Resumo: O presente ensaio visa apresentar alguns apontamentos relativos ao princípio da ofensividade e sua projeção a partir do modelo de crime como ofensa a bens jurídicos, base teórica no campo do direito penal que visa estabelecer um critério de delimitação para a elaboração e interpretação das normas penais. Nesse sentido, o princípio da ofensividade, dentro do campo do modelo de crime como ofensa a bens jurídicos, se constitui como fator de relevância da seara jurídico-penal, se constituindo como um elemento norteador importante, tanto ao legislador (na elaboração das leis penais) quanto ao julgador (como um parâmetro de aplicação da lei penal).

Palavras-chave: Ofensividade. Bem jurídico. Modelo de crime.

Abstract: This text present some notes relating to the harm principle and its projection from the model of crime and offence to legal assets, theoretical basis in the field of criminal law, if establish an delimitation for the interpretation of criminal laws. Accordingly, the harm principle within the field of crime and offence to legal assets, is as a factor of importance for the criminal law, and as a element important as to the legislator (in the preparation of criminal laws) much as to the judge (as a parameter of application of criminal law). 

Keywords: Harm principle. Legal assets. Type of crime.

Sumário: Introdução – 1 O modelo de crime como ofensa a bens jurídicos – 1.1 Elementos históricos do surgimento do modelo de crime como ofensa a bens jurídicos – 1.1.1 A teoria do crime como violação a um direito subjetivo – 1.1.2 A teoria do crime como proteção de bens jurídicos – 2 Da noção de bem jurídico e da dimensão material do ilícito-típico – 1.2.1 A primeira dimensão valorativa da teoria do bem jurídico: a valoração positiva – 1.2.2 A segunda dimensão valorativa da teoria do bem jurídico: a corporização enquanto dimensão existencial do bem jurídico – 1.2.3 A terceira dimensão valorativa da teoria do bem jurídico: a transcendência dos bens e sua delimitação valorativa a partir de bases normativo-constitucionais – 1.2.4 Da dimensão material do ilícito-típico – 1.3 O princípio da ofensividade como projeção do modelo de crime como ofensa a bens jurídicos: fundamento e delimitação – 1.4 Conseqüências do reconhecimento da ofensividade como princípio constitucional no âmbito hermenêutico-aplicativo: capacidade e extensão vinculantes na interpretação e delimitação do ilícito-típico – Considerações finais.

Introdução

O estudo a seguir trata de alguns aspectos sobre a dimensão, recepção e aplicação do princípio da ofensividade no direito penal, bem como sua projeção no modelo de crime como ofensa a bens jurídicos.

Inicialmente, para a devida compreensão e contextualização do princípio da ofensividade, tratar-se-á acerca do modelo de crime como ofensa a bens jurídicos, no qual o elemento da ofensa se constitui como seu elemento basilar. Inicialmente, serão abordados os elementos históricos, bem como seu desenvolvimento teórico. Em um segundo momento, tratar-se-á da noção de bem jurídico e suas dimensões valorativas que o fundamentam, bem como acerca da dimensão material do ilícito-típico; estes fatores são elementos fundamentais para a compreensão do modelo de crime como ofensa a bens jurídicos. A seguir, em um terceiro momento, abordaremos o fundamento e delimitação do princípio da ofensividade como projeção do modelo de crime como ofensa a bens jurídicos, concluindo, em um quarto período, com a temática das conseqüências do reconhecimento da ofensividade como princípio constitucional no âmbito hermenêutico-aplicativo – capacidade e extensão vinculantes na interpretação e delimitação do ilícito-típico.

1 O modelo de crime como ofensa a bens jurídicos

O modelo de crime como ofensa a bens jurídicos se constitui como tema de grande discussão na seara jurídico-penal.

Para iniciar a abordagem sobre o ponto desta primeira parte de nosso estudo, faz-se necessário tecer algumas considerações iniciais breves. Fabio Roberto D’Avila[1] leciona que a questão do que pode ser considerado materialmente como crime, ou seja, as condições materiais que deve reunir uma conduta para que possa ser alvo de uma proibição criminal é, e sempre será, o problema primeiro do direito penal. Isto ocorre pelo fato de que desta questão depende a validade da própria proibição penal, que é a condição de existência do próprio pensar jurídico-penal.

Partindo desta questão crucial, para a construção da legitimidade do ilícito-típico,[2] há a necessidade de se formular um conteúdo objetivo ao ilícito penal. Não como uma mera violação ao dever, mas a partir da lesão a interesses objetivos – lesão a bens protegidos jurídico-penalmente,[3] concebidos a partir de uma dimensão material.

