RESUMO: O presente artigo tem por finalidade analisar, brevemente, o instituto das tutelas provisórias na forma como previsto no Código de Processo Civil (CPC) para ingressar, então, em uma análise mais aprofundada acerca da tutela antecipada requerida em caráter antecedente, em especial os efeitos decorrentes de sua estabilização após o decurso do prazo de 2 anos para propositura de ação tendo por objeto a sua revisão, reforma ou invalidação, de modo a permitir, ao final, a conclusão se a estabilização prevista no CPC opera ou não eficácia de coisa julgada material após o decurso do referido prazo.  

Palavras-chave: Direito Processual Civil. Tutela provisória. Tutela antecipada antecedente. Estabilização. Coisa julgada.

ABSTRACT: This article briefly discusses the institute of provisional guardianships as provided for in the Code of Civil Procedure (CPC) to enter, then, into a more in-depth analysis of the anticipated guardianship required in advance, in particular the resulting effects of its stabilization after the expiration of the period of 2 years to bring an action with the object of its review, reform or invalidation, in order to allow, in the end, the conclusion if a stabilization provided for in the CPC operates or is not effective of material res judicata after the expiry of that period.

Keywords: Civel Procedural Law. Provisional guardianship. Prior interlocutory relief. Stabilization. Thing judged.

1.INTRODUÇÃO

Com a entrada em vigor, em 2016, do Código de Processo Civil houve significativa inovação no que diz respeito às tutelas provisórias (gênero), que por sua vez se subdivide em duas espécies, quais sejam, (i) a tutela de urgência, podendo ser cautelar ou satisfativa, e a (ii) tutela da evidência.

Uma destas inovações diz respeito à criação de procedimento, antes exclusivo da tutela cautelar, que permite a obtenção, em caráter antecedente, de tutela de urgência de natureza antecipada, prevendo, ainda, a possibilidade de estabilização dos efeitos decorrentes da sua concessão.

Tais alterações tiveram por principal motivo diminuir os efeitos nocivos do tempo em razão da demora na prestação jurisdicional, garantindo ao jurisdicionado um processo mais justo e célere.

Logo, o presente artigo terá por objetivo analisar, brevemente, o instituto das tutelas provisórias na forma como previsto no Código de Processo Civil (CPC), permitindo, assim, a identificação de suas principais características e requisitos, para ingressar, então, em uma análise mais aprofundada acerca deste novo procedimento previsto no CPC, para podermos concluir, ao final, ser superado o prazo de 2 anos previstos no ordenamento para propositura de ação tendo por objeto a revisão, reforma ou invalidação da tutela concedida, se a estabilização prevista produz os mesmos efeitos da coisa julgada material.  

2.DAS TUTELAS PROVISÓRIAS.

Por tutela provisória deve-se entender o conjunto de técnicas processuais que permitem ao magistrado assegurar ou até mesmo satisfazer, ainda que liminarmente, a pretensão do autor da demanda, já que, a teor do quanto disposto no art. 5º, XXXV, da CF/88, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Não destoa deste entendimento o quanto defendido por Cassio Scarpinella Bueno[1], ao afirmar que:

A expressão “tutela provisória”, que acabou rotulando o Livro V da Parte Geral do Código de Processo Civil, merece ser compreendida como o conjunto de técnicas que permite ao magistrado, na presença de determinados pressupostos, que gravitam em torno da presente da “urgência” ou da “evidência”, prestar tutela jurisdicional, antecedente ou incidentalmente, com base em decisão instável (por isso, provisória) apta a assegurar e/ou satisfazer, desde logo, a pretensão do autor, até mesmo de maneira liminar, isto é, sem prévia oitiva do réu.

Fixado este conceito, se extrai da leitura do art. 294 do CPC que o legislador entendeu por bem tratar de forma unitária as tutelas provisórias (gênero), subdividindo-as em duas espécies, a saber: (i) tutela de urgência e (ii) tutela da evidência.

Para fins deste artigo, nos interessa tratar das tutelas de urgência, que se subdividem, por sua vez, em cautelar e antecipada, sendo que a primeira visa assegurar o resultado útil do processo, conservando determinada situação fática e/ou jurídica, enquanto a segunda tem por finalidade antecipar, no todo ou em parte, os efeitos da tutela pretendida pelo autor da ação, conforme ensinam Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini[2], não destoando deste entendimento o quanto defendido por Cassio Scarpinella Bueno[3]:

(...) a tutela provisória cautelar merece ser compreendida como as técnicas que buscam assegurar o resultado útil do processo. A tutela provisória antecipada, por sua vez, são as técnicas que permitem satisfazer, desde logo, a pretensão do autor.

