RESUMO: O presente trabalho tem o objetivo de analisar os limites semânticos atinentes à norma da presunção de inocência, sobretudo os constantes no texto constitucional, para concluir acerca da (im)possibilidade da execução antecipada da pena. A partir da estrutura do texto normativo, analisar-se-ão, no decorrer do ensaio, argumentos selecionados, por relevantes, que permeiam tal discussão, a exemplo da distinção terminológica entre presunção de inocência e de não culpabilidade, da antecipação da sanção penal como juízo de culpa, da diferenciação entre prisão processual e prisão-pena e do momento processual em que se constata o trânsito em julgado.

Palavras-chave: Presunção de Inocência; Execução Antecipada da Pena; Limites Semânticos.

1 INTRODUÇÃO

A norma da presunção de inocência encontra-se prevista na Constituição e na legislação infraconstitucional. No plano constitucional, o principal dispositivo é o art. 5º, LVII, segundo o qual “ninguém será culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”. Não se ignora a existência de outros dispositivos, constitucionais e infraconstitucionais, que serão analisados no trabalho.

Nos últimos anos, discutiu-se, de modo mais intenso e acalorado, a possibilidade da execução antecipada da pena antes do trânsito em julgado, especialmente após a condenação em segunda instância. A discussão gira em torno do seguinte questionamento: a norma constitucional da presunção de inocência, nos moldes em que se encontra, permitiria a antecipação da prisão-pena para um momento anterior ao trânsito em julgado?

No pano de fundo, determinados temas são debatidos. Alguns afirmam que a Constituição da República Federativa do Brasil teria consagrado a norma da não culpabilidade, supostamente distinta de uma norma da presunção de inocência. Outros concluem que, apesar de se impedir a antecipação do juízo de culpa, não se veda a antecipação da sanção penal. Utilizam-se, alguns, da existência da prisão processual, antes do trânsito em julgado, para justificar a igual possibilidade da imposição de prisão-pena. Há, inclusive, quem levante dúvidas acerca do momento processual em que, no direito brasileiro, há o trânsito em julgado.

O presente trabalho, diante de tal discussão, pretende realizar uma análise acerca dos limites semânticos, sobretudo do texto constitucional, atinentes à norma da presunção de inocência. Enfrentar-se-ão, no decorrer da análise, os principais argumentos no sentido da possibilidade da execução antecipada da pena, antes do trânsito em julgado.

A estrutura do ensaio restringir-se-á a um único capítulo, tratando-se de um texto único e escrito de forma corrida, em que se inserirá subcapítulos, com títulos explicativos, apenas para fins didáticos.

2. A NORMA CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E OS LIMITES SEMÂNTICOS À EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA

O exame da possibilidade da possibilidade da execução antecipada da pena perpassa, necessariamente, pela análise dos limites semânticos do texto normativo da Constituição.  Para tal análise, faz-se necessário, de início, transcrever o artigo 5º, LVII, da Constituição federal:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória;

2.1 Presunção de inocência ou presunção de não culpabilidade?

Quanto à primeira parte do dispositivo, percebe-se que o legislador constitucional afirma que “ninguém será considerado culpado”. Introduz-se, de pronto, a discussão das formulações positiva – presunção de inocência – e negativa – presunção de não culpabilidade – da norma em questão.

Parte da doutrina^[1], afirma que o ordenamento jurídico que porta, em seu texto normativo, uma terminologia que se refere à formulação negativa – como é o caso do dispositivo mencionado – tem o acusado como não culpado durante a persecução penal. No entanto, empiricamente, em nada se distingue o não culpado do inocente.

É que não existe semi-culpado ou quase-culpado no processo penal. Isso porque, ao final, a sentença definitiva implicará, quanto ao juízo de culpabilidade, ou a condenação ou a absolvição do réu; não há, pois, terceira opção. São qualidades essencialmente excludentes e não graduáveis, justo porque o estado de inocência tem um termo final estabelecido: a comprovação jurídica da culpa.

Assim, não se pode dizer que, no curso do processo, o acusado não é culpado, mas não é inocente (se não é culpado, é inocente), porquanto não há, ainda, um juízo irrefutável ou juridicamente suficiente sobre as questões de fato e de direito que acarretariam, ou não, a sua condenação.

Admitir que a presunção desapareceria progressivamente durante a fase processual seria considerar, em precipitação, que é certa a condenação definitiva, porque, se não for este o resultado, os atos exarados por se considerar a culpa do acusado, de menor ou maior gravidade, seriam invariavelmente equivocados. Acontece que, como dito, ao fim do processo, pode haver tanto a cessação do estado de inocência quanto a sua confirmação. Antes disso, impera a incerteza e, nesta, deve prevalecer o estado (ou a presunção) de inocência. Esvaziar-se-ia, caso contrário, a essência da norma da presunção de inocência.

