RESUMO: Aborda o crime de lavagem de dinheiro. Sua origem. Convenção de Viena. A introdução tardia no ordenamento jurídico brasileiro. O nomen iuris e a discussão conceitual. A conduta dos profissionais liberais no combate ao crime de lavagem de dinheiro. A conduta receber e o núcleo do verbo. Os honorários “maculados”. O pagamento (de origem ilícita) pela contraprestação do serviço efetivamente prestado. Ausência de ilicitude. Prestação simulada e recebimento de valores de origem ilícita. Dolo específico. Configuração do crime. Concurso entre cliente e prestador. A problemática dos advogados e psicólogos. O dever de sigilo.

Palavras-chave: Lavagem de dinheiro; Origem; Convenção de Viena; Ordenamento jurídico brasileiro; Nomen iuris; Conceito Profissionais liberais; Combate à lavagem; Receber; Honorários “maculados”; Dinheiro; Origem ilícita; Contraprestação e serviço; Ilicitude; Simulação e conluio; Dolo específico; Crime configurado; Concurso; Advogados e psicólogos; Dever de sigilo.

ABSTRATC: Approach the crime of money laundering. Your origin. Vienna Convention. Late introduction into the Brazilian legal system. The nomen iuris and the conceptual discussion. The conduct of liberal professionals in combating the crime of money laundering. The conduct to receive and the nucleus of the verb. The "maculated" fees. Payment (of illegal origin) for the consideration of the service actually provided. Absence of illegality. Simulated provision and receipt of amounts of illegal origin. Specific intent. Crime setup. Competition between customer and provider. The problematic of lawyers and psychologists. The duty of secrecy.

Keywords: Money laundry; Source; Vienna Convention; Brazilian legal system; Nomen iuris; Concept of liberal professionals; Fight against washing; Receive; "Stained" fees; Money; Illicit origin; Consideration and service; Illicitness; Simulation and collusion; Specific intent; Crime configured; Contest; Lawyers and psychologists; Duty of secrecy.

1. INTRODUÇÃO

Busca-se com o presente artigo, ainda que de forma sintética, tecer algumas considerações sobre a atuação dos profissionais liberais, notadamente aqueles que atuam nos assim chamados setores sensíveis da economia, como agentes privados capazes de colaborar com o Estado no combate à lavagem de capitais.

Não se pretende esgotar o tema, mas sim pontuar alguns elementos caracterizadores da conduta em si, que lancem luz sobre esses atores e busque, dessa forma, tentar moldar de forma crítica e racional eventuais responsabilidades, administrativas e/ou penais.

Em breve apanhado histórico, conquanto seja de conhecimento comezinho da academia, o termo lavagem de capitais, muito provavelmente, advém do uso pela máfia ítalo-americana, nos anos 1930, de máquinas de lavar roupas automáticas para justificar os enormes ganhos advindos das suas atividades criminosas, v.g., jogos de azar, prostituição, extorsão, entre outros, de forma dar aparência de licitude a esse capital ilícito outrora a descoberto.

Majoritariamente, lavagem de dinheiro é a expressão mais utilizada pelos países que tem esse tipo penal em seus ordenamos jurídicos. Podemos citar os próprios EUA, a Inglaterra, a Alemanha, a Argentina e o Brasil com nações que adotam esse termo, enquanto outras, como Portugal, Espanha e França, apenas para citar alguns exemplos utilizam branqueamento.

É de relevo pontuar que a introdução do crime de lavagem de dinheiro no ordenamento jurídico pátrio foi tardio, considerando que essa diretriz foi ajustada na Convenção de Viena de 1988, ratificada pelo Brasil em 1991, com o Decreto 154/1991 e apenas em 1998 é introduzida a Lei n.º 9.613 que tipificou o crime de lavagem e criou o COAF.

