Resumo: O artigo propõe discutir a evolução jurisprudencial acerca da execução provisória da pena, bem como analisar seu conceito legal, além de estabelecer ponderações acerca dos acertos e desacertos dos Tribunais Superiores em consonância com o ordenamento jurídico brasileiro. A execução provisória da pena ganhou destaque em razão de mudanças provocadas no cenário político, o que atraiu grande repercussão das decisões do Supremo Tribunal Federal. Nessa perspectiva, o artigo visa a estabelecer contornos acerca desse instituto jurídico e como a situação atual foi sendo construída tanto na doutrina como na jurisprudência brasileira.

Palavras-chave: execução provisória da pena; STF; jurisprudência; prisão em segunda instância.

Abstract: This article proposes to discuss the evolution of jurisprudence on the provisional execution of sentences, as well as analyzing its legal concept, in addition to establishing considerations about the correctness and incorrectness of the Supreme Courts in line with the Brazilian legal system. The provisional execution of sentences has gained prominence due to changes in the political scenario, which have attracted great repercussions from the decisions of the Federal Supreme Court. From this perspective, the article aims to establish the outlines of this legal institute and how the current situation has been built up in both Brazilian doctrine and jurisprudence.

Keywords: provisional execution of sentence; STF; jurisprudence; imprisonment at second instance.

1.INTRODUÇÃO

O instituto da execução provisória da pena consiste no cumprimento, pelo réu, de pena imposta em decisão judicial condenatória, ainda que sujeita a recursos. Isto é, trata-se de início de cumprimento de pena, mesmo que essa decisão condenatória não tenha sido transitada em julgado.

Essa condenação recebe, por vezes, a denominação de condenação provisória, haja vista ser o caso de condenação de um indivíduo por um determinado crime, cuja decisão ainda cabe recurso, não sendo, portanto, definitiva, sem trânsito em julgado.

Surgiram diversos posicionamentos tanto na doutrina como na jurisprudência, os quais ensejaram grande debate na seara jurídica, sobretudo nas decisões emanadas dos Tribunais Superiores, causando grande influência no cenário político brasileiro.

2.CONCEITO E PREVISÃO LEGAL

Inicialmente, cabe salientar que há previsão constitucional de que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (art. 5º, LVII, da CF/88), razão pela qual se extrai a interpretação de que só poderá ser considerado culpado aquele que receber uma pena imposta em sentença condenatória transitada em julgado, isto é, que não caiba mais recursos.

Conforme ensina Renato Brasileiro:

“No ordenamento pátrio, até a entrada em vigor da Constituição de 1988, esse princípio somente existia de forma implícita, como decorrência da cláusula do devido processo legal. Com a Constituição Federal de 1988, o princípio da presunção de não culpabilidade passou a constar expressamente do inciso LVII do art. 5º: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Em síntese, pode ser definido como o direito de não ser declarado culpado senão após o término do devido processo legal, durante o qual o acusado tenha se utilizado de todos os meios de prova pertinentes para a sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório)”.

Ademais, a legislação infraconstitucional prevê dispositivo semelhante. O Código de Processo Penal em seu art. 283 dispõe que: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado”.

Nesse viés, o ordenamento jurídico brasileiro trata a temática de forma a entender que só será considerado culpado aquele que for condenado criminalmente por sentença transitada em julgado.

Contudo, as divergências começaram a surgir sob a justificativa de que após a condenação judicial em segunda instância, não haveria possibilidade de interposição de recurso com efeito suspensivo, visto que os recursos extraordinário e especial não são dotados de efeito suspensivo (CPP, art. 637, c/c arts. 995 e 1.029, § 5º, ambos do novo CPC), de modo que caberia, portanto, o início do cumprimento provisório da pena.

3.EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL

Didaticamente, é possível se dividir o entendimento, adotado pelo STF, acerca da execução provisória da pena em quatro momentos.

Inicialmente, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a doutrina entendia que, como não há execução provisória da pena, havia o chamado efeito suspensivo indireto, afinal o comando da decisão ainda não pode ser implementado, isto porque, na pendência de julgamento de RE ou REsp, o cárcere eventualmente existente pressupõe que o agente esteja enquadrado nas hipóteses que ensejam a decretação da prisão preventiva. Os recursos extraordinários em sentido amplo não gozam de efeito suspensivo.

Ocorre que até 05/02/2009[1], o Supremo Tribunal Federal entendia que era possível se falar em execução provisória da pena (primeiro momento), ante o argumento de que se o réu estivesse condenado e interpusesse recurso especial ou recurso extraordinário, como os aludidos recursos não possuem efeito suspensivo, se iniciaria o cumprimento provisório da pena enquanto aguardava-se o julgamento.

