RESUMO: Este trabalho busca explorar aspectos centrais do habeas corpus coletivo a fim de examinar o papel que pode efetivamente exercer no sistema jurídico em vista de suas potências e limitações inerentes. Em síntese, sustenta-se que o instrumento contribui à tutela coletiva dos direitos da pessoa privada de liberdade a partir da fixação de teses jurídicas protetivas da liberdade de locomoção.

Introdução

A partir da crescente visibilidade que os habeas corpus coletivos assumiram nos tribunais brasileiros, propõe-se um trabalho exploratório com o intuito de identificar padrões no emprego desse novo meio de tutela coletiva. Em suma, buscou-se entender qual o potencial do novo instrumento a partir das especificidades que constituem o rito.

No substrato do trabalho, está o pressuposto do encarceramento em massa – ou Estado de Coisas Inconstitucional, como proferiu o STF - enquanto uma causa pública e jurídica a ser tematizada no centro da arena pública. Trata-se de violação generalizada de direitos humanos constituído a partir do racismo enquanto racionalidade estruturadora do sistema de justiça. Não à toa, Flauzina e Pires utilizam a categoria da “naturalização da barbárie” para discutir os paradoxos entre o reconhecimento do caos carcerário e a persistência de um comportamento institucional encarcerador.

Inicialmente, é apresentada a divergência sobre o cabimento no ordenamento jurídico brasileiro. Buscou-se apresentar argumentos favoráveis e contrários, bem como indicar aqueles que fundamentaram a reversão na jurisprudência do STF.

Posteriormente, apresentado o instrumento propriamente dito, buscou-se sintetizar a tese de que o funcionamento concreto do habeas corpus coletivo é empregado como meio de fixação de teses jurídicas combativas à privação da liberdade, aproximando-se dos sistemas de precedentes obrigatórios.

Finalmente, um capítulo conclusivo retomou a discussão apresentada e apontou o potencial do instrumento para o enfrentamento do encarceramento em massa enquanto problema público.

1 Habeas Corpus coletivo: o problema do cabimento

A partir da segunda metade da década de 2010, as trincheiras jurídicas passaram a disputar a garantia de direitos das pessoas privadas de liberdade por um instrumento cujo cabimento nunca foi consensual na doutrina e na jurisprudência: o habeas corpus coletivo. Contudo, após o precedente paradigmático do HC 143.641-SP, parece haver crescente consenso acerca da viabilidade do remédio constitucional, fundamentando-o, inclusive, pela degradação do sistema prisional.

Tradicionalmente, a doutrina e a jurisprudência costumavam ser refratárias ao cabimento do writ coletivo (BADARÓ, 2020, não paginado). Da doutrina processual penal contemporânea, é relevante a oposição de Gustavo Badaró, segundo o qual a ausência de previsão legal do habeas corpus coletivo geraria comprometimento da segurança jurídica. Para ele, diversos pontos da maior relevância restariam sem disciplina adequada, a exemplo da legitimidade, dos efeitos da coisa julgada e da relação com as demandas individuais:

O regime legal desse habeas corpus coletivo deverá disciplinar a legitimação ativa para sua interposição, inclusive com a possibilidade de sua restrição a um rol taxativo de instituições ou entidades dotadas de representatividade adequada. Também deverá haver expressa disciplina dos efeitos da coisa julgada forma no habeas corpus coletivo e o seu reflexo em futuros habeas corpus individuais. Caberá, ainda, a previsão expressa do regime de litispendência tanto de habeas corpus coletivos, entre si, bem como do habeas corpus coletivo como eventuais habeas corpus individuais. (BADARÓ, 2020, não paginado)

Sobre isso, saliente-se que os pontos de insegurança jurídica são, na verdade, questões bastante divergentes nos demais instrumentos da tutela coletiva, gerando entendimentos diversos, por exemplo, sobre a legitimidade do Ministério Público para propor mandado de segurança coletivo. Com isso, busca-se enfatizar que a regulação legal não esgotaria os pontos de conflito no microssistema da tutela coletiva, cujas peculiaridades costumam suscitar controvérsias jurisprudenciais e doutrinárias.

Além de apontar o problema da lacuna legal, Guilherme Nucci (2021, p. 1061) costumava pontuar a necessidade de prova pré-constituída, a necessidade de demonstrar o prejuízo à liberdade de locomoção e identificar o autor como empecilhos à viabilidade do instrumento. Entretanto, a mudança de entendimento do STF foi acompanhada pelo autor, que pontuou o cabimento do habeas corpus coletivo como produto da circunstância caótica do sistema penitenciário brasileiro, em que o nível de extrema vulnerabilidade dos presos compromete significativamente a possibilidade de obter individualmente a tutela da liberdade de locomoção.

