiro.

Palavras Chaves: Tutelas Provisórias. Tutela de Urgência. Tutela de Evidência.

ABSTRACT: This article aims to analyze the main changes and innovations brought by the Code of Civil Procedure (Law 13.105/2015), specifically the institute of Provisional Guardianships, addressing its characteristics, requirements, classifications, moment of proposal and other items inherent to the aforementioned institute. The study's approach will cover the two modalities of provisional guardianship, the urgent guardianship and the evidential guardianship, identifying and clarifying their general and specific requirements. The effectiveness of the Brazilian Civil Procedure Code encouraged this study and subsequent writing of the article. We know that the maturation given by the jurisprudence of the courts, over the years, was able to establish new understandings, however, far from exhausting all the doubts inherent to the subject, leaving the study and understanding of the institutes of the Brazilian legal system.

Keywords: Guardianship Provisional. Trusteeship Urgency. Trusteeship evidence.

INTRODUÇÃO

Com a vigência da Lei 13.105 de 16 de março de 2016, o instituto das tutelas provisórias passou a vigorar sob a nova ótica do código de processo civil brasileiro. De início notamos modificações sutis, mantendo-se em regra, seus principais requisitos, porém verificamos a necessidade de destacar as mudanças ocorrida em relação ao procedimento inicial e em relação aos seus efeitos após a concessão da tutela.

Durante o decorrer desse trabalho, teremos a oportunidade de conhecer a aludido instituto e fazermos sucintas comparações com o código de processo civil anterior, revogado com a chegada do novo código.

1 NOÇÕES PRIMÁRIAS

A proteção jurisdicional concedida a um bem pelo Estado-Juiz pode ser classificada em “tutela definitiva” ou “tutela provisória”.  O presente artigo é dedicado ao estudo da tutela provisória, porém, para o perfeito entendimento da tutela provisória existe a real necessidade de entendermos o instituto da tutela definitiva. Dentre os vários conceitos de tutela definitiva encontrados na doutrina pátria, destacamos o apresentado por DIDIER (2016, p. 576)

A tutela definitiva é aquela obtida com base em cognição exauriente, com profundo debate acerca do objeto da decisão, garantindo-se o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. É predisposta a produzir resultados imutáveis, cristalizados pela coisa julgada. É espécie de tutela que prestigia, sobretudo, a segurança jurídica.

A tutela definitiva recebe duas classificações, podendo essa ser de natureza satisfativa ou cautelar.

A tutela definitiva satisfativa é toda aquela que reconhece e visa certificar e/ou efetivar direitos de natureza material. Também conhecida como tutela-padrão, prepara-se à satisfação de um direito material com a entrega do bem da vida pretendido.

Já a tutela provisória é aquela que, através de um juízo de cognição sumária, balizada em um juízo de probabilidade e requisitos específicos, pretende satisfazer de forma antecipada ou assegurar que ao final do processo seja possível a execução da tutela definitiva pretendida.

2 TUTELAS PROVISÓRIAS

Dada sua importância, encontramos no código de processo civil um livro específico (LIVRO V) para tratar das tutelas provisórias, dentre as características gerais, a doutrina é pacífica em elencar três principais, observamos a clara especificação feita por DIDIER (2016, p. 582):

a)              a sumariedade da cognição, uma vez que a decisão se assenta em análise superficial do objeto litigioso e, por isso, autoriza que o julgador decida a partir de um juízo de probabilidade

b)              A precariedade. A princípio, a tutela provisória conservará sua eficácia ao longo do processo, ressalvada a possibilidade de decisão judicial em sentido contrário (art. 296, parágrafo único, NCPC). Mas ela poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo (art. 296, caput, NCPC).

c)              E, por ser assim, fundada em cognição sumária e precária, a tutela provisória é inapta a torna-se indiscutível pela coisa julgada.