A partir das razões expostas, pode-se inferir que a função do direito penal será a de proteger bens jurídicos; bens jurídicos estes que tenham dignidade penal, ou seja, um bem jurídico que mereça a proteção penal. Nesse sentido, seriam bens jurídicos de dignidade penal a vida, a integridade física, o patrimônio, dentre outros.[4] Mais precisamente, a função do direito penal seria a tutela subsidiária (de ultima ratio) de bens jurídicos dotados de dignidade penal (de “bens jurídico-penais”), bens estes cuja lesão se revela digna de pena.[5]

Destarte, a partir destas questões se insere o modelo de crime como ofensa a bens jurídicos, pois a sua força vinculativa passa invariavelmente pela compreensão que se tenha da noção de bens jurídicos e pelo fundamento jurídico e delimitação que se pretenda atribuir à noção de ofensividade,[6] a qual se constitui como a projeção deste modelo de crime. Portanto, o estudo da teoria do bem jurídico viabilizará o estudo da ofensividade, pois esta pressupõe o bem jurídico. Isto influenciará significativamente para uma legitimação do ilícito-típico.

Contudo, antes de adentrar em ambas as questões – da noção de bem jurídico e sobre o fundamento e delimitação da ofensividade – faz-se mister tecer algumas considerações sobre os elementos históricos que contribuíram para o surgimento do modelo de crime como ofensa a bens jurídicos, o que viabilizará uma maior compreensão destas questões mencionadas anteriormente.

1.1 Elementos históricos do surgimento do modelo de crime como ofensa a bens jurídicos

Algumas questões foram fundamentais para o surgimento do atual modelo de crime como ofensa a bens jurídicos. Para tanto, a distinção entre pecado e crime é elemento importante neste processo histórico, pois se constitui como um dos momentos de maior relevância na gênese do direito penal moderno[7]. Não obstante juristas do séc. XVI, como Tiberius Decianus tenham elaborado um exame dos conceitos de peccatum, delictum e crimen, será a partir da corrente jusnaturalista de Chirstian Thomasius e principalmente na obra clássica de Cesare Beccaria – Dos delitos e das penas, de 1764 – que o crime ganha uma significativa autonomia em relação ao pecado. Agora o crime não se confunde com o pecado, pois será conceituado como um fato danoso à sociedade.

A verdadeira medida dos delitos será o dano causado à Nação. Beccaria estabelece uma crítica à ideia de que a gravidade do pecado participasse da medida dos delitos, partindo do pressuposto de que há uma diferença entre a relação entre os homens e a relação entre os homens e Deus. A relação entre os homens é uma relação de igualdade. E entre Deus e os homens, há uma relação de dependência destas para com aquele. Nesse sentido, os pecados não poderiam ser punidos pelos homens, pois Deus teria o poder supremo de julgar e legislar, não cabendo ao homem julgar o pecado, cuja função apenas seria de Deus.[8] [9]

No período pré-iluminista, o ilícito-penal era movimentado em uma dimensão puramente teológica, e crime e pecado confundiam-se, pois eram nada mais do que a violação da vontade de Deus. Já no período iluminista, principalmente com Beccaria, marca-se e inicia-se o primado objetivista do ilícito-penal, em que o dano à comunidade como medida do crime, livre de interpretações moralistas e subjetivistas, inaugura um novo pensamento no direito penal[10].

Contudo, a título informativo, pode-se referir que os primeiros indícios da idéia de dano como parâmetro e medida do crime podem ser encontrados já no período anterior ao Iluminismo e à Idade Média. Platão, em sua obra intitulada “As Leis”, no Livro IX, refere expressamente sobre o dano como critério de avaliação do legislador para considerar uma conduta injusta. Nesta obra, Platão refere com as seguintes palavras, o diálogo entre Sócrates e Clínias[11]:

...pois via de regra, meus amigos, nem quando alguém dá um objeto material a outro, nem quando ele o toma e leva para longe, deveria alguém classificar tal ato como absolutamente justo ou injusto, mas somente quando alguém de caráter e disposição justas produz algum benefício ou dano para outro – é isto que o legislador deve ter em vista; terá que considerar essas duas coisas, injustiça e dano, e quanto ao dano infligido ele deverá compensá-lo o máximo possível mediante meios legais; terá que salvar o que está perdido, restaurar o que foi destruído, dar integridade e saúde ao que foi morto e ferido; e quando todos os danos tiverem sido ajustados pela compensação, ele terá que se esforçar sempre por meio das leis para converter as partes que os tiverem infligido e aquelas que os sofreram de uma condição de discórdia para uma condição de amizade.

Para tanto, pode-se referir que a idéia de dano a outrem já era adotada como parâmetro ao legislador, desde a época de Platão (427–347 a.C), levando em conta, obviamente, as peculiaridades histórico-culturais e o pensamento da época. Não obstante o Estado, na época da Platão, ainda ter grande influência religiosa, o filósofo distinguia entre os crimes praticados contra os deuses, e os crimes praticados contra a constituição do Estado[12].

