Resumo: Análise do dever de atualidade das Concessionárias na prestação do serviço público adequado e o direito ao reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão.

Palavras-Chave: Dever de atualidade. Contrato de Concessão. Reequilíbrio econômico-financeiro.

Abstract: Analysis of the current duty of the Concessionaires in the provisiono of adequate public service and the right to the economic-financial rebalancing of the Concession Agreement.

Keywords: Current Duty. Concession contract. Economic-financial rebalancing.

Sumário: 1. Introdução; 2. Dever de atualidade 3. Reequilíbrio Econômico-Financeiro do Contrato de Concessão. 4. Dever de Atualidade e Reequilíbrio Econômico-Financeiro. 5. Casos Concretos. 6. Conclusão. Referências Bibliográficas.

1.Introdução

Nos termos do artigo 175 da Constituição Federal, a Concessionária de serviço público tem a obrigação de prestar adequadamente o serviço concedido. Tal obrigação é repetida na Lei 8.987/95, especificamente em seu artigo 6º, que complementa a disposição constitucional ao definir que serviço adequado é aquele que “satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.”

Pela análise do dispositivo acima transcrito, nota-se que um dos requisitos que define a prestação adequada do serviço concedido é a obrigação de que a concessionária atualize as práticas relacionadas à execução contratual.

A divergência que se verifica acerca do tema é se a Concessionária, no cumprimento da sua obrigação de manter o serviço atualizado, de acordo com as inovações tecnológica verificadas, possui direito ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato ou, por se tratar de obrigação constitucional e legal, deve executar o contrato sem contrapartida de qualquer espécie.

Haveria a assunção do risco integral da Concessionária ao celebrar o contrato administrativo pela atualização das práticas empregadas na sua execução, independente do impacto que a solução a ser empregada pode gerar na equação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato? Não haveria limites para que o Poder Concedente exija determinada atualização na prestação do serviço sem conferir o reequilíbrio do contrato de concessão? No caso de o dever de atualidade da Concessionária obstar o reequilíbrio do contrato de concessão, qual é o impacto na atratividade para o setor privado, principalmente em setores em que se verifica constantes evoluções tecnológicas (v.g. telecom)? Até que ponto o dever de atualizar não representa reinvestimentos (REPEX)?

Considerando os inúmeros questionamentos que o tema apresenta, principalmente acerca dos riscos que as concessionárias assumem, bem como os inúmeros pedidos de reequilíbrio apresentados por elas, o Governo do Estado de São Paulo, nas recentes licitações promovidas, previu cláusula que cuida do dever de atualidade e as hipóteses de reequilíbrio.

Com efeito, tanto no contrato de concessão das linhas 8 e 9 da CPTM, quanto naquele decorrente da concorrência internacional nº 01/2019, cujo objeto era a operação, conservação, manutenção e realização de investimentos no sistema rodoviário composto do lote denominado Piracicaba-Panorama (PIPA), o Governo do Estado de São Paulo previu cláusula em que busca estabelecer mecanismos objetivos para preservar a atualidade na prestação dos serviços e a incorporação de novas tecnologias.

Contudo, pela análise das referidas cláusulas, conclui-se, em um primeiro momento, que os problemas não foram adequadamente solucionados. Parece-nos que foi a forma encontrada pelo Governo do Estado de São Paulo para legitimar a observância do dever de atualidade pelas Concessionárias sem que o contrato seja reequilibrado nos casos em que se constate o direito delas.

Afinal, de quem é o risco pelo dever de atualidade? A depender da inovação tecnológica e o alto custo envolvido, pode-se caracterizar novos investimentos? Caso o privado não tenha direito ao reequilíbrio, haverá impacto na atratividade do certame ou violação ao princípio da modicidade tarifária, uma vez que o risco será considerado no plano de negócios do licitante?

Pretende-se com o presente artigo analisar as previsões legais que cuidam do tema, bem como as cláusulas contratuais que buscaram esclarecer as questões que ele insurge, debruçando-se, ainda, sobre casos concretos em que o dever de atualidade trouxe impactos consideráveis às Concessionárias[1].