Renato Brasileiro de Lima (2020, p. 1861/1862) também aponta como fundamentos para o cabimento a necessidade de otimizar demandas, conferindo tutela jurisdicional mais célere e eficiente. Para isso, salienta a necessidade de uma delimitação adequada do grupo tutelado.

Se a doutrina processual penal costumava ser mais reticente sobre o cabimento do writ, teóricos dedicados aos campos dos direitos fundamentais e da tutela coletiva parecem ser mais receptivos à inovação.

Dentre eles, parece ter sido paradigmático para dar corpo à ideia do habeas corpus coletivo parecer assinado por Ademar Borges, Camila Gomes e Daniel Sarmento (2015), comumente citados em livros que tratem da matéria. A autora e os autores sintetizam o cabimento sob os seguintes argumentos: i) a tutela coletiva de direitos individuais visa a promover economia e celeridade processuais, a igualdade de tratamento entre os jurisdicionados e o pleno acesso à justiça, algo especialmente necessário na esfera penal; ii) o habeas corpus é marcado pela maleabilidade, sendo adaptado a diferentes circunstâncias ao longo do tempo, bem como seu cabimento é coerente com a teleologia positivada pela CF-88; iii) a constatação de que há violações coletivas à liberdade ambulatorial impõe a existência de uma tutela constitucional efetiva correspondente, nos termos da Constituição e do Pacto de San José; iv) a jurisprudência do STF é favorável à interpretação ampliativa dos remédios constitucionais. Por essas razões, concluem pelo cabimento do habeas corpus coletivo no ordenamento jurídico brasileiro.

Em perspectiva de dogmática crítica, Felipe da Silva Freitas e Manuela Abath Valença (2020) reivindicam a ampliação do escopo do habeas corpus retomando argumentos clássicos em favor da tutela coletiva (segurança jurídica, economia processual e celeridade). Além disso, apontam que a referência do Código de Processo Penal ao remédio constitucional apenas na modalidade individual derivaria da vinculação a uma ordem constitucional anterior, sendo que a CF-88 teria aprofundado a tutela coletiva de direitos.

A divergência sobre o cabimento do instrumento foi resolvida jurisprudencialmente pelo STF no HC 143641, que tratou da substituição da prisão preventiva por domiciliar em casos de mães de crianças de até doze anos ou com deficiência e gestantes. Embora houvesse resistência do STJ, o tribunal também passou a acatar o cabimento do writ após a alteração na jurisprudência da corte constitucional.

Por sua vez, os fundamentos do cabimento do HC coletivo formalizados pelo STF reproduzem o debate pré-existente na doutrina. É possível sintetizá-lo em cinco pontos: i) necessidade de tutela coletiva para tutelar relações sociais massificadas; ii) maleabilidade do habeas corpus; iii) faculdade de concessão da ordem de ofício (art. 654, § 2º do CPP); iv) possibilidade de extensão dos efeitos (art. 580 do CPP); v) eficiência, duração razoável do processo e efetividade da prestação jurisdicional.

A ausência de previsão legal expressa, talvez o principal ponto de resistência na doutrina, é enfrentada através da remissão à ampla aceitação de instrumentos processuais variados para a tutela de direitos fundamentais acompanhada da tradição brasileira de conferir grande maleabilidade ao habeas corpus.

‘Um argumento relevante que não consta no debate doutrinário processual penal está no reconhecimento do Estado de Coisa Inconstitucional, o que motivaria a necessidade de conferir eficiência ao julgamento dos pleitos. Por isso, a tutela coletiva seria necessária como forma de enfrentamento agregado de casos semelhantes que compõem um estado de violação sistemática de direitos humanos e fundamentais.

Finalmente, diante da ausência de previsão legal, o STF fixou um parâmetro para um dos principais pontos de divergência doutrinária: a legitimidade. Neste caso, optou-se por aplicar supletivamente a regência do mandado de injunção coletivo (art. 12 da Lei 13.300/2016).

Diante disso, são partes legítimas para propor habeas corpus coletivos i) o Ministério Público; ii) partido político com representação no Congresso Nacional; iii) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída; e a Defensoria Pública.  

Tal opção é especialmente relevante porque inclui as Defensorias Públicas, órgãos que têm impetrado a maior parte dos casos identificados ao longo do estudo exploratório da matéria. São as defensorias que têm mobilizado o judiciário de forma mais enfática por esse instrumento.

2 Habeas Corpus coletivo: meio de fixação de teses jurídicas protetivas da liberdade

Embora o habeas corpus coletivo tenha ganho significativa proeminência no processo de enfrentamento à naturalização da barbárie, a própria natureza do instrumento impõe limites significativos às suas possibilidades. Por isso, propõe-se a tese de que o writ serviria, essencialmente, para a fixação de teses jurídicas defensivas.

O argumento está embasado em quatro pontos: i) limitação à proteção da liberdade de locomoção; ii) impossibilidade de produção probatória; iii) inadmissibilidade de pretensão condenatória; iv) forma de aplicação nos casos individuais.

A doutrina costuma reivindicar a ampla utilização dos instrumentos da tutela coletiva para os direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Assim, mesmo com a positivação restritiva acerca do mandado de segurança coletivo (art. 21, parágrafo único, da Lei nº 12.016/09), autores como Hermes Zaneti Jr (2013) insistem na possibilidade de utilizar o MS coletivo também nos direitos difusos.

Por outro lado, no caso do habeas corpus coletivo, o campo parece ser pacífico em restringir a aplicabilidade do instrumento a um direito individual homogêneo em especial: a liberdade de locomoção (Badaró, 2020; Brasileiro, 2020, p. 1861). Também é esse o entendimento do STF (STF. 2ª Turma. HC 188820 MC-Ref/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 24/2/2021 (Info 1006).

Neste ponto, não se desconhece a possibilidade de conexão íntima com outros direitos fundamentais, a exemplo da liberdade de expressão. Nesse sentido, é possível imaginar a utilização do instrumento para garantir a livre manifestação de grupo favorável à descriminalização de drogas ilícitas.

Além de limitar as matérias que podem ser objeto de tutela, tal conclusão importa também na impossibilidade de sustentar teses que promovam o encarceramento ao invés de evitá-lo. Afinal, o HC é instrumento exclusivo da defesa, destinado a proteger a liberdade, jamais restringi-la.

Além disso, é senso comum doutrinário a impossibilidade de produção probatória em sede de HC, que demanda prova pré-constituída (Badaró, 2020, não paginado). Igualmente, a jurisprudência dos tribunais superiores entende que o writ constitui rito célere com limitações à produção probatória (STJ; HC 478.211; Proc. 2018/0297261-7; RJ; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 07/02/2019; DJE 28/02/2019).

A impossibilidade de produção probatória gera limitação significativa às pretensões de uma ação coletiva. Na proteção do direito difuso ao meio ambiente equilibrado, por exemplo, é rotineira a necessidade de prova pericial para demonstrar o dano ambiental. Mesmo quando se trata da proteção da tutela coletiva das pessoas privadas de liberdade, dificilmente seria possível imaginar a demonstração de danos à saúde dos detentos de determinada unidade prisional sem recorrer à dilação probatória.

Ademais, o habeas corpus não contempla a pretensão condenatória da autoridade coatora. Badaró (2020, não paginado) trata das possibilidades da tutela em via de habeas corpus nos seguintes termos:

A concessão do habeas corpus poderá gerar tutela meramente declaratória (por exemplo, declara extinta a punibilidade), constitutiva (por exemplo, anula o processo) ou mandamental (por exemplo, ordena a liberdade do paciente ou tranca a ação penal).

Nesses termos, a ordem em eventual habeas corpus individual pode ser integralmente concedida para reconhecer a ilegalidade de determinada prisão, mas não será possível condenar a autoridade coatora ao pagamento de danos morais nos mesmos autos. Por isso, de forma semelhante, tampouco seria possível obter condenação em danos morais coletivos em virtude de violação global à liberdade de determinado grupo de pessoas.

Finalmente, uma vez obtida a concessão da ordem em habeas corpus coletivo, a aplicação nos casos individuais difere significativamente do que ocorre no microssistema da tutela coletiva para tutela de direitos individuais homogêneos.

Usualmente, caso determinado consumidor entenda ser abrangido pela coisa julgada de determinada ação coletiva, deverá propor incidente de liquidação e execução da sentença, procedimento no qual deverá demonstrar sua legitimidade (art. 97 do CDC). Além disso, são previstos mecanismos de execução coletiva (art. 98 do CDC) e de fluid recovery (art. 100 do CDC). Segundo Arenhart e Osna (2021, não paginado), o sistema brasileiro confere preferência à liquidação e execução individual.