Com efeito, não somente a obra de Beccaria foi determinante como contributo teórico, mas igualmente o trabalho de Platão teve uma importância capital para o que viria a constituir o modelo de crime como ofensa.

1.1.1 A teoria do crime como violação a um direito subjetivo

Na idéia de delito do período iluminista não havia ainda a noção de bem jurídico, mas de direito subjetivo (teoria do crime como violação a um direito subjetivo). O contrato social substitui a matriz divina do Estado e da sociedade por uma perspectiva terrena, na qual o direito subjetivo figura como elemento central, sustentando os preceitos da liberdade e da igualdade. Assim, a concepção de direito subjetivo de cada um diante do direito dos demais permite traçar também os limites de liberdade. Neste âmbito, outra não poderia ser a essência do crime senão a violação de um direito subjetivo.[13]

Outro jurista que contribuiu significativamente para a compreensão da idéia de crime foi Anselm Von Feuerbach, a quem se atribui a primeira tentativa de obter um conceito material de crime. Em 1801, o autor defende a idéia de que o crime seria a ofensa contida em uma lei penal, ou uma ação que, sancionada por uma lei penal contraria o direito de outrem. Igualmente influenciado por Kant, Feuerbach nega legitimidade à utilização do direito penal como instrumento de finalidades transcendentes. O Estado existiria para proteger liberdades prevenindo a violação de direitos subjetivos.[14] Assim, percebe-se que Feuerbach se ocupa da dimensão social do dano, vinculado ao direito subjetivo.

Com efeito, socialmente danosa seria a conduta que desorganiza a ordem posta pelo contrato, violando direitos individuais ou do Estado como pessoa moral, concebidos a partir de uma visão individualista. Isto implicou em uma leitura da ofensividade a partir da violação ao direito subjetivo.

Contudo, não obstante tal teoria tenha contribuído para a elaboração de um conceito material de crime, também continha limitações, principalmente no que se refere à capacidade explicativa e ao conteúdo que pretendia expressar, pois crimes como falsidade, atentados contra a ordem pública e outros, não poderiam ser explicados pela idéia de direito subjetivo. Outra questão de relevo é que a própria noção de ofensividade seria equivocada, pois a lesão à integridade física, por exemplo, não suprimiria ou lesionaria o direito subjetivo em si. O direito subjetivo, ao contrário, estaria intacto; a ofensa nada poderia causar ao direito. Em realidade, seria o próprio objeto do direito, ou seja, a honra, o patrimônio, a integridade física, a vida, e não o direito em si, que sofreria a ameaça criminosa.[15]

1.1.2 A teoria do crime como proteção de bens jurídicos

A teoria da proteção de bens jurídicos teve seu primeiro desenvolvimento a partir de Birnbaum (1834). Este autor afirmava que o conteúdo do crime deveria ser buscado, não na violação a direitos subjetivos, mas na ofensa a valores assim reconhecidos pela sociedade, ou seja, a ofensa a bens protegidos pela norma. Este autor acreditava que os valores poderiam advir de uma dimensão natural ou comunitária (ou seja, pela natureza ou no desenvolvimento da sociedade).[16]

Para Birnbaum, o crime deveria ser reconhecido na lesão ou pôr-em-perigo, atribuível à vontade humana, de um bem garantido pelo poder do Estado. Esta idéia destaca a noção de bem jurídico como objeto da proteção da norma penal incriminadora, e faz surgir a noção de ofensividade em suas duas formas fundamentais: o dano e o perigo.[17] Desta forma, na ampliação do espaço de intervenção penal a partir do conceito de bem jurídico, Birnbaum evidencia as dimensões fundamentais da teoria do crime como ofensa a bens jurídicos: o objeto de tutela da norma e as formas de sua violação (ou seja, o bem jurídico e a ofensividade).

Esclarecidos estes elementos histórico-teóricos que contribuíram para a construção do modelo de crime como ofensa a bens jurídicos, necessário neste momento retomar e desenvolver os aspectos concernentes à noção de bem jurídico e, após, sobre o fundamento e delimitação da ofensividade.