Também são esses os ensinamentos de Arruda Alvim[4], ao afirmar que “(...) as medidas provisórias de natureza cautelar são provimentos judiciais que servem para garantir que não pereçam os meios necessários a que o processo atinja seu resultado útil”, enquanto que “(...) a antecipação dos efeitos da tutela tem natureza satisfativa, no sentido de que antecipa no tempo a entrega do bem da vida almejado pela parte que requer”.

Para concessão das tutelas de urgência, seja de forma antecipada ou incidental – a depender da contemporaneidade da urgência -, é necessário que o autor da ação demonstre, a teor do quanto disposto no art. 300 do CPC, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, sendo que o primeiro requisito corresponde, conforme indicado por Olavo de Oliveira Neto e Patrícia Elias Cozzolino de Oliveira[5], ao “fumus boni iuris” e a verossimilhança das alegações, outrora previstos no revogado Código de Processo Civil de 1973 para deferimento da tutela cautelar ou para antecipação dos efeito da tutela, respectivamente.

Nesse sentido, tem-se que a probabilidade do direito consiste no dever de a parte demonstrar ao juiz que os elementos até então apresentados permitem concluir que o provimento jurisdicional final lhe será provavelmente favorável, tratando-se, portanto, de probabilidade verificada com base na lógica, já que, conforme afirmam Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero[6], “(...) surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis dos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos”.

Em linha com o quanto exposto no parágrafo antecedente são os ensinamentos de Cassio Scarpinella Bueno[7]:

A “probabilidade do direito” deve ser entendida no sentido de que as alegações daquele que formula o pedido de tutela provisória fundamentada na urgência, somadas aos meios de prova pré-constituídos apresentados com a petição respectiva (ou, se for o caso, “após a justificação prévia”), são suficientes para que o magistrado desenvolva cognição sumária suficiente para antevê o requerente como merecedor da tutela jurisdicional.

Já no que diz respeito o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, cabe a parte demonstrar que há a necessidade de intervenção urgente do Poder Judiciário de modo a evitar a ocorrência de dano em razão da demora no trâmite do processo, ou seja, na prestação jurisdicional ou para evitar a ocorrência de dano iminente, não destoando deste entendimento o quanto apontado por José Miguel Garcia Medida[8]:

Usa-se, hoje, a expressão perigo da demora (periculum in mora) em sentido amplo, seja para afirmar que a tutela de urgência é concedida para evitar dano decorrente da demora processual, seja porque se está diante de uma situação de risco, a impor a concessão da medida de emergência para evitar a ocorrência de dano iminente.

Nota-se, assim, que as tutelas provisórias de urgência têm por finalidade precípua impedir a ocorrência ou agravamento do dano, de modo que a decisão a ser proferida não o será com base em cognição exauriente, mas simples cognição sumária ou superficial, ante a urgência na sua apreciação. Outro não é o entendimento de José Miguel Garcia Medida[9] ao afirmar que “Em razão da situação de urgência, normalmente acaba-se exigindo do magistrado a prolação de decisão fundada em cognição sumária, isso é, menos aprofundada acerca da existência do direito (basta a “probabilidade do direito”, cf. art. 300 do CPC/2015)”.

Com relação a cognição necessária para deferimento ou não da tutela provisória (cognição sumária), convém ressaltar que esta difere da denominada cognição exauriente, já que esta última é prestada após ampla instrução probatória e, por consequência, com participação ativa de ambas as partes, enquanto a primeira é prestada, na maioria dos casos, com base apenas nas provas pré-constituídas pela parte requerente (art. 300, § 2º, CPC), sendo o acervo probatório passível de complementação quando do ingresso da parte contrária nos autos, razão pela qual não é apta, inclusive, à formação da coisa julgada material.

Nesse sentido, preciosos são os ensinamentos de Luiz Guilherme Marinoni[10]:

A tutela de cognição exauriente garante a realização plena do princípio do contraditório, ou seja, não permite a postecipação da busca da “verdade e da certeza”. Por isso mesmo, a tutela de cognição exauriente, ao contrário da tutela sumária, é caracterizada por produzir coisa julgada material. O juiz, quando concede a tutela sumária, nada declara, limitando-se a afirmar a probabilidade da existência do direito, de modo que, aprofundada a cognição, nada impede que assevere que o direito que supôs existir na verdade não existe.

Não por outro motivo que o art. 296 do CPC prevê, expressamente, que a tutela provisória poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo.