2.Dever de Atualidade

Segundo o Artigo 6º, XXX, da Lei 8.987/1995, o serviço público concedido deve ser executado de forma adequada, assim entendido como aquele que “satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.”, donde se extrai que a Concessionária tem o dever de, dentre outras obrigações, prestar o serviço de forma atualizada, em conformidade com as melhores práticas e técnicas mercadológicas, a fim de garantir a prestação adequada do serviço que lhe foi concedido.

O dever de atualidade de desdobra em 4 (quatro) vertentes, quais sejam: (i) modernidade; (ii) conservação; (iii) melhoria; e (iv) expansão, como leciona Egon Bockmann Moreira e Célio Lucas Milano[2]:

“Já o § 2º do artigo 6º da Lei nº 8.987/1995 apresenta quatro ângulos nos quais se desdobra a atualidade do serviço: (i) modernidade (inovação das técnicas, do equipamento e das instalações); (ii) conservação (manutenção dos benefícios adquiridos); (iii) melhoria (constante aperfeiçoamento); (iv) expansão (incremento do número de pessoas beneficiadas e aumento de vantagens de serviço dele mesmo).”

Tal dever decorre da incompletude e dinamicidade dos contratos de concessão, considerando as diferentes variáveis que o circundam, tais como o prazo de vigência e a sensibilidade do seu escopo, impedindo que o Poder Público antecipe todos os eventos e necessidades que surgirão da execução contratual.

Não se trata de falhas na modelagem realizada, mas da impossibilidade, por mais minucioso e detalhista que seja a fase anterior à contratação, de se prever todos os eventos que ocorrerão, decorrentes da evolução tecnológica e social nos anos que sucederão a celebração do Contrato de Concessão.

E mais, ainda que fosse possível se antever todos os eventos que possam surgir, não é possível precisar quando (e se de fato ocorrerá o evento) e de que forma eles impactarão nas obrigações assumidas pelo Concessionário, razão pela qual antecipar tais eventos quando da licitação pode aumentar os valores das propostas, em prejuízo à modicidade tarifária, haja vista que o retorno financeiro almejado pelo particular é diretamente proporcional aos riscos que por ele assumidos quando da elaboração do plano de negócio e da avaliação da viabilidade técnica e financeira do certame[3].

Até por esta razão que Egon Bockmann Moreira e Célio Luca Milano[4] defendem que a análise do Contrato de Concessão não pode se ater à interpretação das suas cláusulas. Eles entendem que o termo adequado na análise das obrigações e dos riscos assumidos pelos contratantes orginalmente pactuados deve ser realizado por meio de construção contratual – ato dinâmico e que verifica, pari passu, os eventos que impactam na contratação realizada – ao invés de interpretação contratual.

Os Contratos de Concessão, na verdade, são contratos abertos, dinâmicos, evolutivos[5] e não fechados, estáticos e exaustivos como são a maioria dos contratos regidos pela Lei 8.666/93, em que os prazos são mais exíguos, os escopos são delimitados com maior facilidade e as dificuldades verificadas ao longo da sua execução são diminutas e podem ser solucionadas de forma mais simples.

Trata-se, na verdade, da adoção da mutabilidade como solução econômica e de planejamento que melhor atende as intempéries de diferentes espécies que podem surgir ao longo da execução do Contrato de Concessão, a fim de assegurar a prestação do serviço adequado, inclusive sob o aspecto da atualidade.

Mesmo diante dessa dinamicidade do Contrato de Concessão, importante ressaltar que as alterações não podem ser realizadas de forma indiscriminada, sob pena de desfiguração do objeto licitado, em franca violação a princípios norteadores das contratações públicas, tais como vinculação ao edital, isonomia entre os licitantes que participaram do certame, dentre outros. O que pode ser alterado é a forma de cumprimento das obrigações, uma vez constatado que a utilização de determinado método, inexistente à época da celebração do Contrato de Concessão, manterá o serviço sendo prestado de forma adequada e, consequentemente, atenderá o interesse público que ensejou a sua contratação pelo Poder Público[6].

O dever de atualidade do serviço público também está umbilicalmente relacionado ao princípio da eficiência[7], uma vez que a não adoção de novas técnicas acabará por diminuir a eficiência na prestação do serviço público. Qualquer atualização e evolução da forma de execução da obrigação contratual acaba por agregar benefícios em relação à metodologia anterior, trazendo melhores resultados aos envolvidos (Poder Concedente, Concessionária e usuário). Isso significa que, quanto mais tempo retarda-se a implantação da nova tecnologia, maior defasagem metodológica será verificada e, consequentemente, piores resultados serão obtidos. Em outras palavras: a atualização é diretamente proporcional à eficiência. Quando a primeira é adotada, a tendência é que a segunda seja verificada[8].