1.2 Da noção de bem jurídico e da dimensão material do ilícito-típico

1.2.1 A primeira dimensão valorativa da teoria do bem jurídico: a valoração positiva

A noção de bem jurídico é um dos elementos fundamentais para a compreensão do modelo de crime como ofensa a bens jurídicos, como havíamos exposto no item 1 deste estudo. Para o devido entendimento sobre a temática do bem jurídico, é necessário salientar que o momento primeiro de uma construção normativa passa invariavelmente por uma valoração positiva, de um juízo de valor. A valoração seria o original momento jurídico de reconhecimento da concepção jurídico-penal de bem jurídico.[18]

Para tanto, a primeira dimensão da teoria do bem jurídico seria sempre um momento axiológico de signo positivo, no qual a comunidade organizada, historicamente, reconhece como relevante e necessária a existência de determinadas realidades sociais, reunindo esforços em prol de sua continuidade. Trata-se, portanto, de um reconhecimento de valores de comunhão comunitária, que se converte no problema nuclear da teoria do bem jurídico-penal. E pela proposta da teoria do bem jurídico, não seria possível iniciar seu entendimento sem compreender o conceito de bem jurídico-penal.[19]

Giovanni Fiandaca,[20] em artigo escrito que traz considerações sobre a discussão em torno do bem jurídico como problema teórico e como critério de política criminal, leciona que qualquer que seja a definição sugerida (bem jurídico como “interesse”, “situação” ou “função”, etc), acaba-se por exercer pouca ou nenhuma influência sobre o terreno dogmático ou político-criminal. Para ser dotado de conteúdo informativo, o conceito geral de bem deveria, ao contrário, ser capaz de delinear um núcleo substancial comum a todos os objetos da tutela.

O autor destaca algumas tentativas de concepção de bem jurídico,[21] especialmente em torno de uma definição constitucionalmente orientada. Para Rudolphi, bens jurídicos seriam unidades sociais de função (ou seja, entidades instrumentais) indispensáveis à vida social que se desenvolve no quadro da constituição. Uma vida social baseada na liberdade e responsabilidade do indivíduo. Na concepção de Michael Marx, bens jurídicos seriam aqueles objetos dos quais o homem tem necessidade para a própria livre auto-realização. Por fim, para Otto, o bem jurídico seria uma relação real da pessoa com um valor concreto reconhecido pela comunidade jurídica – unidade social de função – na qual o sujeito de direito se desenvolve pessoalmente com a aprovação do ordenamento.

Sem tecer considerações sobre os detalhes de cada concepção, Giovanni Fiandaca assevera que nenhuma das concepções propostas seria capaz de fornecer um conceito material de bem tão determinado e rigoroso que permita estabelecer, com certeza, por via de dedução lógica, quais devam ser os objetos de tutela penal. Tratar-se-iam de definições que estabelecem critérios de máxima, que indicam diretivas-guias formuladas em forma de cláusulas gerais e, portanto, carentes de serem especificadas por meio de um processo de concretização articulado em mais fases.[22]

Contribuindo para uma definição de bem jurídico, Figueiredo Dias destaca que o conceito de bem jurídico não pôde, até o momento, ser determinado com segurança que permita convertê-la em um conceito fechado e apto à subsunção, capaz de traçar a fronteira entre o que legitimamente pode e o que não pode ser criminalizado. Todavia, haveria um consenso relativamente largo sobre seu núcleo essencial. O autor conceitua bem jurídico como “a expressão de um interesse, da pessoa ou da comunidade, na manutenção ou integridade de um certo estado, objeto ou bem em si mesmo socialmente relevante e por isso juridicamente reconhecido como valioso” [23].

Fabio D’Avila[24] assevera que, no entanto, embora tal concepção seja ampla, ocasionando discussão sobre o que seja entendido por “interesse”, tal conceito ganharia densidade e delimitação, tornando-se uma categoria operatória, quando acrescido das exigências de corporização, transcendência e de analogia axiológico/teleológico-constitucional.

1.2.2 A segunda dimensão valorativa da teoria do bem jurídico: a corporização enquanto dimensão existencial do bem jurídico

Como referido anteriormente, o conceito de bem jurídico-penal ganha densidade e delimitação quando acrescido dos pressupostos de corporização, transcendência e analogia axiológico/teleológico-constitucional. São, em suma, elementos que contribuem para definição de bem jurídico-penal.

Especificamente quanto à corporização, como leciona Fabio D’Avila,[25] o potencial crítico da noção de bem jurídico-penal passa por uma expressão fenomênica[26], ou seja, somente na forma de um fragmento da realidade. Somente a partir deste fragmento da realidade, e não como “realidade ideal”, é que o bem jurídico pode ser alcançado, de forma prejudicial, pelo fato típico. Contudo, isto não quer dizer que o bem não seja pensado na forma de um valor, mas a partir de um valor que, por uma exigência de corporização, deverá encontrar projeção e concretização no mundo fenomênico, assumindo corpo em realidades suscetíveis de ofensa.

Cabe referir inclusive que o valor – e aqui acrescendo, de nossa parte, que se trata de um valor ético – não será senão uma abstração deste mesmo mundo que, ao projetar-se, nada mais faz do que percorrer o caminho de retorno aos fragmentos da realidade[27] que lhe permitam alçar reconhecimento enquanto valor de comunhão comunitária [28]. Nesse sentido, bens supraindividuais, bem como outros como a administração pública e a fé pública necessitam de um processo de concretização e especificação.