Uma curiosidade no que toca à introdução do nome desse delito no ordenamento pátrio em 1998, foi a Exposição de Motivos n.º 692 de 18 de dezembro de 1996, feita pelo então Ministro da Justiça, Nelson Jobim, o qual sugere afastar o termo branqueamento, pois traria uma hipotética conotação racista. Vejamos o item sobre esse posicionamento:

“13. A expressão "lavagem de dinheiro" já está consagrada no glossário das atividades financeiras e na linguagem popular, em conseqüência de seu emprego internacional (money laudering). Por outro lado, conforme o Ministro da Justiça teve oportunidade de sustentar em reunião com seus colegas de língua portuguesa em Maputo (Moçambique), a denominação "branqueamento", além de não estar inserida no contexto da linguagem formal ou coloquial em nosso País, sugere a inferência racista do vocábulo, motivando estéreis e inoportunas discussões.”

O Brasil, portanto, se alinhou ao grupo de países que adotam o critério da natureza da ação criminosa (lavar e/ou ocultar dinheiro) como elemento chave para batizar o nomen iuris do tipo penal.

Particularmente não concordamos com o termo “dinheiro”, pois ele apenas exprime um modo de pagamento, ou expressão de uma moeda, deixando de englobar outras expressões de riqueza, como ações, direitos, imóveis, bens móveis, entre outros. Por essa razão, comungamos do entendimento de que “capitais”, desenvolve com maior lucidez o conjunto de bens e direitos capazes de serem ilicitamente adquiridos e lavados.

Pois bem, partimos do pressuposto de que a lavagem de capitais é uma cadeia de atos, concatenados ou não, que buscam dar opacidade à natureza, origem, local, disposição, movimentação ou propriedade de bens, valores e direitos que tenham origem ilícita, e que contenham um núcleo essencialmente econômico para a sua reinserção na econômica formal com aparência de licitude, porquanto, no fundo, esse quantum, enquanto manipulado pelo agente criminoso e seus asseclas, jamais será limpo.

Por hora, cremos não ser necessário, para o que nos interessa, maiores digressões sobre a mudança legislativa no artigo 1º da Lei n.º 9.613/1998, notadamente a redação dada pela Lei n.º 12.683/2012, que trocou o termo crime por infração penal, de forma a englobar tanto condutas criminosas como contravencionais.

Isso serviu, basicamente, para que o legal enforcement alcançasse grupos criminosos envolvidos com o jogo do bicho[1], conduta, que, a princípio sem maiores consequências danosas e com aceitação no meio social, revelou-se matriz de inúmeros crimes graves interrelacionados, a exemplo da própria lavagem e homicídios.

2. O PAPEL DOS PROFISSIONAIS LIBERAIS NA POLÍTICA DE COMBATE À LAVAGEM DE CAPITAIS

No ponto, vemos que o maior dilema da norma penal da Lei n.º 9.613/1998, no que tange aos profissionais liberais (advogados, médicos, dentistas, psicólogos, entres tantos outros), reside na redação do inciso II, do § 1º, do art. 1º, notadamente o verbo “receber”. Vejamos:

Art. 1º. Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.

Pena: reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

§ 1º. Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal: (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

(omissis)

II - os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em depósito, movimenta ou transfere;

Aqui, primeiramente, deve ser avaliada a conduta em si, de acordo com o espírito da lei de lavagem.

Para isso é necessário percorrer, ainda que sucintamente, o art. 29[2], do CP, porquanto é nele que encontramos a fonte para avaliação do chamado liame subjetivo entre os agentes criminosos. É com o uso do art. 29, do CP, à luz da lavagem de capitais, que se deve avaliar o concurso de pessoas para a realização do crime de lavar dinheiro e/ou ocultá-lo, mas, para isso, é fundamental estar provado um atuar conjunto relevante entre esses personagens de forma que suas ações tenham tamanha relevância e identidade de propósitos que não haja dúvida de que o profissional liberal agiu deliberadamente para lavar o dinheiro de origem ilícita ou escamoteá-lo.