Sobre o significado dos termos, Badaró^[2] é categórico ao afirmar que “as expressões ‘inocente’ e ‘não culpável’ constituem somente variantes semânticas de um idêntico conteúdo. É inútil e contraproducente a tentativa de apartar ambas as ideias – se é que isto é possível –, devendo ser reconhecida a equivalência de tais fórmulas”. No mesmo sentido, leciona Nereu José Giacomolli^[3]:

Distinguir é reduzir o alcance da regra humanitária do status libertatis, afastando-se do conteúdo da previsão constante nos diplomas internacionais mencionados; em suma, diferenciá-las é afastar a presunção de inocência, embora se trate de presunção iuris tantum. Dizer que o sujeito no processo não é culpado, mas imputado, é colocar e dúvida a sua inocência, é desvirtuar o regramento probatório e a proteção da liberdade; é não admitir a presunção de inocência em sua formulação plena; é dizer que o acusado é “semi-inocente” (posição intermediária entre culpado e inocente). Quando não se é presumivelmente culpado, se é presumivelmente inocente, pois qui negat de uno dicit de altero.

Ao fim e ao cabo, o que pode sugerir o uso desta ou daquela terminologia são, tão somente, os termos utilizados no texto normativo de cada ordenamento. Entretanto, como dito, não se vislumbram, substancialmente, repercussões práticas que venham a ser causadas por tal distinção de natureza meramente idiomática, semântica ou de purificação conceitual^[4], na medida em que a inocência não é graduável, porquanto – repise-se – possui termo final, que é a comprovação legal da culpa.^[5]

Em nada repercute, portanto, a adoção de um termo ou de outro (inocente ou não-culpado) pela ordem normativa de determinado Estado. Aqui, o que pode variar, conforme será enfrentado mais à frente, é o termo final do estado de inocência, isto é, o momento em que há a comprovação legal da culpa, especialmente pelo que se entende, em cada ordenamento jurídico, por juízo definitivo, capaz de rompê-lo. Por esses motivos, neste trabalho, não se fez e não se fará, necessariamente, preferência por uma ou por outra nomenclatura.

2.2 Antecipação da sanção penal como ato que denota o juízo de culpa

Ainda no que diz com a primeira parte do dispositivo analisado, visto que se ordena um tratamento conforme a inocência do indivíduo – ou, igualmente, veda-se o tratamento baseado em uma presunção de culpa –, cumpre compreender quais atos exprimem um tratamento incompatível com o estado de inocência. É certo, neste particular, que a norma em comento institui regras de tratamento, que se consubstanciam tanto na dimensão externa (exoprocessual) quanto na interna (endoprocessual) ao processo.^[6]

O conteúdo endoprocessual dirige-se aos agentes oficiais, especialmente ao magistrado e ao órgão de acusação, proibindo-os “de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados, definitivamente”^[7]. Ou, conforme parecer do próprio Ministério Público Federal, “vetando-se antecipação de juízo condenatório ou de culpabilidade, em situações práticas, palavras e gestos”^[8].

Nessa perspectiva, consoante as lições de Eugênio Pacelli Oliveira^[9], o julgador deve conduzir o processo, em todos os aspectos, tendo o acusado como inocente, de forma que este, “em nenhum momento do iter persecutório, pode sofrer restrições pessoais fundadas exclusivamente na possibilidade de condenação”.

Partindo dessas premissas, que são a base do dever de tratamento, a antecipação da aplicação da pena, que decorreria do ato-fim do processo em desfavor do acusado, constituiria a violação máxima ao estado de inocência, cuja preocupação maior é com o status libertatis (estado de liberdade). É que, das restrições pessoais passíveis de ocorrer (palavras, gestos etc), antes da comprovação da culpa, esta – a aplicação da pena – é, por coerência, a mais grave. Giacomolli é categórico ao afirmar que “a maior referência ao estado de inocência, ao longo da história, revela a preocupação na manutenção do status libertatis como regra, situando a prisão, o recolhimento ao cárcere, como extrema ou ultima ratio, mesmo após a condenação”^[10].

Portanto, embora a dispositivo em comento não se refira ao termo “prisão”, a vedação à prisão (pena) é decorrência necessária do estado de inocência do acusado. Caso contrário, estar-se-ia admitindo a aplicação da pena ao indivíduo que, por mandamento constitucional, é inocente.