Com efeito, um conceito crítico de bem jurídico exige o reconhecimento de uma dimensão existencial a ser concretizada e individualizada à luz das circunstâncias e das particularidades do caso concreto. No entanto, o aspecto existencial ainda não é suficiente. Faz-se necessário abordar os elementos de transcendência e analogia axiológico/teleológico-constitucional.

1.2.3 A terceira dimensão valorativa da teoria do bem jurídico: a transcendência dos bens e sua delimitação valorativa a partir de bases normativo-constitucionais

Após mencionar os elementos valorativos de primeira dimensão (reconhecimento de valores de comunhão comunitária, positivos) e de segunda dimensão (de fragmentos da realidade, de corporização) faz-se necessário tratar de outros dois elementos que compõem a terceira dimensão valorativa: os elementos de transcendência e de analogia axiológico/teleológico-constitucional.

O plano (ou o elemento) da transcendência, significa que os bens jurídico-penais não são – ou não devem ser – criados simplesmente pelo direito. A tarefa do direito penal não estaria na sua produção, mas no seu adequado reconhecimento. Reconhecimento de realidades que transcendem a ordem jurídico-penal e condicionam o seu âmbito legítimo de tutela,[29] considerando a complexidade e especificidade da realidade.

Nesse sentido, o bem jurídico-penal é a representação de um valor de comunhão comunitária, corporizável e transcendente. Contudo, completando sua estrutura, é necessária uma orientação axiológica, que hoje, em função da conformação normativa dos Estados Democráticos de Direito, deve ocorrer a partir de uma leitura constitucional.[30] Exercendo uma interpretação do direito penal conforme a ordem axiológico-constitucional, a noção de bem jurídico alcança a sua completude.

Já na seara da orientação axiológico-constitucional, seguindo a exposição de Marinucci e Dolcini[31], para o reconhecimento dos bens jurídicos a serem tutelados pelo Direito Penal, primeiramente deve-se questionar se a Constituição impõe ao legislador vínculos na escolha dos bens a serem tutelados penalmente. Para isso, devem ser analisados três problemas: a) se da Constituição procedem ou não proibições de incriminação, absolutas ou relativas; b) se apenas os bens constitucionalmente relevantes são suscetíveis de tutela penal; e c) se a Constituição impõe ou não obrigações de tutela penal[32].

Quanto ao primeiro questionamento, os autores expõem sobre as proibições constitucionais de incriminação. Esta compreende a proibição de incriminação dos direitos de liberdade, e a proibição de incriminação do exercício dos direitos de liberdade. Na primeira hipótese seriam os casos dos direitos civis, sociais e econômicos; a liberdade de crença religiosa, de organização sindical, de direito à greve, de direito à associação, etc. A Constituição, ao reconhecer estes direitos de liberdade, impõe uma proibição ao legislador de incriminar estas condutas[33]. Na segunda hipótese (do exercício dos direitos de liberdade), Marinucci e Dolcini destacam neste campo que o legislador não pode transformar em delito o puro e simples exercício do direito, e que não pode tutelar penalmente os bens ofendidos por quem exerce o direito, a não ser que se trate de bens constitucionalmente relevantes. Nesta primeira hipótese, os autores destacam os casos de delitos criados pelo Estado italiano no período do fascismo, em que tinham sido criados os delitos de “greve para fins contratuais”, uma limitação penal ao exercício do direito de greve, praticamente configurando por excelência como delito o próprio direito à greve[34]. Já na segunda hipótese, destaca-se a questão relativa à livre manifestação do pensamento, que pode ser praticada desde que não atinja outros bens constitucionalmente relevantes[35] [36].

Marinucci e Dolcini referem ainda que além do reconhecimento, na Constituição, dos direitos de liberdade, existem ainda proibições de incriminação de princípios fundamentais. Trata-se do caso, por exemplo, do princípio da igualdade entre os cidadãos, sem distinção de cor, sexo, língua, religião, opinião pública, condições pessoais e sociais[37]. Como conclusão, os autores enfatizam que há um limite constitucional intransponível: não podem ser reprimidos comportamentos que sejam expressão de princípios fundamentais ou de direitos de liberdade garantidos pela Constituição[38].

No que concerne ao segundo questionamento – se apenas os bens constitucionalmente relevantes são suscetíveis de tutela penal – os autores destacam que a sanção penal pode ser adotada em presença da violação de um bem constitucionalmente relevante, mas não estaria limitada a este aspecto. Como exemplo traz-se à tona a questão dos bens ambientais, que embora não estejam previstos na Constituição italiana de 1948, foram objeto de tutela[39]. Os autores defendem que o legislador não estaria vinculado ao âmbito dos bens constitucionalmente relevantes.