Deve-se levar em consideração, ainda, a impossibilidade de sua concessão de ofício, ou seja, sem que haja requerimento da parte, pactuando este autor com os entendimentos defendidos por Cassio Scarpinella Bueno[11], Luiz Rodrigues Wambier, Eduardo Talamine[12], Fredie Didier Junior, Paula Serrano Braga e Rafael Alexandria de Oliveira[13]. E não poderia ser diferente, pois, revogada/modificada eventual tutela provisória concedida de ofício, é a parte quem irá ter que responder pelos eventuais prejuízos decorrentes da sua efetivação (art. 302 CPC), cabendo a ela e não ao juiz, portanto, a definição se suportará ou não tal risco.

Já não bastasse isso, fato é que, não havendo previsão expressa nesse sentido, nos parece que a sua concessão de ofício fere, de certo modo, o princípio da imparcialidade, que em termos simples significa, conforme se extrai dos ensinamentos de Cassio Scarpinella Bueno[14], a indiferença do magistrado com relação à solução do litígio.  

Outra questão relevante relacionada às tutelas provisórias diz respeito a sua efetivação, pois não basta o deferimento da medida, é necessário que seja apta a atender os anseios e necessidade da parte requerente, não por outro motivo que o artigo 297 do CPC prevê, expressamente, a possibilidade de o magistrado determinar as medidas que entender necessárias, ou seja, o referido artigo prevê, nada mais nada menos, que o “Poder Geral de Cautela”, que consiste, nas palavras de José Miguel Garcia Medina[15], no “(...) poder que tem o juiz de conceder medidas em casos não previstos, expressamente, pelo legislador (as chamadas medidas cautelares inominadas ou atípicas”, que decorre, por sua vez, do Poder Geral de Coerção previsto no art. 139, IV, do CPC.

Por fim, mas não menos importante, tem-se ainda a possibilidade de fungibilidade entre as tutelas provisórias a teor do quanto disposto no art. 305, parágrafo único, do CPC. Em que pese a referida disposição esteja prevista no Capítulo que trata da tutela cautelar requerida em caráter antecedente, fato é que este autor compactua do entendimento externado por Cândido Rangel Dinamarco[16] no sentido de que a fungibilidade em questão poderia ser aplicada em via de mão dupla, sendo possível, assim, a substituição de um instituto pelo outro e vice-versa, obviamente, desde que preenchidos os requisitos necessários para tanto.

3.DO PROCEDIMENTO REFERENTE À TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE.

Conforme mencionado no tópico acima, a tutela provisória de urgência subdivide-se em cautelar e antecipada.

No que diz respeito à tutela antecipada, convém destacar que, na vigência do Código de Processo Civil de 1973 a sua obtenção somente era possível no bojo do processo de conhecimento, é o que se extrai da leitura do art. 273 do referido “Codex”, sendo a concessão de forma antecipada prevista, até então, apenas para a tutela de natureza cautelar (art. 796 CPC/73), conforme apontado, inclusive, por Cassio Scarpinella Bueno[17].

Todavia, com a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, tal possibilidade deixou de ser exclusiva da tutela de natureza cautelar, na medida em que, agora, é possível requerer a concessão de tutela antecipada também de modo antecedente, podendo o interessado na sua obtenção se limitar a fazer menção, em um primeiro momento, ao pedido definitivo/principal que será apresentado posteriormente, conforme se extrai da leitura dos arts. 303 e 304 do CPC, ou seja, o legislador criou, assim, um novo procedimento para obtenção da tutela antecipada.

Nesse sentido, convém destacar que a utilização deste procedimento exige a existência e, por consequência, a demonstração de situação urgente que impossibilite a reunião de todos os elementos probatórios necessários para instrução da petição inicial, bem como impeça a sua correta elaboração, sem colocar em risco a efetividade da tutela jurisdicional definitiva, é o que se extrai da expressão “urgência contemporânea à propositura da ação” contida no “caput” do art. 303, que deve ser compreendida, conforme lição de Arruda Alvim[18], como aquela que “(...) mais do que pôr em risco a integridade do bem da vida, também não permite que o autor desenvolva uma petição inicial na forma prevista no art. 319 e 320, CPC/2015”.   

Logo, nos parece que a expressão “urgência contemporânea à propositura da ação” não se confunde com os requisitos previstos no art. 300 do CPC para concessão das tutelas provisórias, tendo por finalidade apenas permitir a identificação da técnica processual a ser utilizada para obtenção da referida tutela, não por outro motivo que Cassio Scarpinella Bueno[19] afirma que “(...) Não fosse por ela, o caso não seria de tutela antecipada antecedente, afastada, destarte, a incidência do art. 303 (...)”, de modo que a ausência de “urgência contemporânea” impede que a tutela seja requerida de forma antecipada, mas não em caráter incidental.

Com relação a esse novo procedimento e visando a sua efetividade, tendo em vista o quanto indicado nos parágrafos antecedentes, o CPC permite, expressamente, que a petição inicial seja elaborada de forma mais simples, podendo o interessado se limitar, conforme já apontado, à indicação do pedido de tutela final, com a exposição simplificada da lide, não sendo exigido, assim, a observância integral a todos os requisitos previsto nos arts. 319 e 320 do referido código, com exceção dos requisitos que não guardem relação de prejudicialidade direta com a urgência alegada, a exemplo do endereçamento e da qualificação das partes, já que tais informações são essenciais para a definição da competência para processamento e julgamento da demanda.

Não por outro motivo que o interessado na obtenção deste tipo de tutela deve indicar de forma expressa, a teor do quanto disposto no § 5º, do art. 303 do CPC, que pretende se valer deste “benefício”, de modo a permitir a flexibilização do quanto disposto nos já mencionados arts. 319 e 320, não prejudicando, assim, o eventual juízo de admissibilidade, bem como permitindo, eventualmente, a estabilização da tutela concedida, não destoando deste entendimento o quanto defendido por Cassio Scarpinella Bueno[20] ao afirmar que:

Este benefício merecer ser compreendido, a despeito da inequívoca remissão legislativa, em duas acepções diversas. A primeira diz respeito ao que aqui interessa: para que a petição inicial elaborada com o menor rigor formal tolerado pelo caput do art. 303, flexibilizando, portanto, o art. 319, que é o referencial para a prática daquele ato, não seja mal compreendida, comprometendo, quiçá, seu próprio juízo de admissibilidade. A segunda relaciona-se com a possibilidade de a tutela concedida vir a se estabilizar na hipótese do art. 304”.

Outro motivo que justifica a necessidade de indicação expressa de que o requerente pretende se falar deste procedimento, é o de permitir que o réu tenha consciência de que, não se insurgindo contra a decisão concessiva da tutela, esta irá se estabilizar.

Outro ponto digno de nota acerca da petição inicial, diz respeito à necessidade de o interessado dar, desde logo, o correto valor à causa, ou seja, já considerando o benefício econômico decorrente de eventual acolhimento da pretensão principal (art. 303, § 4º, CPC), cuja indicação completa restou inviabilizada, naquele primeiro momento, em razão da urgência contemporânea à propositura da ação, de modo que tal exigência parece ser desarrazoada no entendimento deste autor, conforme defendido também por Cassio Scarpinella Bueno[21].

Ora, se a urgência é tamanha a ponto de impedir a correta formulação da pretensão principal, podendo ser também um fator limitante a reunião imediata dos recursos financeiros necessários para pagamento das custas processuais, cujo valor pode alcançar o teto previsto no § 1º, do art. 4º, da Lei nº 11.608/03 (R$ 87.270,00), o mais acertado seria permitir que o valor da causa seja dado, em um primeiro momento, por estimativa, com base no quanto disposto no art. 291 do CPC, sob pena de inviabilizar o acesso ao Poder Judiciário, em clara negativa de vigência ao inciso XXXV, do art. 5º da CF/88.  

A ocorrência de urgência contemporânea à propositura da medida, se relaciona também ao grau de cognição realizado para a análise da probabilidade do direito, pois, admitindo-se a existência de diferentes níveis de cognição sumária, dúvidas não há de que, ante a incompletude da instrução e formulação do pedido principal, a análise a ser realizada pelo juiz será muito mais rasa do que aquela exigida para a concessão da tutela antecipada incidental, outro não é o entendimento de Arruda Alvim[22].

Essa urgência qualificada também repercute na probabilidade do direito. A tutela antecipada requerida em caráter antecedente foi uma alternativa para atender ao ponto de tensão mais sensível entre a urgência e a verossimilhança. Nessas situações, diante da simplicidade da petição inicial, bem como da precariedade de provas documentais que o autor pode dispor, o juízo de aparência formado será mais tênue. Em regra, a probabilidade do direito formada na tutela antecipada incidental (que acompanha a petição inicial na forma dos arts. 319 e 320 do CPC/2015 e cuja urgência não impede a instrução documental) será mais densa do que a averiguada na tutela antecipada antecedente.

Não é demais ressaltar também que o pedido de tutela antecipada antecedente pode ser formulado também nas ações de competência originária dos Tribunais, sendo certo que, nesta hipótese, o recurso cabível em caso de indeferimento será o agravo interno, em respeito ao quanto disposto no art. 1.021 do CPC.

