RESUMO: O Acordo de Não Persecução Penal-ANPP representa um passo marcante em busca da evolução neste nosso complexo e tumultuado sistema de justiça criminal brasileiro com a expectativa de que seja devidamente utilizado quando presentes os requisitos autorizadores para a sua propositura. Diante disso, o artigo objetivou analisar o instituto do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n.13.964/2019 (Pacote Anticrime), oferecido pelo Ministério Público ao acusado, seus desdobramentos e, as implicações da confissão como requisito para o oferecimento do acordo, frente aos princípios constitucionais decorrentes da não autoincriminação, prevista no art. 5º, inciso LXIII da Constituição Federal de 1988. Para tanto, fez-se inicialmente, uma abordagem sobre o direito negocial e os institutos introduzidos pela Lei n. 9.099/95 que guardam sintonia com o Acordo de Não Persecução Penal. No decorrer do trabalho foram abordados alguns desdobramentos do ANPP e a obrigatoriedade da confissão e os princípios constitucionais. Por fim, foi realizada uma pesquisa jurisprudencial a fim de verificar, na prática, como os Tribunais, estão aplicando o instituto do Acordo de Não Persecução Penal.

Palavras-chave: ANPP. Persecução Penal. Autoincriminação.

ABSTRACT: The Non-Prosecution Agreement (NPA) represents an important step towards the evolution of our complex and tumultuous Brazilian criminal justice system, with the expectation that it will be properly used when the authorizing requirements for its proposition are present. In view of this, the article aimed to analyze the institute of the Non-prosecution Agreement (NPA) provided for in Article 28-A of the Code of Criminal Procedure, introduced by Law No. 13,964/2019 (Anti-Crime Package), offered by the Public Prosecutor's Office to the accused, its developments and the implications of confession as a requirement for offering the agreement, in the face of constitutional principles arising from the non-self-incrimination, provided for in Article 5, subsection LXIII of the Federal Constitution of 1988. To this end, we initially approached the right to negotiate and the institutes introduced by Law 9.099/95 that are in harmony with the Non-prosecution Agreement. During the work, some developments of the ANPP and the compulsory nature of the confession and constitutional principles were discussed. Finally, a jurisprudential research was conducted in order to verify, in practice, how the Courts are applying the institute of the Non-Prosecution Agreement.

Keywords: ANPP. Criminal Prosecution. Selfincrimination.

Sumário: 1. Introdução. 2.Direito Penal Negocial. 2.1 Conciliação Penal. 2.2. Transação Penal e a Suspensão Condicional do processo. 2.3 Colaboração Premiada. 3. O ANPP e seus Desdobramentos. 3.1. A Obrigatoriedade da Confissão. 3.2. Autoincriminação e os Princípios Constitucionais. 3.3. A Jurisprudência sobre o ANPP. 4 Considerações Finais. Referências.

1 INTRODUÇÃO

O Acordo de Não Persecução Penal-ANPP se traduz num excelente benefício aos investigados na medida em que sua aceitação importa em não desenvolvimento de processo penal e, consequentemente numa não condenação e não cumprimento de pena privativa de liberdade, incluindo-se no âmbito do novo direito penal, muito mais negocial, transacional, trazido pelo recente pacote anticrime (Lei 13.964/2019), porém, sua concessão está subordinada, entre outros requisitos, à confissão pelo acusado.

Assim, a pesquisa ganha maior relevância dada a inovação legislativa o que recomenda a análise de seus desdobramentos, bem assim, na medida em que a exigência da confissão pelo acusado/beneficiado, gera, como consequência, sobretudo na hipótese de rescisão do ANPP, num reconhecimento antecipado de culpa, o que sugere a análise da eventual violação de princípios constitucionais, notadamente, o da não autoincriminação.

Nesse sentido, a pesquisa consiste em analisar o ANPP e seus desdobramentos e, de modo particular, se a confissão do acusado como requisito para o oferecimento do ANPP viola o princípio da não autoincriminação previsto pela Constituição Federal e quais são os prejuízos que o acusado confesso terá em caso de descumprimento do termo de acordo, tendo em vista que a consequência neste caso é oferecimento da denúncia pelo Ministério Público.

Para a realização da pesquisa foi adotado o método de análise indutiva, composta pela revisão bibliográfica de doutrinas, leis e jurisprudência.

2 DIREITO PENAL NEGOCIAL

Com o advento da Lei n. 9.099/95, a qual dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais (JeCrim), surge no ordenamento pátrio como uma nova forma de solução de conflitos sociais, tutelados pelo direito penal, sobretudo, nas práticas de mediação, conciliação e negociação – este último, inspirado no sistema norte-americano plea bargaining, ou seja, inaugurou-se no ordenamento jurídico uma série de medidas despenalizadoras, as quais, mediante o cumprimento dos requisitos necessários, podem impedir a deflagração do processo criminal ou suspender a persecução penal.

Logo, essa nova forma de solução de conflitos somente se faz possível através da previsão do art. 98, inciso I, da Constituição Federal (BRASIL, 1988), que dispõe sobre a criação dos Juizados Especiais, os quais detém competência de julgar as infrações penais de menor potencial ofensivo.

Logo, a Lei n. 9.099/95 – orientada pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade (BRASIL, 1995), permite que ocorra a conciliação entre o autor dos fatos e a vítima, acarretando no acordo de composição civil dos danos, ou, que ocorra a conciliação entre autor dos fatos e Ministério Público, mediante o acordo de transação penal ou suspensão condicional do processo, sendo todo esse negócio jurídico acompanhado por um defensor ou advogado dativo nomeado pelo juízo.

Sem embargo, se tratando de incentivos à Justiça Restaurativa, a qual não se tem a punição do infrator como único objetivo do Estado, forçoso reconhecer que a Lei n. 9.099/95 inaugurou a jurisdição consensual na seara criminal, com o fito de minimizar os efeitos negativos gerados pela persecução do processo criminal em troca dos métodos alternativos e mais benéficos às partes, tendo em vista que anteriormente à Lei, no Brasil, existia somente a jurisdição em caráter contencioso.

Assim é que se passa, adiante, a apresentar alguns institutos da legislação brasileira que guardam sintonia com o direito penal negocial.

2.1 Conciliação Penal

A composição civil dos danos, prevista nos artigos 72 a 76 da Lei n. 9.099/95, ocorre entre a vítima e o autor dos fatos, e acarreta renúncia ao direito de queixa crime pela vítima, no âmbito da ação penal privada, ou à renúncia ao direito de representação quando da ação penal pública condicionada, resultando na consequente extinção da punibilidade do autor do fato (art. 74, parágrafo único, da Lei 9.099/95).

Para Capez (2020), nos casos de ação penal privada, não havendo acordo de composição dos danos civis, se faz necessária a ratificação, através de oferecimento de queixa-crime, ou a representação criminal contra o investigado, pela vítima, devendo-se aguardar o decurso do prazo decadencial de que trata o art. 38 do Código de Processo Penal (seis meses a partir do conhecimento da autoria do fato), de modo que o direito de representação não se esgota na audiência (art. 75, parágrafo único). Nesse sentido, após instaurada a competente queixa crime pela vítima, o Órgão Ministerial poderá propor o benefício da transação penal, caso o investigado preencha os requisitos objetivos e subjetivos.

Entretanto, segundo Capez (2020), em caso de ação penal condicionada quando da representação, e não sendo caso de arquivamento, assim como no exemplo anterior, abre-se a possibilidade para o Ministério Público propor a Transação Penal ao suposto autor do fato.

2.2 Transação Penal e Suspenção Condicional do Processo

É notório que o instituto da transação penal constitui um dos mais importantes mecanismos do direito penal negocial, estando regulamentado no art. 76 da Lei nº 9.099/95, podendo ser definido como uma espécie de conciliação, voltada à resolução de conflitos de menor potencial ofensivo. Nesse caminhar, em se tratando de direito público subjetivo do autor do fato, o Ministério Público tem o dever de oferecer a transação penal quando preenchidas as condições objetivas e subjetivas preconizadas pelo §2º do art. 76, da Lei n. 9.099/95 (BRASIL, 1995).

Portanto, o Ministério Público está autorizado a ofertar o benefício da transação penal, nas ações penais públicas condicionadas (considerando a representação criminal da vítima), assim como nas ações penais públicas incondicionadas e na ação penal privada, tendo em vista a extensão jurisprudencial (DELMANTO, 2018).

No entanto, a possibilidade do Órgão Ministerial se abster de denunciar de pronto o acusado, se faz possível mediante ao princípio da discricionariedade regrada. Nesse sentido, tal benefício será ofertado pelo Ministério Público, antes do oferecimento da denúncia, ou seja, ainda no momento do Inquérito Policial, ou Termo Circunstanciado. Logo, diante da manifestação de oferecimento do benefício, considerando que o acusado preenche todos os requisitos previstos no art. 76, §2°, da Lei 9.099/95, será manifestado nos autos a oferta do benefício, bem como será aprazada audiência pelo Poder Judiciário, para o oferecimento ao investigado (CAPEZ, 2020).

Todavia, em caso de descumprimento das condições pelo investigado, o Ministério Público dará continuidade à persecução penal, mediante oferecimento de denúncia, tendo em vista que a homologação da transação penal não faz coisa julgada, conforme preconiza a Súmula Vinculante n. 35 do STF (DELMANTO, 2018).

Sem embargo, tendo o acusado comparecido à solenidade e aceito o benefício da transação penal, mediante o cumprimento das condições de pena restritivas de direitos especificadas pelo Órgão Ministerial, dispostas pelo art. 43 do Código Penal, quais sejam: prestação pecuniária, perda de bens e valores, limitação de fim de semana, prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, será extinta a punibilidade do investigado, não sendo computado antecedentes criminais, tendo em vista que o investigado não foi denunciado, ou seja, não respondeu por uma ação penal.

Ainda, no tocante à ação penal de iniciativa privada, tem-se a jurisprudência dos Tribunais Superiores entende que o instituto da transação penal é aplicável, desde que não haja formal oposição do querelante (STJ, 6.ª T., no RHC n. 8.123/AP, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 16.4.1999, DJ de 21.6.1999, p. 202) (BRASIL, 1999).

Nesse sentido, corroborando ao julgado, o Enunciado 112 do FONAJE dispõe que na ação penal de iniciativa privada, cabem transação penal e suspensão condicional do processo. Portanto a oferta do instituto continua sendo do Órgão Ministerial, porém, está condicionada à não oposição do querelante (DELMANTO, 2018).

Entretanto, a aceitação e cumprimento da transação penal, seguida do seu fiel cumprimento, não terá efeitos civis, ou seja, não computará antecedentes criminais ao investigado, cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível conforme preconiza o §6º, do art. 76, da Lei n. 9.099/95.

Assim como na transição penal, a suspensão condicional do processo (também denominada como “sursis antecipado” ou “sursis processual”, a qual também se faz presente no contexto do direito penal negocial, está disposta no art. 89 da Lei n. 9.099/95, como sendo um instituto que enseja a extinção da punibilidade sem a imposição de pena, quando cumpridas as condições especificadas pelo Ministério Público, conforme preconiza o §1°, do art. 89, da Lei 9.099/95.

Dessa forma, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, ou em momento anterior à prolação da sentença, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena.

Nesse sentido, conforme preconiza o art. 77 do CP (BRASIL, 1940), a execução de pena privativa de liberdade poderá ser suspensa desde que: o condenado não seja reincidente em crime doloso; a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício; assim como não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código (penas restritivas de direitos).

Ainda, o §2º, do referido artigo, permite que a execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, seja suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade ao tempo da sentença, ou razões de saúde justifiquem a suspensão.

2.3 Colaboração Premiada

O instituto da colaboração premiada está previsto na Lei n. 12.850/13, e trata-se de negócio jurídico processual (entre o Estado e o Cidadão criminalmente perseguido) e meio de obtenção de prova, que pressupõe utilidade e interesse públicos, conforme dispõe o art. 3º-A, do citado diploma legal (CORDEIRO, 2019). Portanto, tal instituto está intimamente relacionado ao direito penal negocial.

Para Cabral (2021), o instituto da colaboração premiada, tem como finalidade o oferecimento de incentivos (prêmios) aos agentes que colaborarem com o Ministério Público para o esclarecimento da trama criminosa, apresentando elementos de informações, provas ou indicativos de onde busca-los com objetivo de possibilitar a persecução penal de novos integrantes da organização criminosa e da descoberta de novos fatos a respeito dos quais não exista elementos de informação suficientes para possibilitar um bom desenvolvimento da persecução penal.

Ainda, Nefi Cordeiro (2019) disserta que a colaboração premiada é meio de obtenção de prova durante investigação válida, podendo incidentalmente ser fonte de conhecimento investigatório na revelação de outros agentes e estruturação da mesma prática criminosa. Em virtude do acordo, o colaborador deve narrar os fatos ilícitos para os quais contribuiu, e que se relacionem de forma direta com os fatos investigados. Assim, considerando que o colaborador preenche os requisitos e que sejam obtidos resultados positivos, como “prêmio”, poderá obter a redução de pena; substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou até mesmo o seu perdão judicial.

Tais benefícios somente lhe são conferidos tendo em vista que renunciou ao seu direito de silêncio, que somente pode ser compreendido como uma escolha para o momento, vez que só pode negociar a colaboração quem concorda em dizer toda a verdade sobre os crimes e organização criminosa do processo. Nada impede, porém, que no futuro prefira o colaborador deixar de contribuir com a verdade integral e a consequência será o desfazimento do acordo (CORDEIRO, 2019).

Conforme dispõe o art. 4º da Lei 12.850/13 (BRASIL, 2013), o juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal.

Para tanto, se faz necessário que como resultado, a colaboração proporcione um ou mais dos requisitos estabelecidos, tais como: identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas; a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa; a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa; a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa; ou localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.

Nesse contexto, sob o mesmo ponto de vista da conciliação civil, do instituto da transação penal e suspensão condicional do processo, os quais visam soluções mais céleres e efetivas por meio da celebração de acordos, o próximo tópico passará a tratar do novel instituto do Acordo de Não Persecução Penal (trazido pelo pacote anticrime – Lei 13.964/2019) que, igualmente, se coaduna com o direito penal negocial.

3 O ANPP E SEUS DESDOBRAMENTOS

Preliminarmente, tem-se que o art. 18 da Resolução n. 181/2017, emitida pelo Conselho Nacional do Ministério Público - CNMP, instituiu o acordo de não persecução penal, o qual ainda não detinha amparo na legislação penal. Sobre o procedimento realizado pelo CNMP, tem-se que a Assembleia Geral das Nações Unidas de 14 de dezembro de 1990, por meio da Resolução n. 45/110, conhecida como Regras de Tóquio, chamou atenção sobre a necessidade de implementação de medidas alternativas ao processo penal, a serem tomadas antes do ajuizamento da ação penal, destacado em seu item 5 (BIZZOTO, 2020).

Notadamente, a criação do acordo por meio de Resolução do CNMP foi polemizada pontualmente em relação a sua constitucionalidade, passando a ser objeto das ADIs n. 5.790 e 5.793, respectivamente ajuizadas pela Associação dos Magistrados do Brasil (AMB) e pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), visando impugnar a Resolução n. 181/2017. No entanto, a CNMP aprovou várias edições na redação da Resolução n. 181/2017, o que cominou na Resolução n. 183/2018, e a partir de então, o acordo veio sendo aplicado (BIZZOTO, 2020).

As questões levantadas acerca da constitucionalidade do requisito da confissão formal, previsto pelo art. 18 da Resolução 183/2018, compreendiam as possíveis violações de princípios constitucionais. Analisando os diplomas legais, verifica-se que, em tese, o requisito da confissão formal viola diretamente o direito ao silêncio, previsto no art. 5°, inciso LXIII da CRFB, o qual garante que “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado” (BRASIL, 1988), assim como, as garantias previstas no art. 8, 2, g, da norma supralegal contida na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) (BARROS, 2017).

Fundado no poder de realizar a política criminal de persecução penal, pode o Ministério Público buscar alternativas, visando obter respostas mais céleres e adequadas aos casos penais de baixa e média gravidade, por meio de acordos penais (CABRAL, 2021).

Inspirado nas Resoluções do CNMP (181/2017 e 183/2018) sobreveio uma nova sistemática negocial no processo penal com o advento do “Pacote Anticrime”, previsto na Lei n. 13.964/2019(BRASIL, 2019), o qual acrescentou o art. 28-A ao Código de Processo Penal, que dispõe sobre os requisitos para a efetividade e proposição do acordo de não persecução penal.

Em relação ao oferecimento do acordo, Bizzotto e Silva (2020), entendem que é importante dizer que o acordo de não persecução penal permite que o Ministério Público, nas ações penais de iniciativa pública e nas condicionadas a representação da vítima, renuncie ao seu exercício em favor de se barganhar com o investigado/acusado e assuma algumas condições previamente estipuladas. Impende ressaltar que tal acordo não é pertinente na ação penal de iniciativa privada, haja vista que o querelante tem total disponibilidade da ação.

Para tanto, não se tem legislação regulamentando a possibilidade de celebração de Acordo de Não Persecução Penal-ANPP nas ações de iniciativa privada. Logo, a doutrina acredita que poderá haver uma extensão jurisprudencial, assim como ocorreu com os institutos da transação penal e suspensão condicional do processo em sede de ação penal de iniciativa privada.

 Sobre o instituto do ANPP, é válido fazer uma breve comparação no tocante à semelhança ao instituto da transação penal (art. 76 da Lei n. 9.099/95). Entre os benefícios, verifica-se que os requisitos objetivos e subjetivos são distintos, vez que a transação penal exige pena máxima de 2 (dois) anos, enquanto o ANPP exige pena mínima de até 4 (quatro) anos, além da confissão formal – que está presente apenas no art. 28-A, do CPP (BRASIL, 1941). É importante lembrar que a transação penal cuida de delitos de menor potencial ofensivo, enquanto o ANPP cuida de delitos de pequena e média gravidade.

Não obstante, em comparação com o instituto da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95), tem-se que em regra, ANPP é o celebrado na fase pré-processual, enquanto a suspensão condicional do processo necessita que seja oferecida a denúncia seguida do recebimento pelo juiz, em sede de ação penal.

Além disso, o ANPP tem como requisito pena mínima de até 4 (quatro) anos, enquanto o instituto da suspensão condicional do processo requer que o delito possua pena mínima igual ou inferior a 1 (um) ano. Importante frisar que, assim como o instituto da transação penal, a suspensão condicional do processo não exige a confissão pelo investigado/acusado.

Ademais, a natureza do ANPP caracteriza-se como uma criação jurídica de “caráter ambivalente, misto ou híbrido”, visto que a sua promoção realiza consequências e efeitos imediatos na esfera penal, bem como na esfera processual (BIZZOTO, SILVA, 2020).

O art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal dispõe que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu” (BRASIL, 1988), entretanto, por meio do Habeas Corpus n. 191.464 o Supremo Tribunal Federal limitou a retroatividade da lei penal no tocante a propositura do acordo quando fixou a tese de que “o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia” (BRASIL, 2020). Portanto, o ANPP apenas poderá ser proposto pelo Ministério Público antes do recebimento da denúncia pelo Juiz.

No entanto a doutrina entende ser plenamente possível o oferecimento do ANPP nas ações penais em curso, quando ainda não tenha sido prolatada a sentença condenatória. Nesse sentido é o entendimento de Santos (2020), determinar que o ANPP seja oportunizado aos processos em curso, mesmo com denúncia já recebida, significa assegurar o direito de todo e qualquer imputado, supostamente autor de infração penal sem violência, nem grave ameaça a pessoa, cujo piso seja inferior a 4 anos, a não ser efetivamente julgado, preservando, assim, o estado de inocência e a liberdade.

Isto posto, preenchidos os requisitos previstos no §2º, do art. 28-A, do Código de Processo Penal, o Ministério Público, na forma do §3º, do art. 28-A, ofertará o acordo de não persecução penal, ao investigado, estando este, na presença do seu advogado ou defensor dativo nomeado pelo juízo.

Caso seja de interesse do autor celebrar o acordo, este será formalizado por escrito e firmado pelo Ministério Público, pelo investigado e pelo seu defensor (constituído ou nomeado pelo juízo). Feito isso, os autos serão encaminhados para o Juízo a quo, para a homologação ou indeferimento do acordo26, nos termos dos §§5º, 6º e 7º, do art. 28-A do Código de Processo Penal, quando restar caracterizada alguma ilegalidade.

Ocorrido a homologação, pelo fato do acordo estabelecer direitos e obrigações de natureza negocial, o investigado apenas cumprirá as condições se quiser, tendo em vista que as condições não possuem caráter coercitivo.

Quanto ao procedimento em caso de descumprimento do acordo, Santos (2020) argumenta que, sobrevindo, no juízo das execuções, a notícia de descumprimento do pacto, notifica-se o investigado para se justificar, remetendo os autos, na sequência, ao juiz de garantias ou ao responsável pelo processamento da vindoura demanda. Lá chegando, determina-se a remessa ao Parquet lá oficiante para que opine sobre a revogação ou subsistência do pacto, ouvindo-se, após, a defesa técnica. Se rescindido pelo juiz, intima-se a vítima, na forma do art. 28-A, § 9º do CPP, volvendo-se os autos ao órgão do Ministério Público a ele atrelado para o oferecimento da denúncia.

Destaque-se que a homologação do acordo de não persecução penal pelo Poder Judiciário, nos termos do §4º, do art. 28-A, não é de natureza de sentença penal condenatória, mas sim, de natureza integrativa do negócio jurídico, visto que constitui mero ato homologatório, sem força de coisa julgada material (CABRAL, 2021).

Feito essa breve apresentação do instituto, no subcapítulo a seguir, passaremos, a apresentar o requisito da obrigatoriedade da confissão e alguns princípios fundamentais que se correlacionam com acordo de não persecução penal.

3.1 A Obrigatoriedade da Confissão

O requisito da obrigatoriedade da confissão em sede de acordo de não persecução penal, insurge questionamentos no tocante a constitucionalidade do acordo frente aos princípios fundamentais, garantidos pela Constituição Federal, principalmente em relação ao direito ao silêncio e não autoincriminação disposto de forma explicita e implícita no art. 5º, inciso XIII, da Constituição Federal e no art. 8º, alínea “g”, da Convenção Americana de Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica.

O art. 28-A, do Código de Processo Penal (BRASIL, 1941) possui como requisito para a sua celebração, a confissão formal e circunstanciada do investigado. Para tanto, a confissão que será registrada por meio de áudio e vídeo, deverá conter os detalhes e as circunstâncias da prática criminosa.

Para Cabral (2021) a confissão no acordo de não persecução penal constitui uma garantia frente a celebração do acordo, no sentido de que não está sendo praticado uma injustiça a um inocente e uma garantia processual, visto que, em caso de descumprimento injustificado do acordo, abre-se a possibilidade de o Ministério Público fazer uso da confissão. Situação oposta ao que ocorre na hipótese de não homologação do acordo pelo Juízo, vez que por força do princípio da lealdade e moralidade administrativa a confissão não poderá ser utilizada em prejuízo do investigado.

No entanto, os elementos de informação – confissão do acusado em sede de ANPP - produzidos na fase de inquérito deverão ser repetidos na ação penal, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal. Nesse caso, assim como acontece com as confissões extrajudiciais feitas aos policiais militares no momento da abordagem, por exemplo, tal informação servirá apenas para reafirmar as provas já existentes contidas nos autos.

Sobre a confissão, Cabral (2021) ensina que, reconhecer ao investigado essa decisão (de fazer o acordo confessando) é reconhecê-lo como sujeito de direitos, com dignidade, liberdade e autonomia para decidir sobre o seu destino. Em um sistema inquisitivo, isso seria impensável, uma vez que o investigado era objeto de investigação, não possuindo direitos.

Importante ponderar, que é obrigação do Ministério Público ofertar o ANPP quando o investigado preencher os requisitos objetivos e subjetivos, ou então, justificar o seu não oferecimento, no entanto, é o investigado que possui a faculdade de silenciar e, também, fica a seu critério o aceite do benefício.

Nesse sentido Bizzotto e Silva (2020) lecionam que, para a defesa, o acordo criminal seria um recurso a mais no vasto desempenho da ampla defesa. Configuraria a realização do acordo uma estratégia da defesa em observar, concretamente qual seria a posição mais favorável aos seus interesses. Ainda na defesa da aplicação do instituto, assevera-se que o devido processo penal e a presunção de inocência ficam intocáveis na medida em que se dá a faculdade de escolha à defesa. Esta pode optar pelo acordo de não persecução penal com a pertinente confissão, para que a situação penal fática do acusado tenha um ganho com o impedimento do nascer de um processo.

Importante frisar que a confissão do investigado deverá ser voluntária, pois somente dessa forma será possível a celebração do acordo de não persecução penal. De qualquer modo, para a segurança do negócio jurídico, o ANPP detém um duplo controle de voluntariedade. O primeiro é realizado pelo Ministério Público quando da celebração do acordo, e, o segundo, pelo Juiz no momento da audiência de homologação do acordo, nos termos do §4º, do art. 28-A.

3.2 Autoincriminação e os Princípios Constitucionais

Para que seja possível a compreensão do real direito do investigado, para que esse, não reste prejudicado em decorrência da sua autoincriminação, é imprescindível que se realize a análise do conjunto de princípios fundamentos que são impactados pelo acordo de não persecução penal. Assim é que passaremos, adiante, a apresentar alguns princípios fundamentais que guardam sintonia com o instituto do acordo de não persecução penal.

O primeiro a ser tratado é o princípio da presunção da inocência. Há quem remonte a origem da presunção de inocência aos períodos da Antiguidade grego e romana. Isto porque, foi naquele período em que se originou o próprio sistema processual penal acusatório, marcado, basicamente, por características como a nítida e consistente separação entre as funções de acusar e julgar, pela paridade existente entre a acusação e defesa (com a presença de contraditório e direito de defesa), bem como pelo caráter de publicidade e oralidade que vigiam no processo (LOPES JR, 2022).

Percebe-se, assim, segundo Lopes Jr (2022) que, naquela época, ao se permitir o exercício do direito de defesa e ao se utilizar de pessoas distintas para as tarefas de acusar e julgar, poder-se-ia se vislumbrar um indício da existência da garantia de se tratar o acusado de cometimento de um delito como presumivelmente inocente, ou ao menos como algo parecido com isso.

Lima (2016) destaca o sistema inquisitório, em que as funções de acusar e julgar acabaram se concentrando em uma só pessoa, comprometendo, assim, a imparcialidade do julgador, que detinha amplos poderes para gerir as provas, o próprio processo e a própria persecução criminal. As garantias individuais do acusado, assim, foram aos poucos tolhidas, sendo inconcebível se falar, nesse momento, em contraditório e direito de defesa plenos.  Referido sistema, inclusive adotado pelo Direito canônico, vigorou desde o século XIII. A partir da Revolução Francesa, no século XVIII, com a valorização do homem, traços considerados cruéis do sistema inquisitório foram se modificando.

Verifica-se que o princípio surge, antes de tudo, como uma garantia dos cidadãos contra o exercício do poder estatal, contra a arbitrariedade que vinha até então reinando naquele cenário histórico. Esse contexto histórico, de onde culminou a Revolução Francesa, é de extrema importância para a consolidação de direitos dos cidadãos e da pessoa humana, bem como é considerado o marco de surgimento do Estado liberal (BARROSO, 2022).

Já tempos mais tarde, no ano de 1948, tal premissa foi novamente abordada pela Declaração Universal de Direitos Humanos, da Organização das Nações Unidas, onde, em seu artigo 11.1, destaca que toda pessoa acusada tem o direito de ser declarada inocente, até que se prove, de acordo com a Lei e julgamento justo a sua culpabilidade (ONU, 1948).

A referida Declaração é um marco na questão dos Direito Humanos, uma vez que é nesta época em que estes Direitos ganham força no cenário internacional, em decorrência, basicamente, das inúmeras violações a garantias humanas fundamentais que se deram durante período da Segunda Guerra, onde, inclusive, foi fundada a própria Organização das Nações Unidas - ONU.

A partir daí, então, surgem inúmeros tratados internacionais voltados à proteção dos direitos humanos, como reflexo do cenário global de proteção às garantias fundamentais que se instala neste momento da história mundial.

Com isso, verifica-se a presença da presunção de inocência, em seguida, na Convenção Europeia dos Direitos do Homem (ou Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais), de 1950, que, seguindo no mesmo entendimento, declarou, em seu art. 6º, 2, que “Qualquer pessoa acusada de uma infração presume-se inocente enquanto a sua culpabilidade não tiver sido legalmente provada” (EUROPA, 1950).

Já em 1966, é a vez do o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos consagrar, no mesmo sentido, em seu artigo 14,2, que “Toda pessoa acusada de um delito terá direito a que se presuma sua inocência enquanto não for legalmente comprovada sua culpa” (ONU, 1966).

Verifica-se, assim, que o princípio da presunção de inocência veio se consolidando, durante anos e de forma gradativa na história mundial, sendo hoje, todavia, indissociável de qualquer ordenamento jurídico que preserve condições humanas dignas.

No Brasil, entretanto, ainda que já se tenha discutido nos tribunais brasileiros a respeito do princípio da presunção de inocência em data anterior a promulgação da Carta de 1988, tem-se que tal garantia foi consolidada tão somente na Constituição Federal de 1988, que estabeleceu expressamente, em seu artigo 5º, inciso LVII, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (BRASIL, 1988).

No entendimento de Rangel (2015), o princípio da presunção de inocência é aquele que garante ao indivíduo, durante o trâmite de investigação criminal ou processo penal, a condição de ser tratado como inocente, garantia inerente ao próprio status natural (intrínseco) do ser humano, que assim o é desde seu nascimento, até que, sobrevindo sentença penal condenatória, transitada em julgado, com observância ao rito do devido processo legal (com a ampla defesa e o contraditório sempre presentes), constitucionalmente previsto, seja ele declarado culpado pela prática de um crime. E por figurar referido princípio entre aqueles constitucionalmente previstos, deve ser observado pelo ordenamento jurídico interno com a mais relevante atenção, mormente em razão do seu caráter de garantia humana fundamental.

O segundo princípio a ser tratado é o do devido processo legal. O referido princípio sempre esteve presente nas Constituições Brasileiras, porém, sua expressa inserção se deu apenas na Constituição Federal de 1988, preceituando em seu art. 5º, inc. LIV: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (BRASIL, 1988), evidenciando a proteção de diversas garantias processuais. Segundo Machado (2010) o devido processo legal é o princípio base que assenta e fundamenta os demais princípios, deve ser o direcionador de toda atividade jurisdicional como garantia de um processo justo.

Sob o crivo dos ensinamentos de Bonfim (2009), o princípio do devido processo legal deve ser analisado sob dois aspectos, o material, sendo garantia fundamental do indivíduo o protegendo de toda forma abusiva de intervenção estatal, proporcionando aos cidadãos instrumentos eficientes para atuação ante o poder estatal, e o aspecto formal, que assegura a proteção processual dos direitos fundamentais. Para Nucci (2022) é princípio que salvaguarda direito do acusado ser processado em conformidade com preceitos legais do nosso ordenamento jurídico.

O devido processo legal, integra e garante infindos princípios, em especial outras duas premissas básicas, a dialética processual do contraditório e ampla defesa expressa na Magna Carta de 1988, art. 5º, inc. LV (BRASIL, 1988).

Outro princípio relevante é o do contraditório. A garantia do contraditório, conforme Capez (2020), encontra-se expresso em nosso texto constitucional no art. 5º, inc. LV. Na doutrina, o princípio do contraditório é consubstanciado pelos termos ciência e participação, decorrente da máxima romana audiatur et altera parts, que proporciona aos acusados a possibilidade de praticar os atos necessários e apropriados para persuadir o convencimento do juiz.

O contraditório, no sistema processual penal, exige a concreta oposição da acusação, por versar de direitos indisponíveis, dimanando as regras de igualdade e liberdade processual, conferindo as partes a absoluta paridade de armas e oportunidades semelhantes. (CAPEZ, 2020).

Conforme Machado (2010) o contraditório é princípio que deve ser observado durante toda relação processual, propiciando as partes os meios necessários para reagir e contrariar os atos processuais que reputem prejudiciais, conferindo a validade processual.  No tocante a ampla defesa, é princípio garantido, voltado a possibilidade do acusado apresentar subsídios fundamentais para denotar a verdade real dos fatos.

Por fim, tem-se o princípio da autoincriminação. No Brasil, o princípio da não autoincriminação detém natureza constitucional, visto que, está disposto implicitamente no texto, ou seja, subtendido nas regras e garantias do direito ao silêncio, disposto no art. 5°, inciso, XIII, da Constituição Federal, que dispõe que “o preso será́ informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado” (BRASIL, 1988). Logo, o princípio da não autoincriminação incumbido ao investigado engloba também o direito de não colaborar com a investigação ou a instrução criminal na produção de provas que possam incriminá-lo; direito de não declarar contra si mesmo; direito de não confessar; e direito de não falar a verdade.

Todavia, apesar da interpretação literal do referido inciso especificar que o direito se dá ao preso, o Brasil ratificou tratados internacionais que incluem e garantem o direito a não autoincriminação a toda pessoa que estiver sendo investigada ou acusada em um processo penal. À exemplo, tem-se o art. 8, 2, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, também conhecida como Pacto de San José da Costa Rica (SANTOS, 2020)

Importante ressaltar que, assim como os demais princípios apresentados, o direito a não autoincriminação, visa garantir a dignidade humana (art. 1°, inciso III da Constituição Federal) do investigado/acusado, valendo tanto para a fase pré-processual, quanto para a fase judicial.

Nesse contexto, sob o ponto de vista dos requisitos objetivos e subjetivos para a celebração do ANPP, preservadas as garantias fundamentais do investigado, o próximo capítulo passará a tratar da análise jurisprudencial relativa a aplicação do Acordo de Não Persecução Penal, previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal.

3.3 A Jurisprudência sobre o ANPP

Apresentam-se nesse tópico algumas decisões relevantes, referentes ao instituto do Acordo de não Persecução Penal – ANPP.

No tocante à Ação Penal Privada, extrai-se do julgado n. 0303234- 62.2018.8.24.0091 do Tribunal de Justiça de Santa Catarina que o querelante não aceitou propor o acordo de não persecução penal aos querelados. Diante disso o Juízo a quo encaminhou os autos ao órgão do Ministério Público, tendo esse reforçado a impossibilidade do órgão de acusação, no caso de ação privada, interferindo-se no papel do querelante. Entretanto, o Juiz a quo entendeu que “é possível a adoção da medida de solução consensual também da ação penal privada, uma vez preenchidos os requisitos objetivos de sua aplicação na hipótese", motivo pelo qual remeteu os autos ao Procurador Geral de Justiça, o qual, por meio de decisão negou provimento à remessa, "a fim de que seja mantida a negativa da proposta do acordo de não persecução penal".

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CALÚNIA. REJEIÇÃO DE QUEIXA-CRIME NA FORMA DO ART. 395, INC. III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INSURGÊNCIA DO QUERELANTE. DEMANDA EM FASE DE INSTRUÇÃO. NEGATIVA DA PARTE EM PROPOR ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL QUE NÃO CONFIGURA FALTA DE JUSTA CAUSA. INTERESSE DO QUERELANTE NO JULGAMENTO DE MÉRITO LEGÍTIMO. ESTÁGIO DO PROCESSO QUE NÃO MAIS PERMITE A OFERTA DE ANPP. QUEIXA-CRIME JÁ RECEBIDA, INCLUSIVE COM A INSTRUÇÃO INICIADA. DECISÃO DESCONSTITUÍDA. A negativa do querelante em se submeter a acordo de não persecução penal não conduz à rejeição da denúncia por falta de justa causa (inc. III do art. 395 do Código de Processo Penal), sobretudo quando o processo se encontra na fase de instrução, com a queixa-crime, por evidente, já recebida. Com o recebimento da queixa-crime não mais se mostra viável a aplicação do instituto do ANPP, que, por sua natureza, destina-se à fase pré-processual. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJSC, Recurso em Sentido Estrito n. 0303234-62.2018.8.24.0091, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Alexandre d'Ivanenko, Quarta Câmara Criminal, j. 17-06-2021).

No tocante ao momento ideal para o oferecimento do acordo de não persecução penal, extrai-se do julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em sede de Habeas Corpus, as duas correntes de jurisprudência no tocante a fase processual adequada para o oferecimento do acordo de não persecução penal, veja-se:

HABEAS CORPUS. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CPP. PLEITO DE REMESSA DOS AUTOS AO ÓRGÃO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO, PARA DELIBERAÇÃO QUANTO AO OFERECIMENTO DA MEDIDA. INDEFERIMENTO. Hipótese em que a magistrada singular indeferiu o pleito de encaminhamento dos autos ao Procurador-Geral de Justiça, para análise do cabimento de Acordo de Não Persecução penal ao paciente, dado o manifesto descabimento do benefício, a denúncia já tendo sido recebida, antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019. O Acordo de Não Persecução Penal, introduzido no ordenamento jurídico por meio da Lei nº. 13.964/2019, denominada “Pacote Anticrime”, é instituto voltado à fase pré-processual, que, na cronologia dos atos procedimentais, antecede ao oferecimento e recebimento da denúncia e, por consequência a própria instauração da ação penal. Dado o seu caráter de medida despenalizadora, constitutiva de nova causa de extinção da punibilidade (art. 28-A, §13 do CPP), está-se diante de norma híbrida, abarcada pelo princípio da retroatividade da norma penal mais benéfica, portanto aplicável aos fatos anteriores à sua vigência. Sobre a matéria, debatem-se a doutrina e a jurisprudência na definição das fases processuais em que cabível a avaliação do Acordo, surgindo já algumas correntes, a primeira limitando o cabimento do ANPP aos processos sem recebimento da denúncia, e as demais admitindo a retroatividade da norma depois de instaurada a ação penal, todavia divergindo quanto ao momento, se até a prolação da sentença condenatória ou o trânsito em julgado da condenação. A questão está sendo discutida pelo STF nos autos do HC nº 185.913/DF, ainda em tramitação. Tenho, assim, que a interpretação que melhor se amolda ao já afirmado caráter híbrido do instituto do ANPP é aquela que limita a sua aplicação à fase pré-processual, admitindo a retroatividade da norma até o recebimento da denúncia. A regra do art. 28-A do CPP é preponderantemente processual, visto que, ao fim e ao cabo, tem como finalidade precípua a não sujeição do investigado a processo criminal. Nessa moldura, mostra-se inviável a ampla retroatividade da norma, sob pena de se subverter as características ínsitas do instituto. Precedentes. Ausência de pressuposto autorizador da incidência do art. 28-A do CPP. Situação fático-jurídica do paciente – que já tinha contra si denúncia recebida em 17.05.2019, portanto, quando da entrada em vigor do “pacote anticrime”, em 23.01.2020, já estava deflagrada a ação penal), que autorizava o indeferimento, pela magistrada singular,  do pedido de encaminhamento dos autos ao Procurador-Geral de Justiça, dada a manifesta impertinência da pretensão defensiva, não havendo falar em invasão da competência do Órgão Ministerial. Se, por um lado, o oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal é de iniciativa exclusiva do Ministério Público; por outro, cabe ao magistrado, no exercício de sua discricionariedade, coibir medidas inócuas e/ou meramente protelatórias, indeferindo-as ou deixando de procedimentalizá-las. Ausência de constrangimento ilegal. ORDEM DENEGADA. (Habeas Corpus Criminal, Nº 70084971035, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em: 31-03-2021). (grifo nosso).

Logo, de acordo com a referida jurisprudência, até que o Supremo Tribunal Federal decida a matéria nos autos do Habeas Corpus n. 185.913/DF, o oferecimento e a celebração do acordo de não persecução penal limitam-se até o oferecimento da denúncia, ou seja, aplica-se o limite da retroatividade da lei penal.

Nesse sentido, é o entendimento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, no Agravo Interno em Apelação Criminal, relativo aos autos n. 0013629- 90.2013.8.24.0018, pelo delito de homicídio culposo na direção de veículo automotor, capitulado no art. 302, caput, do Código de Trânsito Brasileiro, entendeu a relatora do caso que o “benefício que somente pode ser ofertado até a apresentação da peça acusatória. impossibilidade de retroagir aos feitos que, iniciada a vigência da lei 13.964/2019, já haviam ultrapassado referido momento processual” (SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação Criminal: Nº 0013629- 90.2013.8.24.0018. Relator: Ana Lia Moura Lisboa Carneiro. Primeira Câmara Criminal. Data de julgamento 20-05-2021).

A partir do julgado, é possível verificar que a 1ª Câmara Criminal entende que não é possível estender o benefício a todos os processos em trâmite, especialmente aqueles com oferecimento da denúncia e já sentenciados. Tal decisão corrobora com a limitação da retroatividade da lei penal no tocante a propositura do acordo fixada pela tese do Habeas Corpus n. 191464, da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal-STF que dispõe “o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal . HC 191464 AgR / SC. Relator(a): Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 11/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-280 DIVULG 25-11-2020 PUBLIC 26-11-2020).

Nesse sentido, levando em consideração que o ANPP se trata de negócio jurídico pré-processual, não é possível o seu oferecimento quando o processo se encontra em segunda instância, conforme se extrai do julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo.

FURTO PRIVILEGIADO – PRETENDIDO O ENCAMINHAMENTO DO FEITO AO PARQUET PARA OFERECIMENTO DE PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – INADMISSÍVEL – MEDIDA INAPLICÁVEL EM SEGUNDA INSTÂNCIA – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – RECEBIDA A EXORDIAL, IMPOSSÍVEL RETROCEDER NA MARCHA PROCESSUAL – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO – NÃO ACOLHIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS – PENA BEM APLICADA – RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP; Apelação Criminal 0020994- 06.2017.8.26.0050; Relator (a): Amaro Thomé; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 11ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 14/06/2021; Data de Registro:14/06/2021). (grifo nosso).

Tanto é verdade, que o Tribunal de Justiça do Paraná negou provimento ao recurso oferecido pelo Apelado no tocante a aplicação do acordo de não persecução penal tendo em vista que a razão não lhe assiste, visto que a denúncia já havia sido recebida e julgada procedente através de sentença penal condenatória

Tanto é verdade, que o Tribunal de Justiça do Paraná a 4ª C. Criminal - 0026125-52.2017.8.16.0013 negou provimento ao recurso oferecido pelo Apelado no tocante a aplicação do acordo de não persecução penal tendo em vista que a razão não lhe assiste, visto que a denúncia já havia sido recebida e julgada procedente através de sentença penal condenatória (PARANÁ. Tribunal de Justiça.  4ª C. Criminal - 0026125-52.2017.8.16.0013 - Curitiba - Rel.: Desembargadora Sonia Regina de Castro - Julgado 11.04.2021).

Ainda, em situação semelhante o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo na  Apelação Criminal 0009989- 60.2016.8.26.0037, em que acusado de 12 estelionatos desejava o benefício do ANPP, teve o caso negado. A ação já havia sido iniciada, autoria e materialidade comprovadas e a pena fixada com critérios adequados. Para relator o “ANPP só cabe até o oferecimento da denúncia” (SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Apelação Criminal 0009989- 60.2016.8.26.0037. Relator (a): Euvaldo Chaib; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Araraquara - 1ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 17/06/2021; Data de Registro: 17/06/2021).

O ANPP pode ser denegado por outras questões, veja-se julgado do Habeas Corpus n. 2090808-85.2021.8.26.0000, do Tribunal de Justiça de São Paulo, em relação ao crime de furto qualificado, tipificado no art. 155, §§ 1º e 4º, incisos II e IV, do Código Penal. O ANPP foi denegado pelo relator considerando que. no caso em comento, o Ministério Público considerou as certidões de antecedentes criminais do acusado, tendo fundamentado o não oferecimento do benefício com base nos maus antecedentes. A recusa do MP em propor ANPP devido aos antecedentes foi referendada pela Procuradoria-Geral de Justiça (SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Habeas Corpus Criminal 2090808-85.2021.8.26.0000. Relator (a): Torres de Carvalho; Órgão Julgador: Órgão Especial; Foro Central Criminal Barra Funda - 10ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 09/06/2021; Data de Registro:10/06/2021).

No tocante ao requisito da confissão, ao contrário do entendimento doutrinário que verte sobre a desnecessidade da confissão do acusado na fase policial para o oferecimento do ANPP desde que, o investigado confesse o delito praticado no momento oportuno, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já julgou improcedente o pedido de oferecimento do ANPP, visto que o investigado permaneceu em silêncio no seu interrogatório “Paciente não preenche todos os requisitos para a concessão do benefício, haja vista que permaneceu em silêncio quando da prova indiciária, portanto, não adimpliu uma das condições básicas para fazer jus a proposta de acordo”  (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Habeas Corpus Criminal, Nº 50552907020218217000, Primeira Câmara Criminal. Relator: Andréia Nebenzahl de Oliveira, Julgado em: 27-05-2021).

De forma contrária foi o julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo no Habeas Corpus 0027172-77.2021.8.19.0000 o qual no entendimento da desembargadora foi de que “a confissão poderia ser realizada no próprio acordo de não persecução penal, já que o direito constitucional ao silêncio, previsto no art. 5º, inciso LXIII da Constituição Federal não poderia ser oposto como impedimento à realização do acordo” (SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Habeas Corpus -0027172-77.2021.8.19.0000. Terceira Câmara Criminal. Des(a). Mônica Tolledo de Oliveira. Julgamento: 25/05/2021).

Portanto, apesar da escassez jurisprudencial, visto que se trata de uma temática recente, é possível verificar que o instituto do acordo de não persecução penal constante no âmbito do novo direito penal, trazido pelo pacote anticrime (Lei 13.964/2019), está sendo oferecido pelo Ministério Público ao investigado quando respeitado os requisitos objetivos e subjetivos.

Na prática, observa-se que há algumas controvérsias relativa ao oferecimento do ANPP após o recebimento da denúncia, visto que a decisão de recebimento da exordial acusatória poderá ser anulada, ao passo que seja informado a viabilidade do acordo ainda na fase pré-processual em razão da natureza híbrida do instituto (matéria penal e processual penal).

O entendimento majoritário por enquanto, consiste na tese firmada pela 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus n. 191.464 que dispõe “o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal . HC 191464 AgR / SC. Relator(a): Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 11/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-280 DIVULG 25-11-2020 PUBLIC 26-11-2020). A Primeira Turma em caráter unânime, entre os Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Alexandre de Moraes acompanharam o voto do relator Ministro Roberto Barroso. Em que pese o referido Habeas Corpus seja o leading case sobre o tema e se trata da jurisprudência mais citada, existem julgados com posições diferentes no próprio Tribunal Constitucional.

Em sede de Recurso Extraordinário 1339248 AgR-segundo de relatoria do Ministro Roberto Barroso julgado em 11 de novembro de 2021, foi adotada posição divergente a partir de citação jurisprudencial de relatoria do Ministro Dias Toffoli, que o limite temporal seria o oferecimento da denúncia e não o seu recebimento (ARE 1.293.627 AgR). Em outra oportunidade, no julgamento do HC 204.976 AgR de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, a Primeira Turma adotou posicionamento diverso, indicando como limite temporal para a retroação do cabimento de ANPP nos processos em cursos até o proferimento da sentença, divergindo da posição fixada no HC 191.464 (BEM, MARTINELI, 2021).

Não há decisão colegiada na Segunda Turma, nem no Plenário da Corte para tentar pacificar a problemática. Entretanto, tendo em vista as posições divergentes, acertadamente o Ministro Gilmar Mendes afetou o Habeas Corpus 185.913 para julgamento pelo Plenário, e uma das questões-problemas fixadas como objeto de análise, trata-se da possibilidade de aplicação retroativa do ANPP e sua amplitude em benefício do imputado nos processos criminais em curso. Julgamento ainda pendente para julgamento no Plenário da Suprema Corte.

Portanto, apesar do equívoco de algumas interpretações jurisprudenciais, a amplitude da norma deve ser respeitada como regra essencial do jogo, e a retroação do Acordo de Não Persecução Penal para as ações penais em curso, ainda que decididos com sentença penal condenatória transitada em julgado deve ser respeitada, pois trata-se de comando normativo que se revela em respeito à liberdade e a dignidade da pessoa humana.

Considerando que o tema será rediscutido pelo Poder Judiciário, já pautado para o Plenário do Supremo Tribunal Federal, a retroação do Acordo de Não Persecução Penal surge como solução adequada para redução de processos criminais no Brasil.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O desenvolvimento desse artigo possibilitou a análise no âmbito do Sistema de Justiça Criminal, no tocante ao instituto do acordo de não persecução penal, seus desdobramentos e os princípios constitucionais decorrentes da não autoincriminação.

Verificou-se os requisitos objetivos e subjetivos para o oferecimento do benefício ao investigado, assim como, as implicações da confissão em caso de descumprimento o acordo.

A pesquisa permitiu avaliar o requisito obrigatório da confissão formal e circunstanciada previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal. Através do requisito, identificou-se que a confissão do investigado poderá ser utilizada em caso de descumprimento do termo de acordo pelo investigado, servindo de evidência processual de caráter pré-processual quando da deflagração da Ação Penal, por meio de denúncia oferecida pelo Ministério Público.

Foi possível analisar através dos princípios constitucionais que, ao submeter-se ao termo de acordo, o investigado, representado pelo seu advogado (constituído ou nomeado pelo juízo), detém garantidos e respeitados os princípios constitucionais.

Além disso, constatou-se que o direito ao silêncio é preservado, desde que o investigado não tenha sido coagido para submeter-se a confissão, situação a qual será analisada pelo representante do Ministério Público, como também pelo Juiz das garantias.

Ademais, o investigado possui a faculdade da celebração do acordo, contando com o conhecimento técnico da sua defesa, sendo-lhe dada a oportunidade de obter vantagem com a não persecução de um processo criminal, e consequentemente oportunizando um Sistema de Justiça Criminal mais célere, por meio da eleição de prioridades, otimizando tempo, recursos públicos e oportunizando efetivo julgamento para os processos de natureza grave.

Por fim, o entendimento majoritário consiste na tese firmada pelo Habeas Corpus n. 191464 que dispõe que o ANPP deve ser aplicado a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que a denúncia não tenha sido recebida. Considerando que o tema será rediscutido pelo Poder Judiciário, já pautado para o Plenário do Supremo Tribunal Federal, a retroação do Acordo de Não Persecução Penal surge como solução adequada para redução de processos criminais no Brasil.

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RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Habeas Corpus: Nº 50552907020218217000. Primeira Câmara Criminal. Relator: Andréia Nebenzahl de Oliveira. Data de julgamento: 27-05-2021.

SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação Criminal: Nº 0013629- 90.2013.8.24.0018. Relator: Ana Lia Moura Lisboa Carneiro. Primeira Câmara Criminal. Data de julgamento 20-05-2021.

SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Recurso em Sentido Estrito n. 0303234- 62.2018.8.24.0091. Relator: Alexandre d'Ivanenko, Quarta Câmara Criminal. Data de julgamento: 17-06-2021.

SANTOS, Marco Paulo Dutra. Comentários ao pacote anticrime. Rio de Janeiro: Método, 2020

SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Apelação Criminal: Nº 0020994- 06.2017.8.26.0050. Relator: Amaro Thomé. 2ª Câmara de Direito Criminal. Data do Julgamento: 14-06-2021.

SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Habeas Corpus: Nº 0027172-77.2021.8.19.0000. Terceira Câmara Criminal. Desembargadora: Mônica Tolledo De Oliveira. Data de Julgamento: 25-05-2021.

SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Apelação Criminal 0009989- 60.2016.8.26.0037. Relator (a): Euvaldo Chaib; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Araraquara - 1ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 17/06/2021; Data de Registro: 17/06/2021.

SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Habeas Corpus Criminal 2090808-85.2021.8.26.0000. Relator (a): Torres de Carvalho; Órgão Julgador: Órgão Especial; Foro Central Criminal Barra Funda - 10ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 09/06/2021; Data de Registro:10/06/2021.