RESUMO: A proteção jurídica da criança e do adolescente conta com previsão em normativa internacional e nacional, as quais lhe garantem acesso à justiça e assistência jurídica integral e gratuita. No Brasil, a Defensoria Pública é o órgão público constitucionalmente destinado a promover esta proteção jurídica deste grupo considerável vulnerável e necessitado. O presente artigo visa analisar duas formas de atuação desta instituição no âmbito processual – como curador especial ou como defensor da criança – e traçar alguns aspectos que diferenciam tais atuações, considerando que esta questão ganhou especial e recente relevância na mídia.

Palavras-chave: Criança. Defensoria Pública. Curador especial. Defensor da criança.

1.INTRODUÇÃO

A Defensoria Pública é uma instituição permanente, incumbindo-lhe a promoção dos direitos humanos e fundamentais, em todos os graus, judicial e extrajudicialmente, de forma integral e gratuita, dos necessitados.

O conceito de necessitado evoluiu nos anos recentes, abrangendo não apenas a hipossuficiência, ou seja, a inexistência de recursos financeiros para arcar com as custas processuais, mas também a ideia de necessidade de representação jurídica. No julgamento dos Embargos de Divergência em Resp n. 1.192.577-RS, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a atuação primordial da Defensoria Pública é a assistência jurídica e a defesa dos necessitados econômicos, entretanto, a instituição também exerce suas atividades em auxílio a necessitados jurídicos, não necessariamente carentes de recursos econômicos.

Neste sentido, a condição de vulnerável da criança e do adolescente já é reconhecida na própria Constituição Federal, que dispõe no art. 227 que “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligencia, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

Para além da norma constitucional, diversos diplomas nacionais e internacionais promovem a defesa dos direitos e interesses das crianças e adolescentes, havendo ampla preocupação acerca da garantia de observância de seus direitos, incluindo o direito fundamental de acesso à justiça.

A atuação da Defensoria Pública, neste sentido, visa ampliar a proteção da criança e do adolescente e garantir-lhes participação democrática, podendo esta atuação se dar como curadora especial ou como defensora da criança.

O objetivo deste trabalho é trazer breves considerações acerca destas duas atuações, procedendo-se à sua análise comparativa.

2.NORMAS INTERNACIONAIS QUE GARANTEM À CRIANÇA O ACESSO À JUSTIÇA:

A Convenção da ONU sobre os direitos da criança considera como criança todo ser humano com menos de dezoito anos de idade, a não ser que, em conformidade com a lei aplicável à criança, a maioridade seja alcançada antes (artigo 1.1).

Já o seu artigo 40.2.b.II dispõe que:

“Art. 40.2.b.II: Nesse sentido, e de acordo com as disposições pertinentes dos instrumentos internacionais, os Estados Partes assegurarão, em particular: b) que toda criança de quem se alegue ter infringido as leis penais ou a quem se acuse de ter infringido essas leis goze pelo menos das seguintes garantias: ii) ser informada sem demora e diretamente ou, quando for o caso, por intermédio de seus pais ou de seus representantes legais, das acusações que pesam contra ela, e dispor de assistência jurídica ou outro tipo de assistência apropriada para a preparação e apresentação e sua defesa”.

Já as Regras de Beijing, que dispõe acerca das regras mínimas das Nações Unidas para a administração da Justiça da Infância e da Juventude, prevê em seu artigo 15.1 que:

“Art. 15.1: O jovem terá direito a se fazer representar por um advogado durante todo o processo ou solicitar assistência judiciária gratuita, quando prevista nas leis do país”.

No mesmo sentido, as “Novas 100 Regras de Brasília”, que têm como objetivo garantir as condições de acesso a justiça efetiva para pessoas em condições vulneráveis, sem discriminação, considera a idade como um fato de vulnerabilidade e um obstáculo ao acesso à justiça. No seu artigo 2, prevê que:

“Art. 2: menino, menina e adolescente é considerado qualquer pessoa menor de dezoito anos de idade, a menos que você tenha atingido a maioridade em virtude do sistema jurídico nacional e internacional aplicável”.

Deste modo, este diploma internacional recomenda a implementação e o fortalecimento de políticas públicas que garantam o acesso à justiça às pessoas em condição de vulnerabilidade, promovendo a estas pessoas a facilitação ao acesso à justiça.

3.A DEFENSORIA PÚBLICA

A Constituição Federal prevê, em seu artigo 134, que:

“Art. 134: Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal”         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 80, de 2014).