Há, ainda, a necessidade de o interessado aditar a petição inicial no prazo de 15 (quiser) dias, a contar da concessão da medida (art. 303, § 1º, I, CPC), aditamento este que nada mais é do que a complementação da petição inicial por meio da qual foi veiculado o pedido de tutela antecipada em caráter antecedente, de modo a permitir o julgamento do mérito, exatamente por isso que a inobservância de tal dever gera a extinção do processo sem resolução do mérito (art. 303, § 2º, CPC).

Deve-se destacar, conforme apontado por Arruda Alvim[23], que o CPC é omisso com relação à obrigatoriedade de apresentação do aditamento em caso de indeferimento da tutela, mas, conforme ensina, “(...) podemos aceitar, em face dos princípios constitucionais relativos ao acesso à justiça que há prerrogativa de prosseguir no processo em busca da solução definitiva de mérito, tal como na hipótese da tutela ter sido concedida”.

Situação diversa ocorre quando o juiz declara expressamente que não estão presentes os requisitos necessários para antecipação da tutela em caráter antecedente, oportunidade na qual poderá determinar a respectiva emenda no prazo de 5 dias (art. 303, § 6º, CPC).

Deve-se esclarecer, ainda, a necessidade de compatibilização, pelo juiz dos prazos previstos no CPC para apresentação do aditamento pelo autor e interposição de recurso pelo réu, de forma a evitar a adoção de medidas desnecessárias, já que, conforme a prática forense tem demonstrado, o prazo para apresentação do aditamento finda-se antes de escoado o prazo para interposição de eventual recurso pelo Réu, na medida em que o primeiro tem início logo depois de concedida a tutela antecipada e o segundo somente depois da efetiva citação/intimação do Réu, obrigando o autor a apresentar o aditamento independentemente de saber qual será a postura adotada pelo réu, se comissiva ou omissiva e, assim, se a tutela concedida irá se estabilizar ou não, sendo certo que, sendo a postura omissa, o conteúdo do aditamento sequer será analisado.

Nesse sentido, são os entendimentos de Arruda Alvim[24] e Cassio Scarpinella Bueno[25], sendo que este último assim aborda a questão:

O que pode ocorrer, mas que é bem diverso do que decorre das previsões codificadas, é que o magistrado amplie o prazo para que o autor emende a petição inicial a ponto de haver tempo suficiente para verificar o comportamento do réu, o que encontra expressa fundamento na parte final do inciso I do § 1º do art. 303. Havendo tal ampliação – que pode, até mesmo ser requerida e justificada pelo autor em sua petição inicial, lembrando-se, inclusive, do inciso VI do art. 139 -, diante da omissão do réu em assumir alguma postura contrária à tutela antecipada, somada à indicação de que o autor “pretende valer-se do benefício previsto no caput deste artigo” (art. 303, § 5º), dar-se-á a estabilização da tutela antecipada, independentemente do aditamento da petição inicial.

Deferida a tutela antecipada antecedente, o Réu será citado e intimado da data de audiência de conciliação ou mediação, seguindo o processo, a partir de então, o procedimento comum, sendo o prazo para defesa contado de acordo com o art. 335 do CPC (art. 303, § 1º, II e III, CPC).

Não impugnada, a tutela torna-se estável (art. 304 CPC). Nesse sentido, em linha com o quanto defendido por Cassio Scarpinella Bueno[26] e em oposição ao quanto sustentado por Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini[27], nos parece que a redação do “caput” do art. 304 deve ser compreendida de forma ampliativa, de modo a se aceitar como forma de impedir a estabilização da tutela a apresentação, pelo Réu, de qualquer manifestação contrária aos termos da decisão concessiva da medida.

Esse entendimento se deve ao fato de que a adoção de entendimento contrário, tal como defendido, por exemplo, por Alexandre Freitas Câmara[28], acabaria por condicionar a apresentação de contestação ao ato de interposição do recurso, já que a ausência deste enseja, a teor do quanto disposto no § 1º, do art. 304, a extinção do processo ante a estabilização da tutela, obrigando o réu a propor, no prazo de 2 (anos) a ação prevista no § 2º, do art. 304 do CPC, em clara violação ao princípio da eficiência processual, na medida em que, conforme afirma Cassio Scarpinella Bueno[29], “(...) a atividade jurisdicional deve ser prestada sempre com vistas a produzir o máximo de resultados com o mínimo de esforços (...)”.

Com relação a estabilidade acima mencionada, convém destacar, brevemente e apenas a título de informação, já que a sua origem não é objeto deste trabalho, que o legislador brasileiro foi influenciado, para sua criação, pelas técnicas existentes em especial no direito francês e no italiano.