Por outro lado, o interessado na aplicação de ordem expedida em habeas corpus coletivo deverá simplesmente peticionar nos autos, algo que Badaró (2020, não paginado) chamou de “identificação e especialização”:

Transportando essa sistemática para o caso de concessão do habeas corpus coletivo para a tutela coletiva de direitos individuais homogêneos, a coisa julgada coletiva terá eficácia erga omnes e todos os indivíduos lesados em sua liberdade de locomoção, que estejam na situação genérica de constrangimento ilegal reconhecida na ordem coletiva, poderão dela se beneficiar. Todavia, se não tiverem postulando tal direito em habeas corpus individual, deverão postular o reconhecimento de que se individualizam naquela situação que foi reconhecida como causadora de constrangimento ilegal à liberdade de locomoção. Não será necessário propriamente um “processo de liquidação”, sendo mais efetivo, na medida em que o que se busca é cessação do constrangimento, um requerimento ao próprio juiz que decretou a medida privativa de liberdade, comprovando sua condição de lesado e, portanto, beneficiado pela coisa julgada erga omnes do habeas corpus coletivo. Haverá, portanto, não um processo de “liquidação”, mas de “identificação e especialização” do lesado.

Tal orientação encontra abrigo na própria jurisprudência do STF. No HC 188.820, foi determinado que a aferição da presença dos requisitos para a concessão das medidas alternativas ao cárcere autorizadas pelo tribunal deveria ser objeto de pedido no juízo de origem (STF. 2ª Turma. HC 188820 MC-Ref/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 24/2/2021 (Info 1006).

Aqui, percebe-se que a aplicabilidade da coisa julgada nos processos individuais funciona fundamentalmente como um precedente obrigatório cuja força cogente deverá ser arguida nos casos, não sendo necessário ou mesmo possível a via da liquidação. Portanto, o funcionamento dos habeas corpus coletivos mimetiza significativamente as vias de resolução unificada de divergência sobre fundamento jurídico (IRDR, REsp/RE repetitivos).

Pelo exposto, as limitações inerentes aos habeas corpus individuais, quando transpostas ao âmbito coletivo, implicam em um procedimento destinado a tratar do direito individual homogêneo à liberdade de locomoção, sem dilação probatória ou pretensão condenatória. Ademais, a aplicabilidade da coisa julgada coletiva aproxima-se mais dos ritos para fixação de tese jurisdicional em relação ao positivado para as ações civis públicas. Portanto, a utilização do habeas corpus coletivo está essencialmente em pacificar divergência jurídica, sendo que a tese sustentada deverá ser necessariamente favorável à liberdade dos pacientes.

Ao contrário do que se possa cogitar em análise preliminar, tais conclusões não implicam em incompatibilidade do writ com a tutela coletiva. Em verdade, Didier e Zaneti Jr (2016) sustentam que os métodos de reunião de processos para julgamento e as ações coletivas constituem espécies de processo coletivo. Segundo os autores, ambos os instrumentos buscam tutelar uma “situação jurídica coletiva” cuja técnica mais adequada dependerá das circunstâncias fáticas. Semelhantemente, Arenhart e Osna (2021, não paginado) já incluem os incidentes de resolução de demandas repetitivas nos manuais de processo civil coletivo.

Por conseguinte, sustenta-se que o uso do habeas corpus coletivo está essencialmente na fixação de teses jurídicas favoráveis à proteção da liberdade, aproximando-se dos sistemas de fixação de precedentes obrigatórios.

4 Notas conclusivas

Conforme exposto, o trabalho buscou explorar aspectos centrais do habeas corpus coletivo a fim de examinar o papel que pode efetivamente prestar no sistema de justiça, especialmente na proteção de direitos humanos e fundamentais das pessoas privadas de liberdade.

Para isso, foi exposta a divergência sobre o cabimento do habeas corpus coletivo. Em seguida, foram discutidas as possibilidades concretas do instituto em vista das especificidades do instrumento. Em suma, trata-se de meio adequado (e cabível) para a fixação de teses jurídicas defensivas.

Nesses termos, verifica-se que o habeas corpus coletivo pode ser um meio útil para o enfrentamento do encarceramento em massa, bem como para visualizar as vulnerabilidades que compõem os processos sociais de criminalização e os efeitos deletérios da privação de liberdade.

Referências bibliográficas

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