A Defensoria Pública é um órgão público independente e autônomo, que não está vinculada a qualquer dos três poderes, e conta com relevância e atribuições para promover a defesa das pessoas vulneráveis e hipossuficientes.

Tradicionalmente, considerava-se o público-alvo da Defensoria Pública apenas as pessoas economicamente hipossuficientes, ou seja, aquelas que não contavam com recursos financeiros para defender os seus interesses em juízo, para custear as despesas da contratação de um advogado.

Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça trouxe uma mudança na compreensão de hipossuficiência ao julgar o Recurso Especial n. 50.212, ampliando as prerrogativas do órgão na proteção de populações vulneráveis. Segundo a Corte Cidadã, a expressão “necessitados”, presente no artigo 134 da Constituição Federal, deve ser interpretada de maneira mais ampla, não se restringindo, exclusivamente, às pessoas economicamente hipossuficientes, que não possuem recursos para litigar em juízo sem prejuízo do sustento pessoal e familiar, mas sim, a todos os socialmente vulneráveis.

A partir de então, a Defensoria Pública aumenta as forças para superar a etapa de atuação restrita à questão econômica individual.

No mesmo sentido, a Lei Complementar n. 80/94, que regulamenta a atuação do órgão em âmbito nacional, conta com previsão, desde 2009, de que é função institucional o exercício da defesa dos interesses individuais e coletivos da criança e do adolescente (artigo. 4º, XI, com redação dada pela Lei complementar 132/2009).

No mesmo sentido, o Estatuto da Criança e do Adolescente assegura em seu artigo 141, ao tratar do acesso à Justiça, que:

“Art. 141: É garantido o acesso de toda criança ou adolescente à Defensoria Pública, ao Ministério Público e ao Poder Judiciário, por qualquer de seus órgãos.”

Tal normativa reflete a preocupação de garantir uma proteção especial às pessoas que se encontrem em situação fática ou jurídica de vulnerabilidade.

Portanto, parece seguro afirmar que a referida instituição foi constitucional e legalmente incumbida de promover a defesa integral deste grupo de vulnerável, independentemente de qualquer condição da criança ou adolescente, como condição social, capacidade econômica, existência de representação, raça, cor, religião.

4.ATUAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA COMO CURADOR ESPECIAL:

Segundo estabelece o artigo 4º, XVI, da LC 80/94, constitui função institucional da Defensoria Pública exercer a curadoria especial nos casos previstos em lei.

Ainda, o novo Código de Processo Civil reafirmou a privatividade dessa função institucional, prevendo expressamente que:

“Art. 72, parágrafo único: A curatela especial será exercida pela Defensoria Pública nos termos da lei.”

Deste modo, a função de curadoria especial deverá ser desempenhada exclusivamente pela Defensoria Pública, e apenas nos casos em que não haja Defensor Público na comarca, o juiz deverá investir advogado nessa função de curador.

A Defensoria Pública poderá exercer tal função em favor da criança e do adolescente incapaz, sem representante legal, nos termos do artigo 72, inciso I, 1ª parte, do CPC/15, e artigo 142, parágrafo único, 2ª parte, do ECA. Tendo em vista a limitação imposta pela lei à prática de atos jurídicos nas hipóteses de incapacidade civil (pessoas menores de 18 anos de idade), tais pessoas não estão autorizadas a exercerem diretamente os seus direitos em juízo. Para tanto, devem ser representadas ou assistidas por terceiras pessoas, sob pena de nulidade dos atos praticados.

Nesta perspectiva, na hipótese de a criança ou adolescente não contar com representante legal, a exemplo de pessoa órfã ou abandonada, que desconheça o paradeiro dos seus genitores, ou mesmo quando a criança ou adolescente litigue em juízo contra os seus representantes, a ela deverá ser nomeado um curador especial para suprir-lhe a falta de representante processual.

Em outras palavras, o sistema processual garante que a ausência transitória ou definitiva de representante legal não constitui óbice para o acesso à justiça dos interesses da pessoa incapaz, pois a ela o Estado garantirá a atuação de um curador especial. E tal atuação ocorrerá independente de qualquer contato prévio com o curatelado, de modo que não há manifestação de vontade da criança quanto à aceitação do profissional, refletindo apenas uma formalidade.

O mesmo ocorrerá na hipótese de a criança ou adolescente contar com representante legal, porém, os seus interesses colidirem, como no caso de ação de investigação de paternidade ajuizada pela criança, órfã por parte de mãe e desprovida de tutor legal, ou ainda na ação de obrigação de fazer movida pelo adolescente abrigado, cujos pais foram destituídos do poder familiar, para que possa obter tratamento médico indispensável ao restabelecimento da saúde.

Nestes casos, o incapaz conta com um representante legal, porém, a lei considera que, o fato de litigar contra tal pessoa seria impedimento para que fosse por ela representado ou assistido, diante da colidência de interesses, que certamente prejudicaria o amplo acesso à justiça por parte do incapaz. O incapaz deverá figurar como parte na relação jurídica processual devidamente representado pela Defensoria Pública, na qualidade de curadora especial, que suprirá, portanto, a ausência de representante processual.

Note-se que, em tais casos, a atuação da curadoria especial apenas deverá ocorrer enquanto perdurar a incapacidade processual, o que diferencia esta figura da curatela prevista no Código Civil, que tem finalidade de proteger os bens e os interesses civis da pessoa incapaz.

O curador não atua representando a vontade do curatelado, mas tão somente assegura os aspectos legais. No âmbito da infância e juventude, a figura do curador especial tem sua atuação pautada no princípio do melhor interesse da criança, mas sob o ponto de vista de um adulto, o qual, na maioria das vezes, é oriundo de uma realidade social completamente diferente da criança que assiste. Assim, a vontade da criança é irrelevante para o curador especial, tratando o curatelado como mero objeto de direito.

5.ATUAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA COMO DEFENSORA DA CRIANÇA:

O defensor da criança atua como verdadeiro representante processual da criança, como um “advogado da criança”, responsável pela defesa técnica em juízo de todos os interesses e vontades manifestados diretamente por ela e não por seu representante legal, ou em observância ao “melhor interesse”.

A hipótese de atuação da Defensoria Pública como defensor da criança se baseia na previsão convencional e legal da capacidade evolutiva, ou seja, como sujeito de direitos, a criança deve ser consultada a respeito das questões que lhe afetem, após ser devidamente informada acerca dos seus direitos, podendo formular os seus próprios juízos, expressar as suas opiniões livremente sobre todos os assuntos que lhe afetem, e o Estado deverá levar devidamente em consideração essas opiniões, em função da idade e maturidade da criança.

O princípio da capacidade evolutiva/ progressiva está previsto no artigo 12 da Convenção da ONU sobre os direitos da criança, bem como no artigo 100, inciso XII, do ECA, ao dispor que:

“Art. 100, parágrafo único, XII: São também princípios que regem a aplicação das medidas: XII – oitiva obrigatória e participação: a criança e o adolescente, em separado ou na companhia dos pais, de responsável ou de pessoa por si indicada, bem como os seus pais ou responsável, têm direito a ser ouvidos e a participar nos atos e na definição da medida de promoção dos direitos e de proteção, sendo sua opinião devidamente considerada pela autoridade judiciária competente, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 28 desta Lei.”

Não se olvide que, em alguns casos, a criança não detém condições de manifestar a sua vontade, seja em razão da sua tenra idade, seja por qualquer outro fator, casos em que a Defensoria Pública atuará como curadora especial, na ausência de representante legal. Contudo, em hipótese diversa desta, ou seja, quando a criança atua em juízo em nome próprio, devidamente representada, a atuação da Defensoria se dará como defensora da criança.

Tal figura encontra fundamento legal no artigo 206 do ECA, que prevê:

“Art. 206. A criança ou o adolescente, seus pais ou responsáveis, e qualquer pessoa que tenha legítimo interesse na solução da lide poderá intervir nos procedimentos que trata esta Lei, através de advogado, o qual será intimado para todos os atos, pessoalmente ou por publicação oficial, respeitado o segredo de justiça.

Parágrafo único: Será prestada assistência jurídica integral e gratuita àqueles que dela necessitarem.”

Pode-se concluir que o ECA criou uma verdadeira revolução no conceito de capacidade civil, evoluindo a disciplina do Código Civil, pois considera a criança e o adolescente como sujeito de direito e detentores do direito fundamental à participação, a expressar opinião e a intervir de forma efetiva nos feitos que lhe dizem respeito, superando a mera representação ou assistência.

Isto porque considera que os direitos fundamentais e da personalidade são inerentes a todos os indivíduos, independentemente de qualquer condição social ou de capacidade civil, e que a pessoa em situação de autodeterminação tem o direito à manifestação, assegurando a cada indivíduo a liberdade de traçar o seu plano de vida.

Nesta perspectiva, a Defensoria Pública detém a função institucional de exercer a defesa dos direitos da criança e adolescente, em juízo ou fora dele, levando para o processo a manifestação da sua vontade, seja quando o incapaz figure como infrator, vítima ou testemunha.