Do direito francês, extrai-se a existência do juridiction du référé, o qual tem o condão de gerar, conforme indicado por Carlos Augusto de Assis[30], “(...) provimento de caráter satisfativo, sem força de coisa julgada, mas que permanece eficaz enquanto não for desfeito em virtude de processo de cognição exauriente, proposto por qualquer das partes”, já que, segundo Gérard Couchez[31] era um procedimento especial que era imposto, quase sempre, pela urgência, tendo sido retomado pelo Código de Processo Civil de 1806 daquele país.

Já no direito italiano, há os “provvedimenti d’urgenza”[32], que possui características similares ao juridiction du référé, e não poderia ser diferente, já que o direito italiano se embasou também no direito francês para criar o seu procedimento de estabilização.

Quanto ao prazo de 2 anos previsto no § 5º, convém destacar se tratar, conforme apontado por Cassio Scarpinella Bueno[33], de prazo decadencial, a fulminar exclusivamente o direito “(...) de os interessados se voltarem aos efeitos da tutela antecipada antecedente, revendo-os, reformando-os ou invalidando-os”.

Por fim, mas não menos importante, tem-se ainda que o § 6º, do art. 304 do CPC é expresso ao indicar que “A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2º deste artigo”.

4.DA ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA REQUEIRA EM CARATER ANTECEDENTE E DA AUSÊNCIA DE COISA JULGADA MATERIAL

Conforme indicado acima, não impugnada a decisão por meio da qual foi concedida a tutela antecipada em caráter antecedente, o processo será extinto, estabilizando-se, assim, os efeitos dela decorrentes até ser revista, reformada ou invalidada por meio de decisão a ser prolatada no âmbito da ação prevista no § 2º, do art. 304.

Ocorre que embora o § 6º do artigo mencionado no parágrafo antecedente seja claro acerca da impossibilidade da decisão que concede a tutela antecipada fazer coisa julgada material, não há, ainda, um concesso na doutrina de como qualificar essa estabilidade depois de decorrido o prazo de 2 anos previsto no § 5º do referido artigo, havendo quem defenda, a exemplo de Araken de Assis[34], a configuração da coisa julgada material.

Todavia, nos parece que não há como se defender a tese de que a estabilização da tutela pode produzir, depois de superado o prazo de 2 anos, os mesmos efeitos da coisa julgada material.

Nesse sentido, convém destacar, de início, o conceito de coisa julgada material contido no art. 502 do CPC, segundo o qual “Denomina-se coisa julgada material autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso”.

Partindo deste conceito, se pode afirmar, sem medo de errar, que a coisa julgada material consiste na impossibilidade de se discutir e decidir, em outro processo, a mesma questão já decidida pelo Poder Judiciário.

Nesse sentido, Arruda Alvim[35] afirma que:

A coisa julgada material representa a finalização da atividade jurisdicional, para o juízo que decidiu a causa, para toda a sociedade e, também, para todo o Poder Judiciário; ela implica não ser possível, a respeito de uma mesma pretensão, já decidida com autoridade de coisa julgada, discutir-se mais uma vez e a sociedade deve respeitar o resultado. Daí é que o resultado do processo impõe-se às partes e a todos da sociedade e, em particular, aos integrantes do Poder Judiciário, pois, se ai se decidiu a lide com autoridade de coisa julgada material, não poderá esta ser julgada uma segunda vez.

Ainda considerando o conceito acima indicado, seria possível falar da existência da coisa julgada formal, consistente na impossibilidade de impugnação da decisão mediante recurso, seja pelo esgotamento destes ou pelo fato de a parte ter deixado transcorrer “in albis” o prazo processual para tanto.

 Todavia, este autor compactua do entendimento no sentido de que a coisa julgada deveria ser tratada somente em seu âmbito material (substancial), na medida em que a denominada coisa julgada formal não se trata, na verdade, de coisa julgada, mas de preclusão, já que consistente na impossibilidade da parte se insurgir, dentro do processo, contra a decisão de mérito pelos motivos expostos no parágrafo antecedente, sendo a sua ocorrência um pré-requisito para configuração da coisa julgada material.

Nesse sentido, Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero[36] afirmam que:

Por isso mesmo, a chamada coisa julgada formal em verdade não se confunde com a verdadeira coisa julgada (ou seja, com a coisa julgada material). É, isso sim, uma modalidade de preclusão (preclusão temporal), a última do processo, que torna insubsistente a faculdade processual de rediscutir a sentença nele proferida. A coisa julgada formal constitui, portanto, o simples trânsito em julgado de determinada decisão.

Não destoa deste entendimento o quanto defendido por Rennan Thamay[37] ao afirmar que:

Em verdade, muito embora se reconheça esse fenômeno, acredita-se que não seria a melhor medida trabalhar a coisa julgada como material e formal, pois a res iudicata, como se sabe, é distinta da preclusão, aquilo que parcela da doutrina tem confundido com a coisa julgada formal.