Assim, após o STF julgar o HC 84078 (Rel.  Min. Eros Grau), julgado em 05/02/2009, houve mudança de posicionamento (segundo momento), de modo que se passou a entender pela impossibilidade de execução provisória da pena. Poderia até ocorrer de o acusado aguardar o julgamento de eventual RE ou REsp custodiado, desde que presentes os requisitos e pressupostos necessários para a prisão preventiva, conforme prevê o art. 312 do CPP.De forma sintética, os principais argumentos que levaram a Suprema Corte enveredar para a nova posição foram de que: a) em consonância com o ordenamento jurídico, a prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar; b) a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa restrição do direito de defesa; c) a antecipação da execução penal é instituto incompatível com o texto da Constituição Federal de 1988.

Todavia esse entendimento só durou até 17/02/2016, quando, então, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 126292 (Rel. Min. Teori Zavascki), voltou a entender pela possibilidade da execução provisória da pena. Também fortes argumentos foram apresentados (terceiro momento).

Em suma, a reviravolta jurisprudencial se deu por diversas razões, entre as quais pode se elencar[2]:

a)       Não há se falar em ofensa ao princípio constitucional da presunção da inocência;

b)       O recurso especial e o recurso extraordinário não possuem efeito suspensivo (art. 637 do CPP). Isso significa que, mesmo a parte tendo interposto algum desses recursos, a decisão recorrida continua produzindo efeitos. Logo, é possível a execução provisória da decisão recorrida enquanto se aguarda o julgamento do recurso;

c)       Até que seja prolatada a sentença penal, confirmada em 2º grau, deve-se presumir a inocência do réu. Mas, após esse momento, exaure-se o princípio da não culpabilidade, até porque os recursos cabíveis da decisão de segundo grau ao STJ ou STF não se prestam a discutir fatos e provas, mas apenas matéria de direito;

d)       É possível o estabelecimento de determinados limites ao princípio da presunção de não culpabilidade. Assim, a presunção da inocência não impede que, mesmo antes do trânsito em julgado, o acórdão condenatório produza efeitos contra o acusado;

e)       A execução da pena na pendência de recursos de natureza extraordinária não compromete o núcleo essencial do pressuposto da não culpabilidade, desde que o acusado tenha sido tratado como inocente no curso de todo o processo ordinário criminal, observados os direitos e as garantias a ele inerentes, bem como respeitadas as regras probatórias e o modelo acusatório atual;

f)        É necessário equilibrar o princípio da presunção de inocência com a efetividade da função jurisdicional penal. Neste equilíbrio, deve-se atender não apenas os interesses dos acusados, como também da sociedade, diante da realidade do intrincado e complexo sistema de justiça criminal brasileiro.

g)       “Em país nenhum do mundo, depois de observado o duplo grau de jurisdição, a execução de uma condenação fica suspensa aguardando referendo da Suprema Corte” (o Ministro Teori Zavascki citou manifestação da ministra Ellen Gracie, aposentada, no julgamento do HC 85886).

Quando, aparentemente, parecia que a situação havia encontrado uma estabilidade jurídica, uma nova reviravolta foi experimentada pelos cidadãos. No dia 07/11/2019, o STF, ao julgar as ADCs 43, 44 e 54 (Rel. Min. Marco Aurélio), retornou para posição no sentido de que o cumprimento da pena somente pode ter início com o esgotamento de todos os recursos (quarto momento).

Assim, o entendimento que permanece atualmente, pelo menos até a produção deste artigo, é de que é possível que o réu seja preso antes do trânsito em julgado, ou seja, antes do esgotamento de todos os recursos, desde que seja proferida uma decisão judicial individualmente fundamentada (motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada[3]) com clara demonstração da presença dos requisitos para a decretação da prisão preventiva, nos moldes do art. 312 do CPP.

Portanto, os principais argumentos para a referida mudança no curso da jurisprudência foram os seguintes[4]:

a)              O art. 283 do CPP, com redação dada pela Lei nº 12.403/2011, prevê que “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.”. Esse artigo é plenamente compatível com a Constituição em vigor;

b)              O inciso LVII do art. 5º da CF/88, segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, não deixa margem a dúvidas ou a controvérsias de interpretação;

c)              É infundada a interpretação de que a defesa do princípio da presunção de inocência pode obstruir as atividades investigatórias e persecutórias do Estado. A repressão a crimes não pode desrespeitar e transgredir a ordem jurídica e os direitos e garantias fundamentais dos investigados.

d)              A Constituição não pode se submeter à vontade dos poderes constituídos nem o Poder Judiciário embasar suas decisões no clamor público.

Assim, considerando a hipótese de um Tribunal de 2ª instância condenar o réu ou manter a condenação imposta pelo juiz na sentença e o condenado interpor recurso especial ou extraordinário, isso significa que, enquanto tais recursos não forem apreciados, não houve trânsito em julgado.

Desse modo, vigora atualmente a tese de que não importa a pendência de recursos com efeito meramente devolutivo. O poder constituinte optou pela previsão de inexistência de cumprimento provisório da pena no Brasil, uma vez que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado (art. 5º, LVII, da CF/88).