Ao passo que a norma, inequivocamente, não admite que se trate o acusado como culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, a aplicação da pena é o ato denota, de forma mais ostensiva, um “juízo de culpa”. O respeito à situação jurídica de inocência do acusado, pois, proíbe a antecipação do resultado final do processo em desfavor do réu, sobretudo quanto ao seu efeito primordial: a aplicação da pena.

2.3 Outros dispositivos e o problema da prisão processual

Não se pode ignorar, ainda, o artigo 5º, LXI, da Constituição federal, que estabelece que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar”.

Antes de avançar, impende destacar as distinções da prisão processual, que não possui substância de punição e, por isso mesmo, não viola a Constituição. Essa decorre da tutela cautelar, que é marcada pelas características da acessoriedade (é vinculada ao resultado final), da preventividade (tem o escopo de prevenir a ocorrência de danos de difícil reparação), da instrumentalidade hipotética (não tem um fim em si mesma) e da provisoriedade (depende da persistência dos motivos que a ensejaram).^[11] Acrescente-se que a prisão processual, como medida cautelar que restringe a liberdade, encerra caráter excepcionalíssimo: a liberdade é, por essência, a regra.

Nesse sentido, acerca da necessária distinção entre a prisão de natureza cautelar e a prisão pena, Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Nery^[12] apontam:

É preciso fazer-se distinção entre prisão cautelar, que não ofende a garantia da presunção da presunção de inocência, com a prisão provisória. Estando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva, que é cautelar (periculum in mora), deve ser decretada e expedido o mandado de prisão (...). O que não se pode admitir é a expedição automática de mandado de prisão pelo só fato de haver sido prolatada sentença penal.

Referindo-se à prisão processual, Giacomolli^[13], seguindo a mesma lógica, conclui: “as prisões processuais ocupariam um patamar excepcionalíssimo, depois de afastadas as demais alternativas legais, adequadas e possíveis”. Logo, a excepcional prisão de caráter cautelar, porquanto não tem natureza de pena, não ofende o princípio da presunção de inocência. Afinal, como ensina Calamandrei, “não é tarefa da Constituição traçar as diretrizes dos provimentos cautelares, que melhor se localizam nos códigos de processo”^[14].

 Sobre o tema, o artigo 283 do Código de Processo Penal esclarece, sem contrariar a Constituição, que: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou preventiva”. Percebe-se que a norma infraconstitucional transcrita observa e reproduz tanto o artigo 5ª, LVII, quanto o artigo 5º, LXI, ambos da Constituição federal.

O busílis, aqui, entretanto, encontra-se na possível violação do artigo 5º, LXI, da Constituição federa. É certo que este dispositivo, ao estabelecer que “ninguém será preso senão (...) por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”, impõe que a prisão imprescinde de fundamentação legal (legalidade constitucional ou juridicidade). Ainda que se considerasse, em uma hermenêutica forçosa, que o inciso LVII não impede a prisão, na medida em que não se refere diretamente a este termo, a interpretação de que a prisão antes do trânsito em julgado não infringe a Constituição esbarraria na necessidade de fundamentação da ordem prescrita pela autoridade judiciária competente.

No caso, há que se fundamentar na sentença condenatória transitada em julgado (prisão pena), em observância ao artigo 5º, LVII, da Constituição federal, ou na existência dos requisitos legais para a prisão processual, presentes na legislação infraconstitucional, esta que se ocupa, essencialmente, dos provimentos cautelares.

A execução antecipada da pena, ao revés, consiste na expedição automática do mandado de prisão, fundada em um mero juízo de probabilidade em virtude da condenação em segundo grau de jurisdição. É, assim, desprovida de qualquer fundamentação, senão baseada na hipótese de condenação definitiva posterior, com o trânsito em julgado. Viola-se, desse modo, o artigo 5º, LXI, da Constituição federal.

2.4 O trânsito em julgado na tradição brasileira

Passa-se, agora, à análise da segunda parte do disposto no artigo 5º, LVII, da Constituição federal (“[...] até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”), que prevê a duração do estado de inocência do acusado. Aqui, o texto constitucional, numa semântica incontroversa, estabelece como marco ou termo final o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, até o qual o acusado não pode ser considerado culpado, senão, portanto, inocente.

Entende-se por trânsito em julgado, recorrendo às lições de José Carlos Barbosa Moreira^[15], a passagem da sentença da condição de mutável à de imutável, no que surge a coisa julgada, momento em que, na sistemática processual brasileira, não mais cabem recursos.