A atualidade não gera apenas eficiência, como cria novas demandas, o que impõe que o serviço público seja prestado em observância às novas técnicas e tecnológicas desvendadas pela ciência, isto é, “o serviço público deve ser adequado inclusive na acepção de sua atualidade.”[9]

Contudo, a atualidade do serviço público encontra obstáculo em outro princípio norteador das concessões, qual seja: o princípio da modicidade tarifária. A despeito da atualidade ser um dos vetores da prestação do serviço adequado, ela não pode ser adotada de forma indiscriminada, sob pena de aumentar de forma significativa os custos do serviço, o que pode impactar na tarifa cobrada do usuário. Isso significa que a atualidade deve ser analisada de forma razoável e ponderada, bem como estar contemplada dentro da realidade financeira em que o Contrato de Concessão se encontra inserido[10], sob pena de violação aos princípios da modicidade tarifária[11] e da universalização do serviço público[12].

Dessa forma, conclui-se que o serviço público deve ser prestado de forma atual, não apenas por decorrer de expressa determinação legal, mas por garantir o atingimento do interesse público que ensejou a sua concessão com a máxima eficiência, considerando-se, contudo, que a imposição da atualidade deve ser proporcional, a fim de garantir a modicidade tarifária e a universalização do serviço público.

3.Reequilíbrio Econômico-Financeiro do Contrato de Concessão

A Equação econômico-financeiro pode ser definida como a relação entre encargos e receitas especificada na proposta tida como vencedora do certame licitatório[13], a qual é intangível ao longo de toda a execução do Contrato de Concessão, ou seja, não pode ser alterada de forma unilateral, devendo-se ser reequilibrada sempre[14] que um evento altere as condições que a compuseram originalmente, isto é, as cláusulas econômicas não podem ser alteradas sem a adequada revisão do Contrato de Concessão.  

Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello[15], “há uma necessária relação entre os encargos fixados no ato concessivo e o lucro então ensejado ao concessionário. Uns e outro, segundo os termos compostos na época, como pesos distribuídos entre dois pratos da balança, fixam uma igualdade de equilíbrio. É este equilíbrio que o Estado não só não pode romper unilateralmente, mas deve, ainda, procurar preservar.”

O direito ao reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão encontra previsão constitucional no artigo 37, inciso XXI, que garante aos licitantes a manutenção das condições efetivas da proposta apresentada.

No âmbito infraconstitucional, o reequilíbrio é assegurado por meio dos artigos 9º, parágrafo 4º, da Lei 8.987/95, que determina que deverá ser restabelecido o equilíbrio da equação econômico-financeiro quando verificadas causas que o afetem, bem como no artigo da referida Lei, ao dispor que “sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro.”

No ponto, dois aspectos devem ser ressaltados: (i) a intangibilidade da equação econômico-financeiro do Contrato de Concessão não significa que os riscos comerciais assumidos pelo particular estarão eliminados; e (ii) o reequilíbrio do Contrato de Concessão possui procedimento próprio, considerando as complexas características que o permeiam, tal como o seu longo prazo de vigência.

Em relação ao primeiro aspecto – ausência de eliminação dos riscos assumidos pelo particular quando da apresentação da proposta -, é correto afirmar que nem todo evento que impacte nas receitas projetadas pelo licitante ensejará o reequilíbrio do Contrato de Concessão. Na verdade, a equação econômico-financeiro somente será reequilibrada quando verificado eventos não previstos no edital ou no Contrato de Concessão (v.g. inclusão unilateral de qualquer encargo pelo Poder Público) ou previstos, mas cujos efeitos transbordam a álea ordinária assumida pelo licitante, impactando sobremaneira nos custos que este havia se comprometido por meio da sua proposta.