De fato, parece que a melhor interpretação a ser feita é de que houve escolha clara, pela Constituição Federal, de que só será considerado culpado aquele que for condenado por sentença transitada em julgada, isto é, da qual não caiba mais recursos. A discordância acerca da previsão normativa e a aplicabilidade prática é sempre válida, sobretudo pela sobrecarga judiciária de processos e sentimento de impunidade em razão do tempo que se leva para o julgamento dos recursos no Judiciário brasileiro.

Ocorre que, lado outro, não se pode ultrapassar os limites interpretativos a fim de se adequar à realidade dos fatos, o que geraria uma interpretação casuística e também grande insegurança jurídica a cada mudança de posicionamento nos Tribunais Superiores. Nesse sentido, a melhor solução para que seja efetivada a execução provisória da pena é de mudança constitucional por meio do Poder Constituinte Derivado Reformador (Emenda Constitucional).

4.(IN)CONSTITUCIONALIDADE DA PREVISÃO AO TRIBUNAL DO JÚRI

Situação interessante que cabe mencionar aqui neste artigo é a previsão no inciso I alínea “e” do art. 492 do Código de Processo Penal, veja-se:

Art. 492. Em seguida, o presidente proferirá sentença que:

e) mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que se encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva, ou, no caso de condenação a uma pena igual ou superior a 15 (quinze) anos de reclusão, determinará a execução provisória das penas, com expedição do mandado de prisão, se for o caso, sem prejuízo do conhecimento de recursos que vierem a ser interpostos;

Em uma lida apressada, poderia se pensar que há instituição de uma execução provisória da pena em segunda instância, como vinha entendendo os Tribunais Superiores em alguns momentos, todavia o que se observa é a execução provisória da sentença emanada do Tribunal do Júri, que corresponde à primeira instância. Ainda, para viabilizar a execução provisória no júri, foi retirado o efeito suspensivo da apelação (art. 492, §4º, do CPP)[5].

Portanto, tal previsão causa mais espanto, visto que, além de contrariar o novo sentido jurisprudencial, de impossibilidade de execução provisória da pena após confirmação ou condenação em segunda instância, traz previsão de execução provisória em primeira instância, retirando-se, por conseguinte, o direito ao duplo grau de jurisdição do réu, garantia constitucional implícita.

Essa previsão tem gerado decisões divergentes nos Tribunais Superiores, a saber:

Não é possível a execução provisória da pena mesmo em caso de condenações pelo Tribunal do Júri. STF. 2ª Turma. HC 163814 ED/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 19/11/2019 (Info 960).

Obs: existem decisões da 1ª Turma em sentido contrário, ou seja, afirmando que "não viola o princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade a execução da condenação pelo Tribunal do Júri, independentemente do julgamento da apelação ou de qualquer outro recurso" (STF. 1ª Turma. HC 198392 AgR, Rel. Roberto Barroso, julgado em 27/04/2021).[6]

Ressalta-se que está pendente de julgamento no STF o Tema nº 1.068, em que se discute a constitucionalidade do art. 492, I, do CPP. Em que pese a pendência da resolução da temática, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que:

“Pendente de julgamento no STF o Tema n. 1.068, em que se discute a constitucionalidade do art. 492, I, do CPP, deve ser reafirmado o entendimento do STJ de impossibilidade de execução provisória da pena mesmo em caso de condenação pelo tribunal do júri com reprimenda igual ou superior a 15 anos de reclusão” AgRg no HC 714.884-SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Rel. Acd. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, por maioria, julgado em 15/03/2022, DJe 24/03/2022.[7]

O entendimento acerca da referida previsão legal, a ser proferido pelo Supremo Tribunal Federal quando da análise do Tema nº 1068, parece não ser difícil de prever, ante os argumentos já expostos, certo de que, mantendo-se a coerência com o ordenamento jurídico, bem como com os recentes entendimentos jurisprudências da Suprema Corte, será declarado inconstitucional.

5.CONCLUSÃO

A presente análise nesse artigo pretendeu trazer um retrospecto histórico e também jurisprudencial acerca do instituto da execução provisória da pena. Por óbvio, não há tentativa de se exaurir o tema, mas sim fornecer dados e previsões legais, a fim de que se reflita como a jurisprudência veio se debruçando sobre o tema e quais os reflexos que isso pode causar no cenário jurídico-político.

Em que pese haja um anseio por grande parte da população por uma justiça mais célere, um ordenamento jurídico mais coeso e consentâneo com a realidade, deve-se, por outro lado, respeitar a ciência jurídica e o arcabouço constitucional e legal que pautam o Direito, sob pena de se tomar decisões casuísticas e provocar insegurança jurídica aos cidadãos.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

LIMA, Renato Brasileiro de Manual de processo penal: volume único / Renato Brasileiro de Lima – 8. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2020.

LOPES Jr., Aury Direito processual penal / Aury Lopes Jr. – 18. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2021.