O tema ganhou especial relevância com a notícia de um caso narrado pela imprensa, ao dar conta de uma adolescente de 12 anos, grávida por ter sido vítima de estupro, que, ao buscar a interrupção de sua gestação por meio de autorização judicial, acabou enfrentando percalços em razão da configuração procedimental perante o juízo.

A adolescente, ao que consta das notícias, estava representada em juízo por sua genitora, porém, a sua oitiva ocorreu perante a juíza e a promotora de justiça desacompanhada de assistência jurídica, o que levou à revitimização e a abusos por parte dos “players”, que não observaram as garantias processuais de defesa da criança em juízo.

Neste caso, um defensor da criança atuante no processo lhe daria vez e voz, funcionando em juízo como representante dos interesses pessoais e individuais da vítima, equilibrando a relação processual em nome do princípio da igualdade das partes e garantindo-lhe ampla defesa e contraditório.

Outra questão de interesse para o debate se refere à forma de ingresso do defensor da criança no processo.

Em uma primeira perspectiva, a criança poderia buscar o órgão da Defensoria Pública e apresentar a sua narrativa livre acerca da sua pretensão, independentemente do fato de estar, neste ato, acompanhada de representante legal.

Na hipótese de a criança estar em Juízo, devidamente representada ou assistida por representante legal, mas sem a adequada assistência jurídica, o juiz deveria observar as diversas normativas nacionais e internacionais já citadas neste trabalho e abrir vista dos autos à Defensoria Pública, para manifestar o seu interesse na atuação no feito, assim como faz quando é a hipótese de atuação do Ministério Público como fiscal da lei.

Finalmente, vislumbramos a possibilidade de a Defensoria Pública tomar ciência a respeito da tramitação de um processo em que a criança ou adolescente, devidamente representado ou assistido, atue em juízo sem a assistência jurídica adequada, hipótese em que poderá peticionar nos autos e requerer o seu ingresso no feito.

6.CONCLUSÃO

A normativa nacional e internacional é farta acerca da proteção da criança e do adolescente, garantindo-lhe acesso à justiça e assistência jurídica gratuita, por reconhecer que se trata de um grupo especialmente vulnerabilizado.

Para efetivar tal direito humano, a Defensoria Pública foi constitucionalmente incumbida da função de promover os direitos individuais e coletivos das crianças e adolescentes em juízo e fora dele, pois são pessoas necessitadas, no conceito ampliado deste termo que lhe conferiu o Superior Tribunal de Justiça.

Tal atuação poderá ocorrer na forma de curadoria especial ou de defensor da criança, institutos que se assemelham, mas não se confundem, e que visam, ambos, à proteção integral dos direitos da criança, em juízo ou fora dele, sendo o primeiro um instituto processual previsto para regularizar a representação da criança em juízo, e o segundo, como um verdadeiro “advogado da criança”, que amplifica a sua voz em juízo e defende os interesses manifestados pela própria criança, na medida da sua capacidade evolutiva e da sua possibilidade de participação nos assuntos que lhe afetem.

O que se espera é que o Estado observe tal normativa e amplie a proteção das crianças em juízo, por meio do fortalecimento das Defensorias Públicas, que são o órgão público especialmente criado para tal finalidade.

7.REFERÊNCIAS:

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988. Disponível em www.planalto.gov.br

BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei Federal n. 8.069/1990, de 13 de julho de 1990. Disponível em www.planalto.gov.br

BRASIL, Lei Complementar Federal n. 80/94, de 12 de janeiro de 1994, organiza a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios e prescreve nomas gerais para a sua organização nos Estados e dá outras providências. Disponível em www.planalto.gov.br

BRASIL. Decreto nº 99.710/1990. Promulga a Convenção sobre os Direitos da Criança. Disponível em www.planalto.gov.br

Regras Mínimas das Nações Unidas para a administração da Justiça, da infância e da juventude (Regras de Beijing). Disponível em http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/onu/c_a/lex47.htm. Acesso em 30 jul 2023.

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Manual de Orientação para a Atuação dos Defensores Públicos da Infância e Juventude: Procedimentos e de escuta especializada e depoimento especial da Lei n. 13.431/17. Condege. Disponível em: chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_produtos/BibliotecaDigital/BibDigitalLivros/TodosOsLivros/Manual-de-orientacao-para-a-atuacao-dos-defensores-publicos-da-infancia-e-juventude.pdf Acesso em 30 jul 2023

ESTEVES, Diogo; SILVA, Franklyn Roger Alves. Princípios Institucionais da Defensoria Pública. 3ª ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2018.