Com relação a sumariedade da cognição, podemos acrescentar que o magistrado não fará um exame aprofundado sobre o mérito sobre o qual versa o litigio, sendo a presença da probabilidade do direito (fumus boni iuris), um requisito satisfativo do ponto de vista de convencimento, para que seja concedida a tutela provisória, não obstante a observação dos demais requisitos aplicados a natureza da concessão.

Analisando a característica da precariedade, verificarmos um fator temporal de duração dos efeitos da tutela provisória, esses efeitos podem ser revogados ou modificados especificamente em dois momentos, no decorrer do processo, em razão de uma alteração do estado de fato ou de direito, ou até mesmo do estado de prova, quando na fase de instrução processual, restarem evidenciados fatos distintos daqueles que autorizaram a concessão da tutela. Ultrapassada a fase instrutória, quando concedida, a tutela provisória será confirmada, modificada ou revogada na sentença que examina o mérito do litígio, não obstante a possibilidade de tal revogação/modificação ocorrer em qualquer das fases do decurso processual.

Para que possamos estudarmos as espécies de tutelas provisórias, remeteremos ao código de processo civil, onde no seu artigo inicial do respectivo livro V, faz a primeira classificação de acordo com os fundamentos da tutela, onde temos a seguinte redação, art. 294 do CPC:

“A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência e evidência.”

Passamos agora a analisar as tutelas provisórias, separadamente, de acordo com a primeira classificação trazida pelo código de processo civil.

2.1 TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

As tutelas provisórias de urgência são aquelas concedidas pelos pressupostos de “probabilidade do direito” e do “perigo da demora”.

A probabilidade do direito, do latim, fumus boni iuris, trata da pré-constituição do direito do autor, quando tratamos de demonstração da probabilidade do direito, fazemos referência direta a prova (documental, testemunhal, etc.) que indiquem ser o autor detentor do direito. Em regra, essa indicação não será absoluta, e deverá ser confirmada durante a marcha processual, mais especificadamente na fase de instrução do processo.

O perigo na demora, do latim, periculum in mora, é o risco de prejuízo pelo qual o autor não tem possibilidade de suportar, esse risco pode ser ao resultado útil do processo ou de um dano de difícil ou impossível reparação. Sabemos que em decorrência do princípio constitucional do devido processo legal, somado com a morosidade do Estado-Juiz, em processar e julgar, a pretensão do autor tem grande probabilidade de não ser alcançada em tempo hábil ao seu proveito, geralmente por tal pretensão possuir tempo certo de utilidade, como por exemplo uma cirurgia de urgência com a finalidade de salvar a vida do paciente.

Poderá o magistrado, para a concessão da tutela de urgência, de acordo com o caso concreto, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os dados que a outra parte possa vir a sofrer, sendo possível a dispensa dessa exigência se a parte for economicamente hipossuficiente ou não possuir condições de oferecer a garantia.

Em relação ao momento de concessão da tutela de urgência, essa poderá ser, liminar ou após justificação prévia, sendo a primeira Inaudita Altera Pars, quando é concedida sem a ouvida da outra parte, e a segunda concedida após a audiência de justificação prévia, onde serão produzidas provas, em regra testemunhas para a completa convicção do juiz.

 A tutela provisória de urgência classifica-se como antecipada ou cautelar, tratando essa de antecipar a pretensão do autor, e aquela de assegurar que sua pretensão seja garantida ao final do processo.

2.1.1 TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA

A tutela provisória de urgência antecipada, é aquela que pretende antecipar os efeitos da decisão final do processo, ou seja, é trazer para o momento contemporâneo os efeitos ou parte deles, que seriam apropriados na sentença definitiva de mérito.

O artigo 294 do novo código de processo civil, ainda em seu parágrafo único, trata de classificar de acordo com a sua natureza, a tutela provisória de urgência em duas modalidades, onde temos:

“Art. 294 – Parágrafo Único: A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.”

Com a inteligência do Art. 294, parágrafo único, do CPC, a tutela provisória antecipada, pode ser requerida em dois momentos distintos, são eles antecedente ou incidental.