Contudo, ao nosso ver, parece que a questão não estaria exatamente no sentido de se perquirir exatamente a relevância constitucional do bem (pelo menos em um primeiro momento), mas de se buscar aferir se o bem que se deseja tutelar possui uma adequação, uma compatibilização e harmonia com os princípios constitucionais e bens jurídicos fundamentais já reconhecidos expressamente pela Constituição. Havendo esta compatibilização, o bem conseqüentemente possuirá relevância constitucional. O caso do bem jurídico ambiental não previsto na Constituição italiana parece estar relacionado com este aspecto, porquanto apesar de não estar previsto expressamente, a partir de uma interpretação conforme os princípios já consagrados (como dignidade humana, vida, integridade física, etc), pode-se concluir que se trata de um bem de relevância constitucional, uma vez que é imprescindível para a reprodução da vida humana e de todos os demais seres vivos no mundo. A lesão ou perigo de lesão deste bem pode acarretar graves danos à fauna, flora e aos seres humanos.

Por derradeiro, no tocante ao terceiro questionamento – se a Constituição impõe ou não obrigações de tutela penal – os autores explanam sobre as obrigações expressas e as obrigações implícitas de incriminação. Quanto às primeiras, parte-se do pressuposto de que a Constituição, além de impor um limite ao legislador ordinário, textualmente determina para este mesmo legislador a obrigação de incriminar a ofensa a determinados bens. As obrigações expressas de incriminação, portanto, são normas que impõem ao legislador a incriminação de fatos ofensivos a determinados bens jurídicos e estão presentes expressamente nas Constituições[40]. A razão (ou justificação para esta imposição expressa de criminalização deve-se à importância atribuída ao bem jurídico e à necessidade de recurso à pena como instrumento capaz de assegurar uma tutela eficaz[41].

Já nas segundas (temática das obrigações implícitas), Marinucci e Dolcini lecionam que quanto aos demais direitos e garantias fundamentais, não se prescreve o modo pelo qual deverá se realizar a tutela do bem, cabendo ao legislador a escolha dos meios mais adequados para assegurar os direitos previstos na Constituição[42]. Não existiriam obrigações implícitas de criminalização, cabendo ao legislador, servindo-se do princípio da subsidiariedade – ou seja, utilizar a tutela preventiva como ultima ratio, verificando se seria necessário recorrer à pena ou se seria suficiente o recurso a sanções civis e/ou administrativas[43].

Por fim, os autores explanam sobre o relevo constitucional do bem como índice de merecimento de tutela penal. Este fator seria um dos pressupostos importantes de recurso à pena, englobando a necessidade e a proporção. Na primeira, partindo da idéia de que a tutela penal deve ser indispensável para a integridade das instituições a da própria sobrevivência da sociedade, e na segunda, buscando uma proporção entre a gravidade do fato e a sanção penal[44].

Tendo em vista estas considerações, a orientação constitucional será o último elemento que completa a noção de bem jurídico-penal, como parâmetro de orientação legislativa e de aplicação da lei penal.

1.2.4 Da dimensão material do ilícito-típico

Nesse aspecto, complementando com a noção de bem jurídico já exposta, pode-se referir que o modelo de crime como ofensa a bens jurídicos corresponde a uma dimensão material do ilícito penal, centrada na ofensa a bens juridicamente tutelados, na qual o desvalor do resultado é um elemento importante do ilícito-típico. O crime estará materialmente limitado às hipóteses de ofensa ao objeto de tutela da norma, não havendo crime (legítimo) sem ofensa ao bem jurídico-penal.[45]

Contudo, o modelo de crime como ofensa a bens jurídicos não se esgota na compreensão material do fato criminoso. A sua mais significativa expressão advém da sua projeção do denominado princípio da ofensividade (nullum crimen sine iniura). O princípio da ofensividade como projeção do modelo de crime como ofensa a bens jurídicos.[46]

1.3 O princípio da ofensividade como projeção do modelo de crime como ofensa a bens jurídicos: fundamento e delimitação

Após tecermos considerações sobre o modelo de crime como ofensa bens jurídicos, interrogarmos acerca da existência de um efetivo bem jurídico a fundamentar a norma, a partir de suas dimensões valorativas, e expor sobre a compreensão e delimitação material do ilícito-típico, deve-se fazer um novo questionamento: seria possível o comportamento descrito no tipo causar um dano ao bem jurídico? Neste aspecto incide a questão referente ao princípio da ofensividade como projeção do modelo de crime como ofensa a bens jurídicos (nullum crimen sine iniura).