A coisa julgada, por sua vez, refere-se à nova situação jurídica estabelecida pela imutabilidade da sentença transitada em julgado. Há, pois, essencial conexão entre os conceitos, que, segundo Machado Guimarães^[16], revela uma “lógica de antecedente-a-consequente”, porquanto a “decisão trânsita em julgado cria, conforme a natureza da questão decidida, uma das seguintes situações: a) a coisa julgada formal, ou b) a coisa julgada substancial”.

Pesquisando o tratamento dispensado ao tema pela doutrina processual difundida no Brasil, percebe-se que não há controvérsias consideráveis. Além dos autores já citados, pode-se citar diversos outros.

No magistério de Eduardo Talamini^[17], tem-se que, “com o trânsito em julgado, constitui-se situação jurídica de indiscutibilidade judicial do comando contido na sentença”. Jordi Nieva-Fenoll^[18], em monografia dedicada ao assunto, afirma que a coisa julgada implica a “inatacabilidade ou inimpugnabilidade da sentença”, ligando-se à ideia de irrevogabilidade do juízo emitido.            Segundo Arruda Alvim, Araken de Assis e Eduardo Arruda Alvim^[19], a coisa julgada “decorre do fato de não mais ser possível, no caso concreto, a revisão do julgado, seja em decorrência da impossibilidade de interposição de recurso ou do não cabimento de reexame necessário”. Luiz Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero e Sérgio Arenhart^[20] lecionam que o trânsito em julgado, que constitui “pressuposto para formação da coisa julgada”, dá-se “quando não cabe mais recurso de determinada decisão judicial ou quando se perde o prazo para impugná-la”.

Na legislação processual, confirma-se o pensamento hegemônico delineado pela doutrina. O Código de Processo Civil de 1973 estabelecia, no seu artigo 467, a definição de coisa julgada material como “eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário”. Mudando a redação, o vigente Código de Processo Civil de 2015 consigna a coisa julgada material como “a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso”.

O diploma processual anterior, por excesso, discriminava que a formação da coisa julgada material dependia do não mais cabimento do recurso ordinário ou extraordinário, tendo em vista a diferenciação existente em algumas tradições diversas à do Brasil. O novo código, ao consignar o termo “recurso”, inclui os ordinários e os extraordinários.

Diante disso, torna-se evidente que a legislação processual, refletindo a tradição brasileira, adota o entendimento de que qualquer recurso, seja ordinário ou extraordinário, impede o trânsito em julgado, pressuposto para a formação da coisa julgada. É o que confirma Cabral^[21], ao comentar a alteração do novo Código de Processo Civil:

A supressão da expressão “ordinário e extraordinário” é salutar porque a redação anterior remetia a uma tradição que não era a brasileira, fazendo alusão a sistemas estrangeiros nos quais há diferença entre recursos ordinários e extraordinários a depender do trânsito em julgado. Como entre nós qualquer recurso impede o trânsito em julgado, a expressão nunca fez sentido no ordenamento brasileiro, e em bom momento veio a ser suprimida.

Fica claro, pois, que a ordem jurídica brasileira consignou como sentença definitiva, capaz de romper a situação jurídica de inocência, aquela sobre a qual não cabem mais recursos (inatacável, inimpugnável, imutável, irrevogável), com a qual a culpa é legalmente comprovada. Como Badaró constata, “há limites hermenêuticos que parecem insuperáveis para a interpretação do que seja ‘trânsito em julgado’”, segundo o que se encontra consolidado pela doutrina e, ainda, o que se adota pela legislação processual. Esbarra-se, também aqui, nas possibilidades semânticas do texto constitucional.

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

As possibilidades semânticas comportadas pela norma contida no artigo 5º, LVII, da Constituição federal, são claras: ao estabelecer que “ninguém será culpado até (...)”, o dispositivo constitucional não deixa dúvidas quanto à vedação da aplicação da pena antes do termo final estabelecido – caso contrário, estar-se-ia punindo quem não é culpado e, por consequência lógica, é inocente.

O marco, que prescreve a duração do estado de inocência, é “o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”, quando não cabem mais recursos, ordinários ou extraordinários, cujo conceito não é objeto de controvérsias no ordenamento jurídico brasileiro.

Ademais, mesmo se se entendesse, em uma hermenêutica forçosa, que a aplicação da pena não é um ato de carrega em si um “juízo de culpa”, violar-se-ia o artigo 5º, LXI, da Constituição federal, que estabelece a imprescindibilidade de fundamentação para a prisão.

Ao fim e ao cabo, constatam-se limites semânticos intransponíveis à execução antecipada da pena, na medida em que a Constituição, em seu texto, elege palavras e conceitos jurídicos cujos significados são consolidados pela doutrina e, mesmo, pela ordem normativa pátrias.

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