Diz-se antecedente o pedido de tutela de urgência que antecede a propositura do pedido principal da ação, ou seja, é lícito ao autor limitar a petição inicial nos casos em que a urgência for contemporânea a ação, essa previsão é notada no Art. 303 do NCPC:

Art. 303 - Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Sendo concedida a tutela antecipada antecedente, caberá ao autor aditar a petição inicial, complementando sua argumentação, juntando novos documentos e confirmando o pedido de tutela final, tal aditamento deve ocorrer no prazo de 15 (dias) ou em outro prazo maior que o juiz fixar. Caso não seja concedida, o prazo de aditamento é de 5 (cinco) dias, sob pena de indeferimento da inicial e de o processo ser extinto sem resolução de mérito.

Da decisão que concede ou nega a concessão da tutela de urgência antecipada, será cabível o recurso de agravo de instrumento, previsão dada pelo Art. 1015, I do NCPC.

O novo código de processo civil traz consigo um fenômeno inédito a jurisdição brasileira, trata-se da Estabilização da Tutela de Urgência Satisfativa Antecipada, para explicação de tal técnica recorreremos a definição de CÂMARA, Alexandre Freitas (2015, p. 300):

A estabilização da tutela antecipada ocorre quando ela é concedida em caráter antecedente e não é impugnada pelo réu, litisconsorte ou assistente simples (por recurso ou outro meio de impugnação). Se isso ocorrer, o processo será extinto e a decisão antecipatória continuará produzindo efeitos, enquanto não for ajuizada ação autônoma para revisá-la, reformá-la ou invalidá-la. Nesse caso, não há obviamente resolução do mérito quanto ao pedido definitivo, até porque a estabilização se dá num momento que esse pedido seque foi formulado.

Mesmo extinguindo o feito sem julgamento do mérito, nesse caso, a tutela de urgência de natureza satisfativa concedida antecipadamente, já estabilizada conservará seus efeitos. Sendo necessário a propositura de ação específica para rediscutir a tutela concedida e estabilizada, o código de processo trata tal possibilidade em seu art. 304, § 2º:

“Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput.”

O pedido da tutela de urgência é incidental quando realizado contemporaneamente ao ajuizamento da ação com todos os seus pedidos, ou ainda quando realizado posteriormente, no curso do processo. Sendo desnecessária e vedada qualquer tipo de complementação a petição inicial, uma vez que já se deu início ao rito processual, ressalvada a hipótese de despacho de emenda.

2.1.2 TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA CAUTELAR

Já a tutela cautelar é de natureza assecuratória, e seu único objetivo é assegurar que se vencedor, o autor possa garantir a execução “cumprimento de sentença” do seu direito. É por isso que a tutela de urgência de natureza cautelar, do ponto de vista do seu objeto, é também uma tutela satisfativa.

Esse procedimento também possui duas modalidades com relação ao momento da sua propositura, antecipada ou incidentalmente, sendo sua forma antecipada a mais comum e usual no meio jurídico.

O procedimento de tutela cautelar antecipada pois fim ao conhecimento instrumento da “Ação Cautelar”, que tinha previsão no antigo código de processo civil. Sendo agora o procedimento cautelar parte integrante da ação principal, diferente do modelo antigo onde tínhamos um processo autônomo cautelar.

Os artigos 305 e seguintes do CPC tratam do procedimento da tutela cautelar requerida em caráter antecedente, sendo necessário para a concessão a demonstração do direito que pretende assegurar e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Efetivada a tutela cautelar, terá o autor o prazo de 30 (trinta) dias para formular o pedido principal nos mesmos autos e, caso não o faça no prazo legal, cessará a eficácia da tutela cautelar concedida em caráter antecedente.