O princípio da ofensividade representa, antes de tudo, a expressão político-ideológica de um Estado pluralista, laico, inspirado em valores de tolerância, no qual todo o poder emana do povo, que reconhece no homem o valor da sua dignidade e um núcleo de direitos invioláveis.[47]

Apenas algumas condutas, na sua relação com o bem jurídico, apresentam-se dignas de tutela penal, necessitando de um juízo acerca de sua condição, o que é procedido a partir da idéia de formas de ofensa. Por formas de ofensa se entende as diferentes modalidades de lesão a bens valorados positivamente, compreendendo, assim, tanto a lesão em sentido estrito, como pôr-em-perigo.[48] A sua recepção assinala principalmente a adesão a um modelo de crime de base objetiva, no qual o preceito da ofensividade opera em dois níveis distintos: de jure condendo e de jure condito. No primeiro, orienta e limita o trabalho do legislador em âmbito jurídico-penal. No segundo, reivindica uma interpretação da norma, de acordo com a exigência da ofensividade.[49]

Esta questão tem um importante papel para a legitimação da norma penal, principalmente em outros âmbitos jurídicos – como no direito penal aglo-americano, com o harm principle, e na tradição italiana e portuguesa, com o princípio da ofensividade.

Na corrente anglo-americana,[50] a noção de harm principle é conhecida principalmente a partir da obra On liberty (Sobre a liberdade), de John Stuart Mill[51]. Stuart Mill define o princípio do dano a partir das seguintes palavras:

O objeto deste ensaio é defender como indicado para orientar de forma absoluta as intervenções da sociedade no individual, um princípio muito simples, quer para o caso do uso da força física sob a forma de penalidades legais, quer para o da coerção moral da opinião pública. Consiste esse princípio em que a única finalidade justificativa da interferência dos homens, individual e coletivamente, na liberdade de ação de outrem, é a auto-proteção. O único propósito com o qual se legitima o exercício do poder sobre algum membro de uma comunidade civilizada contra a sua vontade, é impedir dano a outrem.

...Para justificar a coação ou a penalidade, faz-se mister que a conduta de que se quer desviá-lo, tenha em mira causar dano a outrem. Na parte que diz respeito unicamente a ele próprio, a sua independência é, de direito, absoluta. Sobre si mesmo, sobre seu próprio corpo e espírito, o indivíduo é soberano.

Na tradição italiana, há um significativo consenso doutrinário em reconhecer a constitucionalidade do princípio da ofensividade, assim como há projetos legislativos no sentido de uma previsão específica do princípio. Existem dois projetos legislativos, dos anos de 1992 e de 2000, que tratam especificamente desta recepção do princípio da ofensividade.

No projeto de 1992, elaborado pela Commissione Pagliaro, refere-se à tutela de bens jurídicos como um princípio regulador, introduzindo no seu art. 4.1 uma base hermenêutica a partir do princípio da ofensividade, quando refere que o referido preceito prevê que a norma seja interpretada de modo a limitar a punibilidade aos fatos ofensivos ao bem jurídico. Por outro lado, o projeto de reforma do código penal, de 2000, recepciona o princípio da ofensividade, estabelecendo em seu art. 2.2 que as normas incriminadoras não se aplicam a fatos que não determinam uma ofensa ao bem jurídico.[52]

Por outro lado, mesmo sem previsão legislativa, o reconhecimento do princípio da ofensividade tem encontrado espaço através da interpretação do art. 49, § 2º, do Código Penal italiano, o qual determina a exclusão da punibilidade nas hipóteses em que, por inidoneidade da ação, a ofensa ao objeto de tutela se torne impossível. No crime impossível, pressupõe-se que toda a ação tenha sido realizada, mas que em função da inidoneidade ofensiva, é impossível a verificação da ofensa ao bem jurídico.[53] [54]

Não obstante o reconhecimento do preceito da ofensividade pela lei ordinária demonstre um ponto significativo na efetivação do princípio, outra questão que merece relevo é que em hipótese de normas penais em desacordo com o referido princípio, seja pela inconstitucionalidade da norma no campo legislativo, seja pela não-aplicação por parte do magistrado, a sua efetivação, na via legislativa e interpretativa, passa invariavelmente pela sua recepção constitucional. Hoje, no espaço doutrinário e jurisprudencial, há um consenso no sentido de se entender a ofensividade como um princípio constitucional.[55] [56]

Não obstante não haver uma previsão constitucional específica, tem-se deduzido sua presença a partir do modelo de Estado estabelecido na Constituição italiana, a partir da ordem constitucional como um todo. Partindo da liberdade do indivíduo como um valor supremo, e em oposição ao modelo de crime baseado na mera violação do dever, os seguintes preceitos constitucionais fornecem respaldo à ofensividade: a) um direito fundamental como a liberdade somente pode ser limitado diante da necessidade de tutela de outro interesse concreto; b) não-instrumentalização do homem pela antecipação da punibilidade para fins de política criminal, em face do caráter pessoal da responsabilidade penal; c) não-equiparação da pena com a medida de segurança; d) manutenção da dupla função da pena, retribuição e reeducação; e) a penalização apenas de condutas ofensivas, e não desobedientes.[57]