Outra questão possível de se extrair do quanto disposto no art. 502 do CPC é a intenção do legislador em limitar a incidência da coisa julgada a decisão de mérito, consistindo esta, por sua vez, naquela que acolhe ou rejeita o pedido formulado na ação ou na reconvenção, reconhece a ocorrência da prescrição ou decadência, bem como que homologa: a) o reconhecimento da procedência do pedido formulado na ação ou na reconvenção; b) a transação; e c) a renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção, conforme se extrai da leitura do art. 487 do CPC.

De fácil percepção, portanto, que para configuração da coisa julgada material a decisão deve ter sido prolatada com base em cognição exauriente, de modo que, conforme afirmam Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini[38], deve a atividade legislativa observar os limites constitucionais, já que “(...) não seria compatível com a Constituição imputar a coisa julgada a pronunciamentos emitidos com base em simples probabilidade, aparência (i.e., cognição superficial, não exauriente)”.

Surge, aqui, o primeiro argumento apto a afastar o entendimento de que, superado o prazo de 2 anos previsto no § 5º, do art. 304, a decisão concessiva da tutela estaria acobertada pela coisa julgada material, já que, conforme exposto no tópico 2 deste artigo, as decisões prolatadas em sede de pedido de tutela provisória não são proferidas com base com base em cognição exauriente, mas simples cognição sumária ou superficial, ante a urgência na sua apreciação, sendo a sumariedade desta cognição ainda mais elevada em sede tutela antecipada requerida em caráter antecedente quando comparada com a cognição sumária realizada no âmbito da tutela antecipada incidental, ante a simplicidade procedimental prevista no CPC/15 e, por consequência, a flexibilização dos requisitos previstos nos arts. 319 e 320 do CPC, conforme apontado também no tópico 3 deste artigo, o que acaba por prejudicar o processo cognitivo a ser realizado pelo juiz e, por consequência, a construção de sua convicção acerca da plausibilidade do direito alegado.

Não por outro motivo que Cassio Scarpinella Bueno[39] afirma que:

A circunstância de, passados os dois anos do § 5º do art. 304, não haver mais meio de rever, reformar ou invalidar os efeitos da tutela antecipada não faz com que a decisão respectiva transite materialmente em julgado. Há, aqui, mera coincidência (não identidade) de regimes jurídicos, em prol da própria segurança jurídica.

Em complemento ao quanto exposto, tem-se ainda que, conforme afirma Rennan Thamay[40], quando do deferimento da medida não há declaração de direito, medida em que o direito à cautela tem natureza processual. Outro não poderia ser o entendimento já que há apenas a declaração de probabilidade, o que não significa o reconhecimento do direito, exatamente por isso que este tipo de decisão não está previsto no rol do art. 487 do CPC, de modo que a extinção do feito deverá se dar com base no art. 485, X.

O segundo argumento apto a afastar o entendimento de configuração da coisa julgada material está relacionado ao fato de que a estabilidade prevista no Código de Processo Civil recai sobre os efeitos antecipados e não sobre o direito material em si.

Nesse sentido, Luiz Guilherme Marinoni[41] afirma que:

Deixe claro, enfim, que não é o conteúdo da decisão que se torna imutável e indiscutível. A decisão não produz coisa julgada, como anuncia o § 6º do art. 304. É a tutela do direito que se prolonga no tempo ou, mais claramente, são os seus efeitos concretos – fisicamente exauridos ou não – que perduram.

Não destoa deste entendimento o quanto defendido por Cassio Scarpinella Bueno[42], no sentido de que:

O que é alcançado por aqueles dois anos só pode ser o questionamento dos próprios efeitos práticos da tutela antecipada e de suas respectivas consequências, ampliando-os por iniciativa do autor da medida; eliminando-os ou reduzindo-os, a cargo do réu. Pensar diferente é compreender que as mais variadas pretensões de direito material, que derivam do que outrora ensejou a concessão da tutela provisória que circunstancialmente adquiriu estabilidade, passaram a estar sujeitas ao prazo de dois anos a que se refere o § 5º do art. 304. O disparate da conclusão é motivo suficiente para descartá-la.

Em igual sentido são os ensinamentos de José Miguel Garcia Medida, ao afirmar que “A estabilidade diz respeito, como antes observamos, apenas aos efeitos antecipados, e é apenas isso que não se pode mais discutir, esvaído o prazo de dois anos referido no § 5º do art. 304 do CPC/2015”.