Essa premissa tem maior envergadura quando se trata de um crime unissubjetivo ou de concurso eventual, in casu, a lavagem de capitais, o qual pode ser cometido por uma única pessoa ou, eventualmente, por duas ou mais, sendo imprescindível a culpabilidade do suposto coator.

Nesse sentido, a nossa crítica advém do núcleo do verbo “receber” da lei de lavagem, pois seu elemento subjetivo, ao fim e ao cabo, é a vontade de lavar o capital e reintroduzi-lo na economia formal com aparência de licitude, ação que, a nosso ver, não pode ser atribuída ao profissional liberal, ainda que ele “receba” o pagamento dos seus serviços em espécie, sendo certo que a doutrina majoritária[3] não admite o dolo eventual.

Isso porque não cabe a ele, a respeitar entendimentos contrários, emitir juízo de valor sobre a origem do quantum que lhe é pago em contrapartida aos serviços efetivamente prestados, porquanto trata-se do consumo de serviços, porquanto. ausente indícios de anormalidade na situação, deve vigorar o princípio da confiança.

A problemática reside no dolo.

O que não pode é o prestador de serviços, ciente da origem ilícita do valor que irá receber a título de contraprestação do serviço, em verdade, não prestá-lo, simulando, por conseguinte, uma relação negocial fraudulenta com vistas a dar ares de legalidade e, consequentemente esquentar o dinheiro.

Isso é visto nos casos em que o “cliente” e o profissional liberal firmam um contrato, emitem recibos e notas fiscais, mas não há qualquer prestação de serviço por parte do último, havendo, por vezes, o retorno do dinheiro, por outros meios, para o “cliente”.

Nesses casos, não há dúvida de que o profissional estará realizando a conduta típica prevista na normal penal em abstrato, no caso, receber, com o intuído de ocultar propositalmente valor sabidamente ilícito. Não há, sequer, necessidade de posterior dissimulação ou reinserção, na medida em que a legislação brasileira não exige a chamada “mecânica trifásica” da lavagem.

É suficiente para a configuração do delito que apenas um dos atos seja executado, v.g., ocultar, para a configuração do crime. O importante, como bem demonstrado é a vontade deliberada de ajudar o “cliente” a executar uma das fases. A ocultação, via de regra, é mais plausível, o que não afasta, logicamente, a possibilidade de participação na dissimulação e reinserção na economia formal.

Assim, o médico ou dentista que presta seus serviços de forma correta e ética, emitindo a competente nota fiscal de serviços, detalhando nesta, o real pagador e tomador do seu ofício além de recolher os correspondentes tributos, não pode ser responsabilizado por ato de lavagem, mormente ser necessário a intenção transcendental (elemento subjetivo especial) de ocultar o valor ilícito.

A mesma temática é aplicada aos advogados e psicólogos, todavia, para esses profissionais é acrescida uma questão de extrema sensibilidade: o dever de que eles possuem, por lei, em guardar e manter sigilo das informações dos seus clientes (art. 133, da CF c/c o 7º, XIX, da Lei n.º 8.906/1994 e art. 9º, do Código de Ética do Psicólogo).

No ponto, interessante o posicionamento de Noberto Bobbio[4], quando afirma que “doutrina pura do Direito se limita a afirmar que as leis são válidas independentemente do fato de serem justas ou injustas”, ou seja, a aplicar referido entendimento em nosso ponto de vista, preserva-se o sistema jurídico como um todo, porquanto o advogado é um ator “indispensável à administração da justiça” e a sua responsabilização penal por receber honorários, ainda que de origem duvidosa, desequilibra a balança de poder, notadamente num sistema de justiça em que a “paridade de armas” é um eufemismo para uso das cortes.