2.1.3 FUNGIBILIDADE DAS TUTELAS PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

De fato, alguns casos poderiam nos pôr à prova a certeza da natureza da tutela, como por exemplo a pretensão de um paciente para realizar uma cirurgia de alto risco a priori negada pelo seu plano de saúde, indagaríamos, seria essa uma tutela cautelar ou uma tutela antecipada de natureza satisfativa.

A fim de reprimir controvérsias sobre esse aspecto, o legislador aplicou ao instituto a previsão de fungibilidade, DIDER (2016, p. 629) tratou de enfrentar o tema em sua obra:

O legislador, ciente das dificuldades que podem surgir na diferenciação da tutela antecipada (satisfativa) e da tutela cautelar, foi cauteloso ao prever a fungibilidade dessas tutelas de urgência requeridas em caráter antecedente, exigindo a prévia e necessária adaptação procedimental.

Assim, prevê o art. 305, parágrafo único, NCPC, que, uma vez requerida tutela cautelar em caráter antecedente, caso o juiz entenda que sua natureza é satisfativa (antecipatória), poderá assim recebe-la, desde que seguindo o rito correspondente. Trata-se de hipótese de fungibilidade progressiva, de conversão da medida cautelar em satisfativa, isto é, daquela menos agressiva para a mais agressiva.

Se o legislador admite essa fungibilidade progressiva (da cautelar para a satisfativa), deve-se admitir, por analogia, a fungibilidade regressiva da satisfativa para a cautela (da mais para a menos agressiva e rigorosa). Dessa forma, uma vez requerida tutela provisória satisfativa (antecipada) em caráter antecedente, caso o juiz entenda que sua natureza é cautelar, poderá assim recebe-la, desde que seguindo o rito para ela previsto em lei. É preciso que a decisão tenha motivação clara nesse sentido, até mesmo para que o réu saiba das consequências de sua inércia, bem mais gravosas caso o pedido seja tutela provisória satisfativa.

Fica admitida, assim, uma fungibilidade de mão dupla, exigindo-se, contudo, que venha acompanhada da conversão do procedimento inadequado para aquele que é adequado por força de lei.

2.2 TUTELA PROVISÓRIA DE EVIDÊNCIA

Outra inovação trazida pelo novo código de processo civil brasileiro, foi o instituto da tutela de evidência. A evidência é um fato jurídico processual, e se dá quando as afirmações de fato estão comprovadas e irrefutáveis.

A evidência serve tanto as tutelas definitivas como as provisórias, se caracteriza com conjugação de dois pressupostos: prova das alegações de fato e probabilidade acolhimento da pretensão processual.

Estão dispensados a demonstração dos requisitos de urgência e perigo, pois funda-se na certeza do direito pretendido, nesse caso diríamos que está presente algo muito além da probabilidade do direito da parte, estamos falando da real possibilidade da concessão da tutela definitiva.

Passemos agora a analisar o dispositivo legal do NCPC, que prevê o instituto. Dispõe o art. 311, previsto no título III denominado “Da tutela de evidência”:

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito    protelatório da parte;

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

2.2.1 TUTELA DE EVIDÊNCIA PUNITIVA. ATOS PROTELATÓRIOS E ABUSIVOS DA PARTE.

Previsão dada no art. 311, I, do CPC, que acolhe a concessão de tutela provisória de evidência, sempre que ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório da parte.

Diz respeito a um instituto punitivo, punindo aquele que com manifesta má-fé impõe empecilhos ao devido processo legal, ou seja, que se valendo de verdadeiras manobras, tenta postergar a concessão da tutela definitiva, comprometendo a celeridade e lealdade que devem ser conservadas em todo rito processual.

Faz-se necessário distinguirmos os termos “abuso de direito de defesa” e “manifesto propósito protelatório”, invocamos a definição utilizada por OLIVEIRA (2015, p. 423)

O termo “abuso de direito de defesa” deve ser interpretado de forma ampla. Abarca não só abusos e excessos cometidos pela via da contestação (defesa em sentido estrito), mas também em qualquer outra manifestação da parte como, por exemplo, com a provocação infundada de incidentes processuais, pelo simples fato de suspenderem o processo, interposição de recursos protelatórios ou a solicitação desnecessária de oitiva de testemunhas.

Já no que diz respeito ao “manifesto propósito protelatório” emerge interessante questão: esses atos ardilosos extraprocessuais podem ser praticados antes do início do processo ou só quando já está pendente o feito? Ao que parece, a litispendência é pressuposto para a concessão da tutela antecipada com base nesse inciso, mas é possível que, após citado o réu, se conceda a providência em razão de comportamento da parte anteriores à formação do processo.     

Na prática, esperamos que o magistrado não necessite fazer uso dessa modalidade de tutela de evidência, uma vez que possui diversos outros meios para combater a litigância de má-fé e as demais fraudes processuais. Sendo esse instituto de natureza residual para sanção processual e efetivação de direitos.

2.2.2 TUTELA DE EVIDÊNCIA DOCUMENTADA FUNDADA EM PRECEDENTE OBRIGATÓRIO

Trata-se tutela admitida mediante o preenchimento dos pressupostos de fato e de direito:

a)    O pressuposto de fato é a existência de prova documental das alegações feitas pelo requerente, essa deve recair sobre fatos que justificam o direito alegado, isto é fato constitutivo do direto. Esse pressuposto não será necessário quando a comprovação do direito não depender de prova, como o fato notório, o fato confessado, o fato incontroverso e o fato presumido.

b)    O pressuposto de direito é a probabilidade de acolhimento da pretensão processual, fundado em tese jurídica já firmada em precedente obrigatório, especificadamente em enunciado de súmula vinculante ou em julgamento de demandas repetitivas, vinculando o julgador que deve observá-los inclusive liminarmente.

2.2.3 TUTELA DE EVIDÊNCIA DOCUMENTADA NA AUSÊNCIA DE CONTRAPROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE

Nessa hipótese é exigida o preenchimento de 3 (três) pressupostos, todos trazidos na literalidade do art. 311, IV.

O primeiro é que a evidência do direito seja apresentada pelo autor na petição inicial, e que esta não seja combatida suficientemente mediante prova exclusivamente documental pelo réu.

O segundo é que o autor traga prova documental (ou documentada), suficiente dos fatos, para constituição do seu direito, e que por isso esse seja evidente.

O terceiro é a ausência de contraprova documental por parte do réu, que esteja apta a gerar “dúvida razoável” sobre os fatos que alicerçam o direito do autor, ou seja, que sejam capazes de criar hipóteses de extinção, impedimento ou modificação do direito pretendido pelo autor.

CONCLUSÕES

As tutelas provisórias constituem importante instrumento de efetividade e celeridade processual, pois buscam antecipar ou assegurar o proveito útil do resultado processual, revelando medida necessária à razoável duração do processo. Apesar de fazermos parte de um sistema jurídico Civil Law, muitos entendimentos do nosso ordenamento jurídico se dão baseado em julgados e na hermenêutica dos tribunais superiores, sendo assim aguardaremos os novos pronunciamentos dos Egrégios Tribunais, a fim de dirimir dúvidas que ainda rondam as inovações do Código de Processo Civil.

Os institutos pertencentes as tutelas provisórias são de suma importância ao ordenamento jurídico brasileiro, enquanto as tutelas de urgências, seja de natureza cautelar ou antecipada, visam atender à necessidade imediata que possui o autor em sanar um risco de difícil reparação ou garantir eficácia ao resultado útil do processo, a tutela de evidência é pautada na comprovação clara e inequívoca que possui o autor na alegação do seu direito.

Por fim, concluímos favoravelmente as reformas do Código de Processo Civil, que inovou em vários institutos e, especialmente, nas tutelas provisórias vislumbramos a importância e o zelo prestados pelo legislador em manter e aperfeiçoar as tutelas provisórias.

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