Isso decorre do fato de que o direito do Concessionário ao equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão não alcança os riscos inerentes a qualquer empreendimento econômico[16]. Não é porque estamos a tratar de uma contratação com o Poder Público que é garantido ao empresário privado o retorno do lucro previsto em sua proposta comercial, sem a incidência de riscos de qualquer natureza. Pelo contrário, cabe ao privado agir com a diligência e o comprometimento que teria se estivesse atuando no setor privado, com os riscos advindos de sua atividade.

De fato, o equilíbrio econômico-financeiro somente é restaurado nos casos em que se transborda a alea ordinária assumida pelo Concessionário, isto é, somente nos casos em que constatada a ocorrência de álea extraordinária é que este faz jus à recomposição do status quo ante.

Em relação ao segundo aspecto – complexidade do procedimento de reequilíbrio econômico-financeiro -, deve-se pontuar, como exposto no item anterior, que o Contrato de Concessão destoa das demais contratações públicas, eis que possui particularidades que tornam o seu objeto e sua execução complexos.

Isso decorre do fato de que os Contratos de Concessão, em regra, possuem prazos de vigência elastecidos (10, 15, 30 anos), diferente das contratações regidas pela Lei nº 8.666/93[17], considerando a complexidade de seus objetos, os altos investimentos previstos e a necessidade de garantir suas amortizações, o que não seria possível se os prazos fossem diminutos.

Além deste aspecto, e já entrando no que realmente importa ao presente artigo, o serviço público deve ser prestado de forma adequada, o que importa, dentre outros aspectos, à necessidade de que a sua execução seja realizada de forma atual, considerando as técnicas mais inovadoras e as novas tecnologias que surjam durante sua vigência.

Nesse sentido, imperioso trazer, mais uma vez, os ensinamentos de Egon Bockmann Moreira[18], que assevera que “a dinamicidade da equação econômico-financeira dos contratos de concessão está a exigir soluções igualmente ativas: ágeis na detecção de suas peculiaridades, adaptáveis às mudanças de métodos e instituidoras de perspectivas de contratos de longo prazo junto à estabilidade da (re)composição.”

Realizadas essas considerações acerca do instituto do reequilíbrio econômico-financeiro, trazendo seu conceito e suas vicissitudes quando aplicado ao Contrato de Concessão, passemos a analisá-lo sob o prisma do dever de atualidade que recai sobre os Concessionários, como exposto no tópico anterior, o que faremos no tópico seguinte.

4.Dever de Atualidade e Reequilíbrio Econômico-Financeiro.  

Como expostos nos tópicos anteriores, o Concessionário, ao passo que possui o dever de prestar serviço atualizado, também possui o direito ao reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão.

A questão que se coloca, a qual o presente artigo busca responder, é se e em quais hipóteses o cumprimento de atualização do serviço público, com a aplicação das novas técnicas e tecnologias na execução do Contrato de Concessão enseja o direito do Concessionário ao reequilíbrio da equação econômico-financeiro do Contrato de Concessão.

Afinal, o Concessionário assume risco integral de atualizar a prestação do serviço público, decorrente da determinação legal prevista na Lei 8.987/95, sem que seu Contrato de Concessão seja reequilibrado?

A resposta é negativa, pois não se pode imputar risco integral à Concessionária, em detrimento do direito da mesma de manutenção da equação econômico-financeiro do Contrato de Concessão. Esse questionamento deve ser respondido a partir das disposições contidas no Contrato de Concessão e na matriz de risco nele estabelecida, ou seja, dependerá da análise do caso concreto, a fim de determinar se a atualização da prestação do serviço enseja ou não o seu reequilíbrio. Mas não é só. Mesmo nos casos em que o dever de atualidade esteja expresso no Contrato de Concessão, deverá ser constatado qual o impacto do encargo em sua equação econômico-financeira, pois os efeitos, a despeito da sua previsibilidade, podem ser incalculáveis, sobrecarregando sobremaneira o Concessionário e, consequentemente, desequilibrando o contrato.

Não é porque a Concessionária possui o dever de atualizar o serviço público prestado é que ela abdica ao direito ao reequilíbrio da equação econômico-financeiro do Contrato de Concessão. Não se trata da assunção integral de risco pela Concessionária[19], ainda que a obrigação esteja disposta na legislação que cuida do tema (Lei 8.987/95) e contenha previsão no Contrato de Concessão.

Nesse sentido, deve-se verificar os encargos que recaem sobre a Concessionária, podendo os mesmos serem divididos, na definição dos professores Carlos Ari Sundfeld e Jacintho Arruda Câmara[20], em (i) encargos programados; e (ii) encargos adicionais. A essa classificação acrescentaria duas outras, quais sejam: (a) encargos programados, mas com efeitos econômicos imprevisíveis; e (b) encargos realizados pela Concessionária, mas que demandam atualização incisiva.

Os primeiros – encargos programados –, previstos no Artigo 23, inciso V da Lei 8.987/95, são aqueles previstos no edital e no Contrato de Concessão e, por tal razão, foram considerados pelos licitantes e pela Concessionária que se sagrou vencedora no certame em suas propostas comerciais. Apenas a título exemplificativo pode-se citar a obrigação da Concessionária de duplicar a rodovia concedida em determinado ano ou quando atingido determinado nível de serviço.

Já os segundos encargos, denominados adicionais, previstos no Artigo 9º, § 4º, da Lei 8.987/95, são aqueles que não encontram previsão no edital e no Contrato de Concessão. São os encargos que são incluídos, unilateralmente, pelo Poder Concedente, verificada determinada necessidade para a melhor prestação do serviço concedido.

Em relação à terceira categoria – encargos programados com efeitos econômicos imprevisíveis, que seria uma espécie da primeira categoria – encargos programados -, seriam aqueles que, como a própria denominação indica, a despeito de estarem previstos no edital e no Contrato de Concessão, a mensuração dos custos que serão despendidos pelo Concessionário destoa demasiadamente do custo efetivamente realizado quando da implementação de tal encargo.

A título exemplificativo podemos mencionar a obrigação das delegatárias de serviços públicos de transporte coletivo sobre pneus de substituírem suas frotas após transcorrido determinado lapso temporal. Trata-se de encargo programado, cujo custo deveria estar contemplado na proposta comercial da Concessionária. Por esta razão, a mera substituição da frota não ensejaria o reequilíbrio do contrato de Concessão. Contudo, supondo que, a fim de conter as emissões de gás carbono e buscar maior preservação do meio ambiente, o Poder Concedente determina que os ônibus, a partir de determinado ano, deverão ser todos elétricos, ou seja, deixarão de ser movidos por combustão e passarão a ser movidos por bateria elétrica. Ocorre que o custo de um ônibus elétrico é muito superior ao ônibus convencional, o que impactará, sobremaneira, nos custos originalmente assumidos pelas concessionárias.

Quanto à quarta e última categoria - encargos realizados pela Concessionária, mas que demandam atualização incisiva – seriam aqueles que encontram expressão previsão contratual (encargos programados), são implementados pela Concessionária, mas, pouco tempo depois, alguma inovação tecnológica ou inovação demanda que todo o encargo seja realizado novamente, sem o aproveitamento das medidas até então adotadas. Trata-se, pelo menos ao nosso ver, de reinvestimento da Concessionária (REPEX).

Apenas para exemplificar a quarta categoria, imaginemos que determinada Concessionária de rodovia tenha obrigação (encardo programado) de implementar sistema eletrônico de cobrança, com base em determinada tecnologia, até o término do 1º ano da celebração do Contrato de Concessão. No segundo ano surge uma tecnologia que substitui integralmente a anterior, não reaproveitando nenhum investimento até o momento realizado. Ao exigir a substituição de um sistema de cobrança por outro, o Poder Concedente, mais do que exercer o direito de impor o cumprimento do dever de atualidade, está exigindo reinvestimento (REPEX) por parte da Concessionária.

Com essas definições, podemos definir se e em quais hipóteses o dever de atualidade da Concessionária enseja o reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão.

Em relação aos encargos programados não há que se falar em reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão, haja vista que a obrigação e os custos decorrentes de sua obrigação já estariam contemplados na proposta comercial apresentada pela Concessionária. O mesmo não é possível dizer em relação aos encargos adicionais, aos programados com efeitos econômicos imprevisíveis e aos realizados pela Concessionária, mas que demandam atualização incisiva.

Portanto, o que define o direito da Concessionária ao reequilíbrio da equação econômico-financeira são os termos previstos no edital e entabulados no contrato, tanto é assim que o Artigo 10 da Lei 8.987/95 determina que, mantida as condições do contrato, presume-se equilibrado o contrato de concessão, razão pela qual deve-se analisar a matriz de risco estabelecida no mesmo, definindo se determinado evento enseja o desequilíbrio do contrato.

Não havendo determinação do risco, mas tão somente estipulações genéricas, abstratas, como é o caso do dever de atualidade, não é possível atribuir ao contratado o risco de determinada demanda, sem o devido reequilíbrio do contrato de concessão. Caso contrário, estar-se-ia diante da assunção integral de risco da Concessionária e um verdadeiro permissivo à Administração de alterar os encargos do contrato sem que aquela faça jus à contraprestação financeira correspondente, o que impactaria, inclusive, na atratividade do setor privado em participar da licitação.

Com efeito, a despeito do ordenamento jurídico determinar que o serviço deva ser prestado de forma adequada, inclusive com a adoção de técnicas e tecnologias que surjam ao longo da execução contratual, isso não significa, por si só, que o risco e o custo devem recair sobre as Concessionárias, sem o devido reequilíbrio contratual, que nunca é demais ressaltar, também possui previsão constitucional e legal.

Para que a adoção de determinada técnica e tecnologia seja adotada, a fim de atendimento ao dever de atualidade, sem o correspondente reequilíbrio, é necessário que a obrigação esteja expressamente prevista no contrato (encargos programados) e, ainda, que os efeitos de tal implementação não sejam incalculáveis, a ponto de onerar desproporcionalmente o Concessionário. É dizer: não basta apenas que os encargos estejam previstos no contrato e alocados à Concessionária, o custo advindo da sua implantação deve ser relativamente previsível, a ponto de ter sido considerado na proposta original, ainda que de forma presumida. Isso porque, além da inserção de novos encargos, caracterizados pela alteração unilateral pela Administração, também enseja reequilíbrio a determinação que certo encargo seja realizado pela Concessionária, cujos efeitos sejam demasiadamente impactantes, sem a previsão adequada no momento da licitação[21].

É o caso da substituição da frota pelas Concessionárias de transporte coletivo sobre pneus, conforme exposto acima. No cenário descrito é inconcebível que seja denegado o reequilíbrio do Contrato de Concessão sob a alegação de que a obrigação relacionada à substituição da frota continha previsão contratual e que a Concessionária tem o dever de atualizar o serviço.

Ao que nos parece, o mesmo se aplica nos casos em que resta caracterizado reinvestimento (REPEX) por parte da Concessionária, eis que o cumprimento em duplicidade do encargo programado, ainda que seja para cumprir o dever de atualidade que sobre ela paira, impactará na equação econômico-financeira do Contrato de Concessão, o que demanda o seu reequilíbrio.

Em hipóteses, tais como as descritas acima, a Concessionária faria jus ao reequilíbrio da equação econômico-financeira do contrato, não podendo arcar com todos os custos inseridos posteriormente à celebração do Contrato de Concessão, sem a devida compensação econômica.

Portanto, o direito da Concessionária ao reequilíbrio econômico-financeiro pelo cumprimento do dever de atualidade decorre das previsões contidas no edital e no Contrato de Concessão. Havendo previsão (encargo programado), a Concessionária não fará jus ao reequilíbrio. Caso contrário, ou seja, tratando-se de encargo adicional, o reequilíbrio do Contrato de Concessão é medida que se impõe. No mesmo sentido, enseja o reequilíbrio os encargos programados que, a despeito da sua previsão, impactam demasiadamente nos riscos assumidos pela Concessionária quando da elaboração da sua proposta, bem como nos casos em que se verifica o reinvestimento por parte da Concessionária (REPEX).

5.Casos Concretos – Contrato de Concessão das Linhas 8 e 9 do Metrô / Contrato de Concessão do Sistema Rodoviário Denominado Piracicaba-Panorama (PIPA)

Como visto, o que define se o dever de atualidade enseja o reequilíbrio econômico-financeiro são as disposições contidas no edital e no Contrato de Concessão, não bastando estipulações genéricas, abstratas, para negar eventual pedido pela Concessionária.

Na tentativa de objetivar o dever de atualidade das Concessionárias e as hipóteses que tal evento enseja o reequilíbrio econômico-financeiro, o Estado de São Paulo, tanto no contrato de concessão das linhas 8 e 9 da CPTM, quanto naquele decorrente da concorrência internacional nº 01/2019, cujo objeto era a operação, conservação, manutenção e realização de investimentos no sistema rodoviário composto do lote denominado Piracicaba-Panorama (PIPA), previu cláusulas – cláusula 16º[22] no Contrato de Concessão das linhas 8 e 9 da CPTM e 15º[23] do Contrato de Concessão da PIPA -  em que busca estabelecer mecanismos objetivos para preservar a atualidade na prestação dos serviços e a incorporação de novas tecnologias.

Analisando tais Cláusulas, entendemos que a problemática subsiste, permanecendo a dificuldade das partes de definirem em quais hipóteses a Concessionária fará jus ao reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão ao cumprir o dever que possui de atualizar a prestação do serviço a ela concedido.

Isso porque, nos termos da Cláusula 15.7 e 16.7 dos Contratos de Concessão acima mencionados, verificamos disposição que impõe que as Concessionárias atualizem o serviço, mas exclui, expressamente, o direito delas de reequilibrar a equação econômico-financeiro do Contrato de Concessão, devendo as despesas e investimentos estarem amortizados ao longo da sua vigência. Vejamos:

“15.7. As despesas e investimentos da CONCESSIONÁRIA que tenham sido realizadas com o objetivo de garantir a atualidade da CONCESSÃO, incluindo o atendimento dos INDICADORES DE DESEMPENHO e demais exigências estabelecidas no CONTRATO e nos ANEXOS deverão estar amortizadas dentro do PRAZO DA CONCESSÃO, não fazendo a CONCESSIONÁRIA jus a qualquer direito de indenização ou reequilíbrio econômico-financeiro.”

“16.7 As despesas e investimentos da CONCESSIONÁRIA que tenham sido realizadas com o objetivo de garantir a atualidade da CONCESSÃO, incluindo o CONCORRÊNCIA INTERNACIONAL Nº 01/2020 PROCESSO STM Nº 2907444/2019 Concessão das Linhas 8 - Diamante e 9 - Esmeralda 59 atendimento dos INDICADORES DE DESEMPENHO e demais exigências estabelecidas no CONTRATO e nos ANEXOS, deverão estar amortizadas dentro do PRAZO DA CONCESSÃO, não fazendo a CONCESSIONÁRIA jus a qualquer direito de indenização ou reequilíbrio econômico-financeiro.”

Verifica-se que o Estado de São Paulo excluiu o direito das Concessionárias ao reequilíbrio dos Contratos de Concessão, quando os investimentos para atualizar os serviços tiverem o propósito de atender aos indicadores de desempenho e as obrigações previamente estabelecidas entre as partes. Trata-se dos encargos programados que, como visto acima, não ensejaria, a princípio, o direito das Concessionárias ao reequilíbrio contratual.

Contudo, como ficam os casos em que os investimentos estejam programados, mas suas implementações onerem de forma demasiada o Concessionário, como é o exemplo da substituição da frota de ônibus movido por combustão por veículos elétricos?

Em tais casos, como já defendido no tópico anterior, a Concessionária faria jus ao reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão, vez que não contemplou – e nem poderia contemplar – em sua proposta comercial a majoração dos encargos que teria com o cumprimento das obrigações previamente estabelecidas.

A novidade que se pode registrar em tais Contratos de Concessão é a previsão expressa, especificamente nas Cláusulas 15.11 e 16.11, do direito das Concessionários ao reequilíbrio econômico-financeiro nos casos em que o dever de atualidade decorrer de imposição unilateral do Poder Concedente ou da Agência regulamenta e fiscaliza o serviço. Vejamos:

“15.11. A incorporação de inovações tecnológicas pela CONCESSIONÁRIA quando por determinação da ARTESP ou PODER CONCEDENTE ensejará a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro da CONCESSÃO, conforme a metodologia do Fluxo de Caixa Marginal, nos termos da subcláusula 22.3.2, observado o disposto na subcláusula 15.14.”

“16.11 A incorporação de inovações tecnológicas pela CONCESSIONÁRIA, quando por determinação do PODER CONCEDENTE, ensejará a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do CONTRATO, conforme a metodologia do Fluxo de Caixa Marginal, nos termos da Cláusula 37.537.4, observado o disposto na Cláusula 16.14.”

Mesmo com esse avanço, pelo menos no que tange o reconhecimento do direito ao reequilíbrio das Concessionárias nas hipóteses em que o dever de atualidade seja imposto de forma unilateral, tal medida se apresenta demasiadamente tímida, o que acaba por não encerrar a discussão acerca do eventual direito ao reequilíbrio da Concessionária no cumprimento do seu dever de prestar o serviço de forma atual.

Essa ausência de previsibilidade pode, inclusive, impactar na atratividade do certame, eis que não é possível se antecipar quais são os riscos que o licitante estará submetido caso vença a licitação e tenha que atualizar o serviço a ele concedido. Dito de outra forma: a falta de previsibilidade dos riscos que o dever de atualidade irá impor ao licitante vencedor pode afastar eventuais interessados em participar do certame.

Não seria o caso de estabelecer uma matriz de risco para a atualização do serviço concedido, em que o particular assumiria os custos até determinado ponto e, atingido esse limite, as partes compartilhariam o excesso? Nesse caso, a Concessionária teria maior previsibilidade dos riscos assumidos e faria jus ao reequilíbrio da equação econômico-financeira do Contrato de Concessão no que tange essa diferença entre o limite estabelecido e o custo realmente despendido.

Apenas para exemplificar o quanto exposto, imaginemos que as normas técnicas relacionadas às sinalizações verticais sejam alteradas pela ABNT, a fim de tornar tais elementos mais efetivos na segurança para os usuários de determinada rodovia. O Concessionário, com a celebração do Contrato de Concessão, se obrigou a prestar o serviço de forma adequada, inclusive sob a vertente da atualidade, o que demandaria a substituição dos componentes de sinalização. Em sua proposta ele previu gastar “X”, mas, em decorrência das inovações tecnológicas determinadas pela ABNT, acabou por gastar “X+100”, ou seja, houve um acréscimo exponencial nos custos considerados em sua proposta. Nesse caso, o que se sugere é que a Concessionária assuma o risco até determinado limite (v.g. “X+40”) e o custo acima desse limite (“X+60”) seja dividido entre ela e o Poder Concedente.

Essa proposta, pelo menos a princípio, mitiga o risco das Concessionárias no cumprimento do seu dever de prestar o serviço de forma atualizada, bem como fomenta a atratividade do certame.

Parece-nos, assim, que a tentativa do Estado de São Paulo em estabelecer parâmetros objetivos em relação ao dever de atualidade das Concessionários, buscando determinar os casos em que estas fazem jus ao reequilíbrio não atingiu o seu objetivo, vez que as dúvidas ainda permanecem.  

6. Conclusão

Conclui-se, portanto, o que define o direito da Concessionária ao reequilíbrio da equação econômico-financeira são os termos previstos no edital e entabulados no contrato, tanto é assim que o Artigo 10 da Lei 8.987/95 determina que, mantida as condições do contrato, presume-se equilibrado o contrato de concessão, razão pela qual deve-se analisar a matriz de risco estabelecida no mesmo, definindo se determinado evento enseja o desequilíbrio do contrato.

Não havendo determinação do risco, mas tão somente estipulações genéricas, abstratas, como é o caso do dever de atualidade, não é possível atribuir ao contratado o risco de determinada demanda, sem o devido reequilíbrio do contrato de concessão. Caso contrário, estar-se-ia diante da assunção integral de risco da Concessionária e um verdadeiro permissivo à Administração de alterar os encargos do contrato sem que aquela faça jus à contraprestação financeira correspondente, o que impactaria, inclusive, na atratividade do setor privado em participar da licitação.

Portanto, o direito da Concessionária ao reequilíbrio econômico-financeiro pelo cumprimento do dever de atualidade decorre das previsões contidas no edital e no Contrato de Concessão. Havendo previsão (encargo programado), a Concessionária não fará jus ao reequilíbrio. Caso contrário, ou seja, tratando-se de encargo adicional, o reequilíbrio do Contrato de Concessão é medida que se impõe. No mesmo sentido, enseja o reequilíbrio os encargos programados que, a despeito da sua previsão, impactam demasiadamente nos riscos assumidos pela Concessionária quando da elaboração da sua proposta, bem como nos casos em que se verifica o reinvestimento por parte da Concessionária (REPEX).

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