Para esses profissionais, notadamente os advogados, os honorários maculados, digamos assim, não podem ser objeto de censura estatal, não cabendo ao causídico, conforme posto nas linhas anteriores emitir juízo de valor preconcebido ao seu cliente, sobretudo quando exerça atividade jurídica típica, consultiva ou litigiosa, i.e., as ações neutras, lícitas do cotidiano do profissional, neste caso, estará o profissional protegido, inclusive pelo comando do art. 7º, II[5], da Lei n.º 8.906/1994.

Diferente daquele advogado que, v.g., abre uma offshore (ainda que não seja uma conduta típica), orienta e executa um planejamento tributário agressivo, com viés sonegador ou, ainda, realiza gestão patrimonial de terceiros.

Nesses casos, voltamos à regra do art. 29, do CP, desde que o advogado esteja imbrincado com o “cliente”, fato esse decorrente de uma prova fundamentada de um juízo de inferência, de modo a apontar uma probabilidade relevante de conduta típica. É típico caso de abuso de direito ou abuso das prerrogativas profissionais. Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça assim se manifestou:

“A inviolabilidade prevista no art. 7º, II, da Lei n. 8.906/1994 não se presta para afastar da persecução penal a prática de delitos pessoais pelos advogados. Trata-se de garantia voltada ao exercício da advocacia e protege o munus constitucional exercido pelo profissional em relação a seus clientes, criminosos ou não, mas que não devem servir de blindagem para a prática de crimes pelo próprio advogado, em concurso ou não com seus supostos clientes.” (APn 940/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 06/05/2020, DJe 13/05/2020) (destacamos)

Todavia, no tocante à neutralidade da conduta, cabe uma ressalva de que não será ela, sozinha, que definirá, se a conduta do advogado é típica ou não. É necessário, no caso concreto observar se ele agiu dentro do risco permitido, dentro das balizas legais que salvaguardam de punições estatais, não abusando de suas prerrogativas.

Acresça-se à licitude da conduta, o direito que o cliente possui em escolher livremente o profissional que deposite confiança, pois se trata de múnus assumido com íntima relação de fidúcia.

A título ilustrativo, no julgamento para recebimento de denúncia no Inquérito n.º 4074, o Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade – ainda que superficial, pois se tratava de juízo de recebimento – de se debruçar sobre essa temática.

O caso, no que tange ao tema em debate, diz respeito à acusação pelo Procurador-Geral da República, do crime de lavagem de capitais envolvendo um Senador da República, um escritório de advocacia e uma construtora. Para o PGR houve a celebração de um contrato de prestação de serviços jurídicos fictício com o objeto de escamotear o recebimento de vantagem indevida, cujo real beneficiário seria o senador, i.e., lavagem de dinheiro na modalidade ocultar.

O contrato mencionado seria ideologicamente falso, servindo apenas para dar aparência de legalidade e consequente licitude ao ingresso de recursos naquela banca. Percebe-se que nesse caso, conforme posto nas linhas anteriores, havia um liame subjetivo eficaz para iniciar a ação penal. Haveria, a princípio, elementos capazes de apontar, ainda que de forma indiciária, a vontade do advogado em lavar o dinheiro.

Analisando a denúncia proposta pelo PGR, o Relator, Min. Edson Fachin, entendeu que “quanto a este fato”, carecia, “portanto, de justa causa as imputações de corrupção passiva e de lavagem de dinheiro subjacentes a essa narrativa, pela ausência de lastro mínimo probatório quanto ao liame subjetivo.”

No caso concreto, o Min. Relator compreendeu que as provas apresentadas pelo PGR não eram suficientes para demonstrar os laços de conduta ilícita (para lavar o dinheiro) entre o Senador denunciado e o advogado apontado como executor dos atos de lavagem, porquanto aquele seria o “suposto destinatário final dos valores citados.”

Extrai-se, do acórdão retro que o fator de exclusão da conduta criminosa foi a ausência de interligação subjetiva entre o político hipoteticamente beneficiário da vantagem indevida e o advogado, haja vista não ter ficado demonstrado a intenção do profissional liberal de cooperar com o encobrimento do ativo supostamente ilícito, aliado ao fato de que ele estava prestando serviços a uma pessoa totalmente distinta (no caso uma pessoa jurídica), o que reforça ainda mais o ponto de vista aqui exposto.

Diferentemente, em 2006, um caso de um advogado que, a título de prestação de serviços de “blindagem” patrimonial, em verdade tinha um sistema de empresas de fechada e as oferecia aos “clientes”. Elas possuíam sede e foro no Uruguai, e eram conhecidas como Sociedades Anônimas Uruguaias de Investimento (SAFIs), com vistas a proteger os recursos ilícitos gerados com as atividades criminosas.

Neste caso, especificamente, o advogado, criou, manteve e ofereceu a um de seus clientes, o qual estava envolvido em forte esquema de adulteração de combustíveis, com empresas de fachada, a fim de salvaguardar o dinheiro ilícito captado com aquela atividade delinquencial.

O Superior Tribunal de Justiça, à época, teve a oportunidade de se debruçar sobre um habeas corpus impetrado contra o recebimento da denúncia, extraído da leitura do aresto que o profissional já atuava por si só, com a prática da lavagem de capitais, sendo que aderiu, ainda mais, a essa conduta quando se aliou a “cliente” com o propósito de ocultar, dissimular e reintroduzir os valores ilícitos na economia formal.

“(...)

1. A extensa inicial acusatória, que conta com 163 laudas, aponta, essencialmente, para a participação de liderança do ora Paciente em complexa organização criminosa, desenvolvida por meio do seu escritório de advocacia, cuja finalidade precípua seria a de promover a chamada "blindagem patrimonial" a diversos "clientes", o que se fazia por meio de empresas fictícias no exterior, abertas em nome de "laranjas", para ocultação, proteção e lavagem de dinheiro.(...)”

(HC 50.933/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2006, DJ 02/10/2006, p. 294)

3. CONCLUSÕES

O debate posto ao longo do artigo, inobstante as posições doutrinarias em sentido contrário, nos levam a compreender que o núcleo do verbo “receber”, contido no inciso II, do § 1º, do art. 1º, da Lei n.º 9.613/1998, deve ser interpretado, no que toca ao pagamento de serviços prestados por profissionais liberais, em uma acepção restrita, cuja eventual consunção do fato à norma só possa ser caracterizada pela vontade deliberada daquele em lavar o capital mais a intenção transcendental de praticar uma das etapas do ato de lavagem.

Não se quer aqui salvaguardar condutas absolutamente dissonantes do ordenamento jurídico penal, especialmente quando profissionais liberais utilizam suas estruturas, colocando-as deliberadamente à disposição de agentes e/ou organizações criminosas para lavagem de capitais ou mesmo quando próprio profissional é integrante da ORCRIM.

A mesma ideia é aplicada àquele que, tendo ciência da origem ilícita do valor, alia-se ao cliente apenas com o fito de ocultá-lo, a exemplo da emissão de notas fiscais falas ou serviços não prestados.

Por fim, não podemos deixar de destacar a polêmica vivenciada pelos advogados, após a mudança legislativa promovida pela Lei n.º 12.683/2012, que introduziu uma série de obrigações acessórias a determinados atores (comerciantes, empresas, instituições financeiras, profissionais liberais, etc), notadamente no art. 9º, o qual determina a obrigatoriedade de comunicação aos órgãos de controle estatal acerca de movimentações atípicas de seus clientes.

Até o presente momento não há, de forma clara, uma orientação normativa que obrigue os advogados a essas comunicações, o que os deixa numa espécie de vácuo interpretativo desconfortável. O mesmo se diga quanto ao recebimento de honorários maculados, desde que haja a efetiva contraprestação dos serviços, situação com ampla maioria na doutrina no que diz respeito a sua legalidade.