Evidencia-se, portanto, que ainda que superado o prazo de 2 anos a parte interessada poderá propor ação visando discutir o direito material sobre o qual se fundou o deferimento da tutela antecipada requerida em caráter antecedente.

Não por outro motivo que Tereza Arruda Alvim, Maria Lúcia Lins Conceição, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro e Rogério Licastro Torres de Mello[43] são categóricos ao afirmar que:

Feitos os elogios devidos à opção adotada pelo NCPC, a indagação interessante a ser feita é a seguinte: se não há coisa julgada, escoado o prazo de dois anos para a ação prevista no § 2º, respeitados os prazos prescricionais, não poderia qualquer das partes ajuizar outra ação visando discutir o mesmo bem da vida, com inegável repercussão na tutela antecipada estabilizada? A resposta que se impõe é positiva. O prazo de dois anos encerra a possibilidade de se ajuizar uma ação que reabra a discussão do processo extinto, nos exatos limites e contornos da lide originária na qual se deferiu a antecipação de tutela. Passado esse prazo, diante da inexistência de coisa julgada acerca da matéria, nada impede que qualquer das partes, respeitados os prazos prescricionais pertinentes, ingresse com uma nova demanda, com cognição exauriente, que diga respeito ao mesmo bem da vida discutido na ação que foi extinta. Nessa hipótese, não haverá de se falar, obviamente, em manutenção da mesma regra da ação anteriormente extinta com relação ao ônus da prova, pois se instaurará uma nova lide, sem qualquer vinculação com aquela outra extinta, cuja decisão poderá – mas não necessariamente deverá – influir na decisão que antecipou a tutela. Fechar essa possibilidade seria o mesmo que dar prevalência a uma decisão de cognição sumária em relação a uma decisão fruto de cognição exauriente e completa, com o que não podemos concordar.

Assim, diante do quanto exposto, não nos parece ser possível defender que, ultrapassado o prazo de dois anos, a estabilização da tutela antecipada produzirá os mesmos efeitos da coisa julgada material, seja pelo fato desta não ser deferida com base em cognição exauriente, não significando, portanto, o reconhecimento do direito material, seja pelo fato de a estabilização incidir exclusivamente sobre os efeitos antecipados, de modo ser possível que a parte interessada proponha nova demanda visando o exaurimento da cognição acerca do direito material cuja  probabilidade restou reconhecida quando do deferimento da tutela antecipada requerida em caráter antecedente.

5.CONCLUSÃO

Conforme indicado no início deste artigo, com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil no ano de 2016, houve a inclusão em nosso ordenamento jurídico de uma nova técnica processual apta a permitir a obtenção de tutela antecipada em caráter antecedente, procedimento somente aplicável, até então, à tutela de natureza cautelar, ante a preocupação do legislador em diminuir os efeitos nocivos do tempo em razão da demora na prestação jurisdicional, garantindo ao jurisdicional, assim, um processo justo e célere.

Já não fosse suficiente a simplicidade prevista para o procedimento em questão, que acaba por permitir, inclusive, a flexibilização dos requisitos previstos nos arts. 319 e 320 do CPC, fato é que a maior novidade consiste na possibilidade de estabilização da tutela concedida caso o Réu não a impugne, situação que acarretará a imediata extinção do processo, decisão essa que não fará coisa julgada conforme previsto expressamente no CPC.

 Extinto o processo surge a possibilidade de a parte interessada propor, no prazo de 2 anos, a conta da extinção, demanda com a finalidade de rever, reformar ou invalidar a tutela concedida.

Todavia, surgiu na doutrina discussão acerca da possibilidade desta estabilidade gerar, depois de decorrido o prazo de 2 anos da concessão da tutela, os mesmos efeitos da coisa julgada material.

Porém, conforme demonstrado no decorrer deste artigo, não nos parece viável sustentar tal tese, na medida em que o deferimento da tutela requerida em caráter antecedente não se dá com base em cognição exauriente, não significando, portanto, o reconhecimento do direito material, de modo que, tendo o legislador reservado a ocorrência da coisa julgada material às decisões de mérito, não há como se aplicar o referido instituto a uma decisão proferida em caráter provisório.

Já não bastasse isso, fato é que a estabilização incide apenas sobre os efeitos antecipados, de modo ser possível que a parte interessada proponha nova demanda visando o exaurimento da cognição acerca do direito material cuja probabilidade restou reconhecida quando do deferimento da tutela antecipada requerida em caráter antecedente.

Podendo-se afirmar, portanto, que a estabilização da tutela antecipada consiste em uma nova forma de imutabilidade inerente especificamente a este tipo de tutela, já que não se confunde com a coisa julgada material.

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