Com efeito, compreendido como um princípio constitucional, o princípio da ofensividade encontraria condições de operar no plano legislativo e hermenêutico. Neste, mediante a utilização do princípio como um parâmetro hermenêutico-aplicativo, a ser operado pelo magistrado, no âmbito de concreção da norma; naquele, limitando o foco legislativo aos comportamentos detentores de uma danosidade ao menos potencial, servindo como uma orientação legislativa.[58]

Contudo, impende salientar que uma valorização excessiva do plano aplicativo poderia ensejar um absolutismo judiciário, encontrando idoneidade em tipos penais desprovidos de ofensividade. Para tanto, em razão de um possível desequilíbrio entre os planos legislativo e aplicativo, faz-se necessário tratar as conseqüências do reconhecimento da ofensividade como princípio constitucional no plano aplicativo, ou seja, a sua capacidade e extensão vinculantes na interpretação e delimitação do ilícito-típico.

1.4 Conseqüências do reconhecimento da ofensividade como princípio constitucional no âmbito hermenêutico-aplicativo: capacidade e extensão vinculantes na interpretação e delimitação do ilícito-típico

Neste campo, umas das questões centrais no âmbito de aplicabilidade do princípio da necessária ofensa é a sua possível derrogabilidade. Com implicações diretas na aplicação do princípio, a derrogabilidade é objeto de controvérsia na doutrina italiana. Para alguns, a ofensividade seria um princípio relativo, ou seja, apesar de constitucional, seria derrogável em determinados casos; já para outros a sua receptividade pela Constituição italiana fundamentaria a total impossiblidade de derroga.[59]

Na corrente defensora da possibilidade de derrogabilidade, ou seja, do entendimento da ofensividade como princípio relativo, tem seu representante em Mantovani, que embora reconheça a constitucionalidade do princípio, admite sua não-aplicabilidade em casos excepcionais, quando houver necessidade de cunho preventivo-geral. Para esta corrente, não haveria implicação à constitucionalidade do princípio, haja vista que poderiam ocorrer situações em que seria necessário prevenir a ofensa a determinados bens, em que a racionalidade do princípio deveria moderar-se com a necessidade de prevenção geral positiva. Tratar-se-ia, no caso, de uma sobreposição de interesses preventivo-gerais sobre os interesses fundantes da necessária ofensa, que poderiam abranger tipos penais sem ofensividade.[60] Seria uma tentativa de conceber tipos penais absolutamente desprovidos de ofensividade.

De outro lado, a corrente a favor da ofensividade como princípio não-derrogável leciona uma recepção do princípio nullum crimen sine iniura como preceito basilar do ordenamento jurídico-penal, a partir de uma aplicação necessária e conflitiva, seja qual for a sua espécie normativa. Considerando que se trata de um princípio constitucional em que o legislador está obrigado à construção de tipos de acordo com a necessária ofensividade, cabe ao magistrado observar tal preceito. 

Fabio D’Avila leciona que os argumentos trazidos pela corrente relativa coincidem com uma idéia tendente a admitir tipos penais sem ofensa a bens jurídicos. Contudo, não seria esta a leitura mais adequada, uma vez que admitindo uma recepção constitucional do princípio da ofensividade, desloca-se também a sua discussão para o plano constitucional. Ou seja, a resposta à questão acerca da derrogabilidade somente poderia ser obtida a parir de uma perspectiva constitucional, mais precisamente acerca do fundamento constitucional do princípio da ofensividade e sobre as conseqüências deste mesmo fundamento.[61] Tal questionamento não contribuiria apenas com a delimitação de aplicabilidade do preceito, mas também com a determinação da matéria suscetível de proteção jurídico-penal.

Considerações finais

A partir desta breve exposição, pode-se constatar que a temática do modelo de crime como ofensa a bens jurídicos, e o princípio da ofensividade como sua projeção se constituem como uma proposta relevante de delimitação na elaboração das leis penais. Por primeiro, operando como um limite ao legislador no momento da elaboração da lei, limitando-se a hipóteses em que subsista o efetivo dano ao bem jurídico protegido, requisito indispensável para que a previsão normativa do tipo penal tenha legitimidade. Por outro lado, no campo da aplicação, fornece uma base jurídica ao magistrado, no sentido de que se constitui como um parâmetro de interpretação das normas penais, verificando a existência ou não de uma hipótese de dano efetivo a ser abrigado pela lei penal.

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NOTAS: