Resumo: O presente estudo tem como objetivo analisar a aplicação da mediação como forma de solucionar conflitos no âmbito do Direito das Familias, visando demonstrar as vantagens da utilização deste instituto, de forma geral. Inicialmente, examinaremos a evolução da família, seu conceito, tecendo breves considerações acerca do Direito das Famílias. Em seguida, trataremos dos métodos alternativos de resolução de conflitos e da aplicabilidade da mediação ao Direito das Famílias, ressaltando as vantagens e procedimentos deste Instituto, suas peculiaridades, seu conceito, suas características, as fases deste processo e sobre a figura do mediador, a fim de entender a viabilidade em casos específicos do direito das famílias; como as questões de guarda, alimentos, dissolução das entidades familiares e alienação parental. Por fim, demonstraremos a importância em abordar este tema, diante de uma rotina que afeta muitos brasileiros: a crise jurídica devido à morosidade processual. Nosso trabalho monográfico utiliza-se do método dedutivo, sendo de natureza qualitativa bibliográfica, uma vez que faz uso de projetos de lei, legislação, conteúdo online e doutrina.
Palavras-chave: Direito das Famílias. Conflitos Familiares. Mediação. Crise do judiciário.
A presente pesquisa tem por objetivo abordar a questão da mediação como método eficaz na resolução dos conflitos que permeiam o âmago familiar. Essa técnica, além de buscar a resolução do litígio, adentra nas questões subjetivas, o que pode proporcionar melhores resultados às partes.
Como preceitua nossa carta magna, a família é da base da sociedade e todo indivíduo está inserido em algum âmbito familiar, seja ele de qualquer espécie. É comum existir conflitos familiares, e muitos destes precisam ser resolvidos com auxilio jurídico. Diante das inúmeras transformações que vivenciamos, as novas classificações e novos conceitos, presenciamos um cenário crítico com o crescimento das demandas, o que nos leva aos meios autocompositivos como alternativa para que, além da solução do litígio, consiga-se alcançar também um relacionamento saudável entre os litigantes.
Os métodos autocompositivos ganharam notoriedade com o Código de Processo Civil de 2015, e a mediação é uma delas. A mais indicada para o Direito das Famílias, a mediação mostra-se como a mais benéfica para todos os envolvidos, pois proporciona aos litigantes uma forma de compreender os interesses em conflito e, assim, chegar a um consenso, idenficando soluções e benefícios mútos.
Abordaremos tal temática com o fim de produzir um material com linguagem clara e direta, para o entendimento de leigos e operadores do direito, sobre os principais pontos que defendem o uso da medição no Direito das Famílias, com o objetivo de que, posteriormente, esta pesquisa possa ser utilizada como material de estudo e de outros trabalhos mais aprofundados sobre o tema. Este material também pode contribuir para que a sociedade entenda as ferramentas que lhes são oferecidas.
Este trabalho foi dividido em três capítulos. O primeiro capítulo aborda as transformações da família no âmbito histórico, seu conceito, evolução, proteção, estruturas e dos objetivos do Direito das Famílias, seus princípios, demonstrando o cenário atual de nossa sociedade.
Já o segundo capítulo irá tratar dos meios não jurisdicionais de resolução de conflitos, explicando o modelo multiportas, além de abordar os meios mais conhecidos e utilizados, com ênfase na mediação, suas características, conceito e o importante papel do mediador.
Por fim, o terceiro capítulo tratará a ideia central desta monografia, que é a aplicação da mediação ao Direito das Famílias e em como ela atua face aos conflitos familiares.
Este trabalho foi realizado através de pesquisa qualitativa, pois investigará a aplicação da mediação por meio da visão de autores e estudiosos do tema, buscando identificar sua natureza e seu alcance. Quanto aos objetivos, o método utilizado é o dedutivo, pois será avaliado o quadro geral e diante disso, será deduzido para compor nossas considerações sobre o assunto. A técnica metodológica é bibliográfica, que se dá através de análises de obras, legislação, pesquisas, artigos e livros, na busca de agregar informações para elaboração de cada ponto do desenvolvimento deste trabalho.
Esta pesquisa busca ser uma primeira visão acerca da aplicação da mediação no Direito das famílias e não tem o objetivo conclusivo, espera-se que nosso trabalho resulte como aporte para outras pesquisas e abra espaço para novas discussões.
1. AS TRANSFORMAÇÕES DE FAMÍLIA NA HISTÓRIA E SEU ACOLHIMENTO JURÍDICO.
Quando nos debruçamos sobre o termo “família”, dificilmente chegaremos a um só conceito ou a um só entendimento. A Família está enraizada em nossa sociedade, acompanhou- nos durante nossa evolução enquanto indivíduos e cada vez mais absorve e se adéqua, abraçando as mudanças das quais necessitamos.
O Direito das Famílias brasileiro, enquanto protetor e garantidor da Justiça nas relações parentais e afetivas, diante das mais variadas mudanças, não podia se esquivar das necessárias alterações para garantir uma existência digna e isonômica, conforme os ditames de nossa carta Magna. Diante disso, faz-se necessário analisar a evolução da família ao longo dos anos, para assim entender sua introdução e desenvolvimento no ordenamento jurídico, bem como analisar os alicerces que impulsionaram essa importante vertente do direito civil.
1.1 Família: Conceito e Evolução história
Dialogar sobre família é adentrar na história da existência da própria humanidade, sendo, logicamente, um instituto que sofreu inúmeras alterações ao longo dos anos, desde os primeiros registros de grupos voltados a um auxílio mutuo e de mera propagação da espécie, até os dias atuais, em que vivemos um boom de novos laços afetivos.
No último século essas mudanças foram mais rápidas e marcantes, Rodrigues (2002) explica que a ideia de família dos nossos avós não é a mesma dos nossos pais e não serão as mesmas dos nossos filhos. O mesmo autor ainda nos diz que a expressão família deriva do latim famulus ou famuli no plural e, significa “servo ou escravo doméstico”, conjunto de escravos e servidores que viviam sob a jurisdição do pater famílias. Com sua ampliação tornou-se sinônimo de Gens que seria o conjunto de agnados (os submetidos ao poder em decorrência do casamento) e os cognados (parentes pelo lado materno).
Pereira (2003) classifica a origem da família em três fases históricas (estado selvagem, barbárie e civilização), afirmando que:
No estado selvagem, os homens apropriam-se dos produtos da natureza prontos para serem utilizados. Aparece o arco e a flecha e, consequentemente, a caça.
É aí que a linguagem começa a ser articulada. Na barbárie, introduz-se a cerâmica, a domesticação de animais, agricultura e aprende-se a incrementar a produção da natureza por meio do trabalho humano; na civilização o homem continua aprendendo a elaborar os produtos da natureza: é o período da indústria e da arte (PEREIRA, p.12, 2003).
Nas fases anteriores à civilização, a característica notável dos indivíduos era a vivência em grandes grupos, onde não há uma separação de famílias, sem maiores preocupações com definições parentais ou de afeto.
Sobre o período “pré-civilizatório”, ENGELS (1884), aborda a relação materno-filial presente em tais grupos, ao dizer que:
Em todas as formas de famílias por grupos, não se pode saber com certeza quem é o pai de uma criança, mas sabe-se quem é a mãe. Muito embora ela chame seus filhos a todos da família comum e tenha para com eles deveres maternais, a verdade é que sabe distinguir seus próprios filhos dos demais. É claro, portanto, que, em toda a parte onde subsiste o casamento por grupos, a descendência só pode ser estabelecida do lado materno e, portanto, reconhece- se apenas a linhagem feminina. De fato é isso que ocorre com todos os povos que se encontram no estado selvagem e no estado inferior da barbárie. (ENGELS, 1884, p.49)
Sendo assim, por não existir uma definição de relacionamento, as mulheres podiam se relacionar com vários homens, não havendo como identificar quem era o pai de seus filhos, algo que foi perdendo força com o advento das mudanças sociais.
São várias teorias que permeiam o surgimento da família, mas todas chegam a um consenso quanto à forma de organização pela qual foi regida por um longo período: O patriarcalismo.
Uma das maiores contribuições para a família tal qual conhecemos hoje, sem dúvidas veio de Roma, amplamente conhecida como berço da civilização e é de onde temos a gênese do instituto patriarcal. É em Roma que surge a família natural e o próprio casamento enquanto instituição. Para DINIZ (2008), o casamento era dividido em confarreatio, casamento religioso, restrito a classe patrícia que era caracterizado por uma cerimônia onde havia oferenda aos deuses, e em coemptio, o casamento da plebe onde ocorria uma espécie de venda fictícia da mulher do pai para o marido.
Segundo DANTAS (1991), no Direito Romano, a figura do pai era detentora dos bens e do poder perante sua esposa e seus filhos, mais conhecido como pater familis, estendendo este poder ao cunho religioso e político.
PEREIRA (1997) afirma que:
O pater, era ao mesmo tempo, chefe político, sacerdote e juiz. Comanda, oficiava o culto dos deuses domésticos (penates) e distribuía justiça. Exercia sobre os filhos direito de vida e de morte (ius vitae ac necis), podia impor-lhes pena corporal, vendê-los, tirar-lhes a vida. A mulher vivia in loco filiae, totalmente subordinada à autoridade marital (in manu maritari), nunca adquirindo autonomia, pois que passava da condição de filha à de esposa, sem alteração na sua capacidade; não tinha direitos próprios, era atingida por capitis demintuio pérpetua que se justificava propter sexus infirmitatem et ingnoratiam rerum forensium. Podia ser repudiada por ato unilateral do marido (PEREIRA, 1997, p.31)
Verifica-se, portanto, que a família romana era completamente submissa ao poder patriarcal, o que perdurou até o Império de Constantino, onde se instaurou a concepção cristã. Com a implantação do cristianismo, a igreja passou a atuar na sociedade impondo regras que introduziram modificações também na organização familiar.
É com Estado Canônico que a figura do pater família vai dividir espaço para o poder da Igreja, e o próprio casamento adquire a forma sacramental, onde Deus passa a ser o responsável pela união entre homem e mulher. Verifica-se neste momento, uma importância ao sexo, pois este virou requisito de validade da união, que deveria ocorrer após o casamento.
CAPPARELLI (1999) afirma que “entendia-se dessa forma que o fim do matrimônio enquanto instituição era a procriação e, por conseguinte, a educação da prole, o que tornava justificável a prática do ato sexual dos cônjuges, autorizado no seio dessa instituição como remédio” (CAPPARELLI, 1999). É neste momento que o casamento, regido pelas imposições do Direito canônico, passa a ser uma união indissolúvel, exceto pela morte. Tal modelo influenciou diretamente a composição jurídica das legislações ocidentais, onde o casamento, enquanto ato solene consolidou-se por mais de um milênio.
Com o passar dos anos tivemos importantes transformações na ordem dos problemas e de seus personagens. De início, cabe ressaltar a divisão feita por Dias (2007) em três tempos: Família Pré-moderna, Família Moderna e a Família Contemporânea.
Dias (2007) ao tratar da Família Pré-Moderna, que vigorou por volta do século XVIII, também conhecida por Família extensa, caracteriza-a pela coabitação no mesmo espaço de várias gerações. Do ponto de vista do poder e das relações de gênero, é uma família patriarcal, onde o pai detém o poder absoluto e a figura da mãe seria de mera reprodutora, tendo dentro da ordem da família e social um lugar completamente submisso ao poder masculino vertical. Essa ordem da família reproduz aquilo que se passa no espaço político e religioso, onde no político o poder era do rei e no religioso uma soberania de Deus, no familiar a soberania ficava a cargo do pai. Essa concepção seria do próprio patriarcado, onde os três soberanos acabam por se firmar e se completar na soberania.
Dias (2007) destaca ainda que, nessa concepção de família, onde o sexo feminino não possui relevância, deriva de uma tradição Grega denominada de sexo único, onde se prega e acredita que o homem e a mulher vêm do mesmo sexo, e que o homem é superior à mulher. Acredita-se também que a mulher poderia se transformar em um homem, mas o homem jamais poderia se transformar em uma mulher, isso porque a condição de ser macho ou fêmea se dava por fatores corporais, o que compunha o pensamento preponderante.
Já no que diz respeito à Família Pré-Moderna, Dias (2007) nos diz que as crianças não eram tão diferentes dos adultos, elas eram entendidas como “adultos em miniatura”, vivendo entre os adultos. A figura dos avós e bisavós tinha uma peculiar importância, pois eram tidos como guardiões das memórias e dos valores da história familiar e social.
Na família Moderna, inicia-se após a Revolução Francesa e toma-a por base, Dias (2007) explica a questão de igualdade de direitos entre cidadãos em que as questões de gênero não poderiam mais compor uma relação hierárquica, como na família pré-moderna. Essa passagem da família pré-moderna para a moderna acabou por gerar um problema ético-político. Nessa fase, não existe a teoria de sexo único, mas sim uma teoria da diferença sexual, incorporada até hoje, onde ser homem e ser mulher não corresponde a uma matriz de sexo único, tendo diferenças anatômicas e fisiológicas fundamentais, de maneira que, nessa teoria, a mulher pode ter os mesmos direitos que os homens, mas considerando a natureza da mulher e a natureza dos homens eles têm funcionalidades sociais, políticas e civilizatórias diferentes.
Grisard Filho (2007) ensina que o patriarcado, a fim de implantar novamente certa hierarquia entre homens e mulheres, acaba por pregar que mulheres são apenas seres maternais, tendo um papel fundamental neste sentido, porém, com isso ajuda as mulheres a ganhar um poder enquanto mãe, passando a ter certa notoriedade enquanto representante do amor maternal, cabendo a elas gerirem o espaço doméstico, e ao homem o poder do espaço público. Grisard Filho (2007) ensina que esse novo poder surgiu junto a uma transformação fundamental da civilização ocidental, uma nova concepção de riqueza, onde o que faz de um indivíduo ser rico, não é mais sua extensão territorial, mas a qualidade de vida da sua população (boas condições de saúde e educação).
Com o passar dos anos a mulher passa a ter outra visão, não mais ligada apenas à maternidade, mas passa a exigir direito de participar da governabilidade pública, buscando estudar e trabalhar. Gisard Filho (2007) explica que, com isso, toda a estrutura familiar passa por uma nova transformação, na busca de se reorganizar, percebe que alguns problemas e, personagens que não existiam, passam a fazer parte das famílias; o que marca o surgimento da Família Contemporânea. Dentre tais alterações, presencia-se a dissolução da eternidade do casamento, onde sua base passa a ser o desejo e se o parceiro alimenta ou não o projeto existencial do outro, e o não alcance da expectativa pode gerar a separação.
Dias (2007) explica que com toda essa “desorganização” da quebra da família nuclear burguesa (família moderna), as famílias começam a deixar de lado suas funções diante das crianças, na sua educação primária, buscando na escola esse papel, criando instituições como maternais e creches, onde as crianças passam a ir cada vez mais cedo para a escola. Todo um processo de institucionalização da maternidade, antes feita pela mãe, acaba sendo buscados outros meios para suprir as necessidades na educação das crianças.
Dias (2007) nos diz que o que se pode analisar desta síntese do tempo sobre a família, é que a evolução dela traz consigo também conflitos, pois muito embora seja o afeto o responsável pela união desse instituto, a convivência tende a gerar conflitos, e estes se renovam, ao passo que todos os dias a sociedade passa por mudanças e consequências.
O autor ainda continua ressaltando que as mudanças são notórias: a diminuição do número de crianças, onde cada vez mais os casais estão optando por ter número menor de filhos; além do aumento do número de separações e os novos tipos de famílias. Os novos comportamentos trazem à tona novos conflitos, surgindo, assim, a necessidade de novas normas para acompanhar este processo de evolução.
1.2 A Proteção legal das famílias no ordenamento jurídico brasileiro
A família é a primeira expressão humana com relação à organização social, já que seus membros têm como função básica a reprodução e defesa do grupo familiar. De acordo com Grisard Filho (2007), como instituição, a família vem sofrendo diversas modificações, estas se deram paralelamente as mudanças religiosas, econômicas e socioculturais. Além disso, o poder político, social e o desenvolvimento humano contribuíram para as transformações no modelo familiar. Tais fatos são tão importantes para o direito, que o Código Civil de 1916 trazia e o Código Civil de 2002 traz, na Parte Especial, um livro destinado à normatização do Direito das Famílias.
A Constituição Federal de 1988 abarcou importantes mudanças no universo das famílias, tais como a equiparação entre homem e mulher (art. 226 § 4º), e a ampliação do conceito de família (art. 226 § 6º). Com isto, ocorre uma espécie de revolução no ideário de família até então presenciado, trazendo reflexos no casamento, na separação e nas relações concubinárias.
Toda a importância de que a família se reveste em nosso país e o cuidado de que é alvo, estão expressos no largo espaço que a lei civil deixa para humanização da Justiça das Famílias. Diante de toda essa preocupação e cuidado no ordenamento jurídico brasileiro, faz-se constatar o quão importante é a instituição da família para o desenvolvimento do ser humano e, com isto, para o ordenamento jurídico brasileiro.
A CF de 1988 determina a promoção da dignidade da pessoa humana e assegura a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social. Como já citado, em seu artigo 226 ela prevê e provê “especial proteção” à família, como base da sociedade colocando a criança e o adolescente, “a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, maldade e opressão.” (Art. 227 da CF). Fica claro que esses dispositivos constitucionais não se referem apenas a aspectos materiais, mas as necessidades básicas de alimentação, teto, educação, que devem ser providas em ambiente mental saudável e harmonioso.
Rodrigues (2002) versa sobre o tema, e diz:
Já foi afirmado acima que a família constitui a célula básica da sociedade. Ela representa o alicerce de toda organização social, sendo compreensível, portanto, que o Estado a queira preservar e fortalecer. Daí a atitude do legislador constitucional, proclamando que a família vive sob a proteção especial do Estado. O interesse do Estado pela família faz com que o ramo do direito que disciplina as relações jurídicas que se constituem dentro dela se situe maia perto do direito público do que do direito privado. Dentro do Direito de Família são, quase todas, de ordem pública, insuscetíveis, portanto, de serem derrogadas pela convenção entre particulares [...] (RODRIGUES, 2002, p.11)
Embora na prática tenhamos muitos desafios, na teoria, o Brasil é dotado de leis que garantem ao cidadão ter esse bem (família) protegido, o que não pode garantir é que esse direito esteja sendo respeitado, por isso presenciamos constantemente uma mutabilidade de nossas normas, a fim de nos adequar aos novos conflitos.
Rodrigues (2002) destaca que o Estado deve ser o indicador de meios técnicos e científicos que permitam o planejamento familiar de forma adequada, livre e responsável, e que essa atuação é tão somente para resguardar o Direito das Famílias, sem passar a ideia de que está interferindo na liberdade do outro no seu seio familiar, o objetivo do Estado é da garantia de que a liberdade individual seja respeitada.
1.3 A nova estrutura familiar e seus conflitos.
Conviver com alguém e dividir responsabilidades, alegrias, tristezas e tudo que acontece em nossas vidas não é uma tarefa fácil. Com o tempo, cada pessoa passa a enxergar as coisas a seu modo, e os fatores externos passam a influenciar cada vez mais no convívio de um casal. As relações conjugais passam a ser mais vulneráveis, seja pela simples rotina ou por fatores externos, situação financeira desfavorável, expectativas frustradas, enfim, dentre tantas situações que podem vir a contaminar a relação parental.
Com isto, constata-se que o fim as uniões resultam na criação de outros tipos de família. Venosa (2004) exemplifica alguns destes tipos, dividindo-os em Família Monoparental, Família Ampliada/Alargada/Extensa, Família Alternativa e Famílias Comunitárias, todos estes decorrentes do desfazimento da união e que resultam em novas definições.
Segundo o autor, as famílias monoparentais seriam uma variação da estrutura nuclear tradicional, uma vez que são formadas por um dos pais devido a fenômenos sociais, como o divórcio, óbito, abandono de lar, dentre outros.
Já a família ampliada, alargada ou extensa (também dita consanguínea), para o mesmo autor, consiste num conjunto formado não só pela família nuclear, mas por um conjunto de parentes diretos ou colaterais, existindo uma extensão das relações entre pais e filhos para avós, netos, tios e sobrinhos.
Para além destas estruturas, Venosa (2004) ainda aborda as famílias alternativas, estando, entre estas, as famílias comunitárias e as famílias arco-íris, constituídas por pessoas LGBT (lésbicas, gays, bissexuais ou transgêneros) e os seus filhos. Trata ainda das famílias comunitárias que, ao contrário do “sistema familiar tradicional” onde os pais possuem total responsabilidade pela criação e educação das crianças, há uma descentralização, sendo as crianças responsabilidade de todos os da comunidade que sejam adultos.
De acordo com Dias (2007), nossas normas têm se adequado às inúmeras mudanças que presenciamos na estrutura familiar, porém os conflitos são basicamente, os mesmos, mas que passam despercebidos por muitos, pois esses conflitos já se tornaram comuns, aos olhos da sociedade. A forma como estes conflitos são tratados faz toda diferença, pois eles podem tomar grandes proporções.
Quando há a ruptura da união de casais que possuem filhos, por mais amigáveis que sejam já existe uma carga destrutiva acontecendo, pois a estrutura familiar vai sofrer uma alteração significativa, que altera desde a rotina diária até promover certo afastamento de um dos lados. Como se não bastasse todo o desgaste pela ruptura da relação parental, o processo judicial e sua morosidade muitas vezes contribuem para a ineficácia da resolução, tornando ainda mais difícil a reconstrução da vida afetiva dos envolvidos. Dias (2007) destaca que, na maioria dos casos, começa uma luta para ver quem tem mais força, quem vai magoar mais, sem muitas vezes, pensar em tudo que há envolvido nessa briga, pois quando uma família é disseminada acaba por atingir muito mais do que a estrutura daquele lar, mas outros envolvidos acabam por sentir diretamente seus efeitos.
Nos processos de separação judicial, Venosa (2004) explica que os problemas advindos da relação e os aspectos emocionais de cada um, aparecem sob a forma de desentendimento, de acusações, da impossibilidade de conciliação quanto à pensão alimentícia, quanto à guarda dos filhos e forma de visitas. Isso implica na dificuldade em pensar na criação dos filhos conjuntamente. Os filhos tornam-se objeto de uma verdadeira disputa e a questão econômico- financeira é usada como instrumento de poder, pondo em risco o saudável desenvolvimento psíquico da criança e, muitas vezes, de sua própria subsistência.
Não pensar na prole que está sofrendo em meio ao conflito pode ser considerado um atentado aos seus direitos fundamentais. Segundo Brito (1999),
Ouvir a criança, dar-lhe o direito de expressar seus sentimentos, angústia e dúvidas é uma prática que deve ser empreendida constantemente. No entanto, atribuir a decisão de guarda ao proclamado “desejo” da criança torna-se um erros de interpretação da normativa quando desloca aos menores de idade responsabilidades que estão em desacordo com suas necessidades e interesses de sujeitos em desenvolvimento, forçando-os a decidir impasses judiciais. (BRITO, 1999, p 176)
É importante entender que aquilo que aparece como objeto de litígio - discussão por alimentos, guarda, visitas ou o que quer que seja - na verdade, não é foco do conflito, pois este se encontra na disfunção relacional dos parceiro.
As crises do casal são, de fato, um perigo e uma oportunidade, na medida em que a maneira sob a qual suas crises forem superadas, os indivíduos poderão sair fracassados ou fortalecidos. O fracasso leva a paralisia, ao fechamento, a falência emocional. A superação criativa da crise levará o fortalecimento, vale dizer, a possibilidade de equilíbrio psíquico, ao desenvolvimento e ao crescimento.
Pittman (1990), referindo-se a separação conjugal, afirma:
Poucas crises familiares produzem mudanças tão profundas em tantas vidas. A separação conjugal pode ser pior do que a morte, pois separa violentamente os membros da família, e a morte tende a unir os remanescentes. (PITTMAN, 1990, p. 112).
Em se tratando dos novos modelos de família, achamos necessário destacar mais algumas formas de união, dentre elas: a família homoafetiva, a família nuclear, a família reconstituída, a família estável, a família anaparental e as famílias eudemonistas.
Ao tratar da família homoafetiva, Dias (2007) conceitua como sendo resultado da união de pessoas do mesmo sexo, com o mesmo propósito, que é constituir uma família. Essa união, hoje reconhecida legalmente no Brasil, vem adquirindo notoriedade no que se refere a direitos e até mesmo por respeito, mesmo que ainda presencie muitos obstáculos.
O autor ainda retrata a família nuclear, modelo inspirado na revolução industrial e que por muito tempo foi considerado o único modelo de família, que é aquela formada por uma mulher, um homem e seus filhos.
Já a família reconstituída, trata-se de um modelo que cada vez mais tem ganhado adeptos. De acordo com Dias (2007), ocorre quando, após o divórcio, os envolvidos formam uma nova família, onde muitas vezes, essa nova união é composta exclusivamente por divorciados, bem como pela junção de seus filhos.
A família estável, explica Dias (2007), é definida como aquela formada por um homem e uma mulher, livre de formalidades legais do casamento, com o animus de conviver e constituir uma família. Em assim sendo, se a união estável é entidade familiar, como o casamento, não há como fugir da conclusão de que as regras do instituto da guarda devem ser aplicadas à união estável. Recentemente, tal entendimento foi estendido a união homoafetiva sendo reconhecida como entidade familiar.
A família anaparental é aquela constituída por pessoas que convivem, mas sem grau de parentesco, convivendo por rotina ou atividades, que acabaram unindo os indivíduos, sejam essas atividades, sociais, econômicas ou de qualquer natureza, (Dias 2007).
Por fim, Dias (2007) explica que as famílias eudemonistas, são famílias que não aderem a tradicionalidade, embora externamente pareçam como o modelo de família tradicional, formadas por pai, mãe e filhos, dentro do convívio muitas vezes não há hierarquia ou outras características presente em famílias tradicionais, no que diz respeito ao tratamento entre os indivíduos.
1.4 O Direito das Famílias
A Constituição Federal de 1988 traz um tratamento especial ao Direito das Famílias, reservando a totalidade de um capítulo para deste ramo do direito civil (Capítulo VII do Título VIII) que sofreu profundas transformações. Em contraposto ao modelo autoritário e patriarcal definido pelo Código Civil de 1916, o modelo de família depreendido do texto constitucional é fundado em preceitos como a igualdade, a solidariedade e do respeito à dignidade da pessoa humana, fundamentos e, ao mesmo tempo, objetivos do Estado brasileiro.
A Constituição de 1988 confirmou normas já existentes no ordenamento jurídico brasileiro, como a gratuidade do casamento e a garantia de efeitos civis ao casamento religioso, inovaram também ao reconhecer a união estável como entidade familiar, ao igualar homem e mulher na relação conjugal e ao vedar a quaisquer diferenças de direitos, de qualificação ou de tratamento entre os filhos havidos na constância do casamento, fora dele ou por adoção.
Além disso, foi o primeiro dispositivo jurídico brasileiro a reconhecer o afeto como formador da família, sem distinção aos laços decorrentes do casamento ou de sangue, ao igualar o filho adotivo aos filhos de origem sanguínea.
A partir da ideia trazida pela nossa Carta Magna, foi promulgada a Lei nº 8.971/94 - que dispõe sobre o direito dos companheiros a alimentos e a sucessão - e a Lei nº 9.278/96 – que regula o artigo 226, §3º da Constituição Federal, que trata da união estável, sendo garantidos às relações formadas sem o ato solene do casamento aos direitos garantidos pelo texto constitucional.
Com o advento da Lei nº 10.406, de 10/01/2002, o atual Código Civil, as normativas constitucionais que tratavam de Direito das Famílias foram regulamentadas. Cabe ressaltar que o projeto de reforma deste código data da década de 70 e passou por inúmeras mudanças, tendo em vista as necessidades da sociedade. Algumas novidades foram trazidas pelo Código Civil de 2002, tais como: igualdade dos cônjuges no seio familiar, extinguindo-se o poder patriarcal; a atualização da dissolução do vínculo conjugal, por meio do divórcio; a regulamentação da união estável entre o homem e a mulher, bem como o reconhecimento de direitos decorrentes das relações concubinas.
O Código civil de 1916 esteve em vigor por quase 90 anos e mesmo com as mudanças significativas trazidas por ele, notadamente não foram suficientes para abranger todas as questões vivenciadas. Nas palavras de Maria Berenice Dias: “o novo Código, embora bem- vindo, chegou velho” (Dias, 2009). O que nos faz questionar sobre as normas que regem nosso país que, por mais que se criem novas, diante de tanta burocracia, quando vão ser implantadas, já estão defasadas.
Quando falamos sobre o intérprete da lei, temos que colocá-lo presente, no momento das interpretações e não como um mero observador. O repertório vivencial (valores, crenças e mitos), que constitui a pessoa do intérprete, depende sempre de construções que o ampliem, levando-o pelo caminho da transformação.
Advogados, juízes e promotores são os operadores que constituem o tripé sobre o qual a justiça se sustenta, são intérpretes da lei e, saibam ou não, estarão envolvidos no significado que lhe atribuem.
Tendo em vista tudo já relatado, as mudanças, as evoluções, as relações de afeto sendo reconhecidas e todo esse aparato para tratar do Direito das Famílias, é necessário também que os operadores envolvidos sejam capazes de entender o quanto tal processo é delicado, o que denota a necessidade de um comprometimento de todos os profissionais que fazem parte daquele processo para que tudo ocorra de forma mais justa possível.
Os litígios familiares mexem não só com bens materiais, mas com pessoas, com sentimentos e envolvem um bem maior: os filhos. Não se trata apenas de uma discussão sobre a aplicabilidade das normas, mas de uma preocupação em amenizar o sofrimento e evitar desdobramentos negativos que a letra fria da lei poderia causar.
Pensando nisso, vale ressaltar a importância da inserção de outros profissionais nestes conflitos, como o psicólogo e o assistente social, visto que tais áreas tratariam a questão de forma a entender aspectos que vão além do previsto pelo legislador, trazendo subjetividade e um olhar para questões importantes que muitas vezes não recebem a devida atenção.
O papel de outros profissionais passa a ser, também, regulamentador dos direitos que cada um dos pais tem perante os filhos, responsabilizando ambos por tudo que o menor necessitar, inclusive de afeto. Este afeto, que muitas vezes é renegado, não pode ser forçado pelo juiz, mas pode ter consequências indenizatórias, tendo em vista que a falta de afeto pode gerar consequências gravíssimas na personalidade e desenvolvimento de uma criança.
1.3.1 Os princípios do Direito das Famílias
Os Princípios que a base da constituição do Direito das Famílias, estão elencados no art. 226 em um rol não taxativo, in verbis:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.
§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
§ 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.
Segundo Lôbo (2011) os princípios jurídicos aplicáveis ao Direito das Famílias e a todas as entidades familiares podem ser divididos em dois grupos: princípios fundamentais, que seria o princípio da dignidade da pessoa humana, de solidariedade e princípios gerais, formados pela igualdade, liberdade, afetividade, convivência familiar e melhor interesse da criança.
Os princípios são os norteadores para as decisões nos casos que envolvem as famílias. Abaixo teceremos breves considerações acerca de alguns destes quais sejam: O Princípio da Igualdade, Princípio da dignidade da pessoa humana, Princípio da solidariedade, princípio da afetividade, princípio da pluralidade das famílias.
1.3.2 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana
Segundo Stolze (2012), a dignidade da pessoa humana é um princípio difícil de se conceituar, pois embora pareça simples, torna-se complexo diante da importância que ele possui.
Sarlet (2010) explica que o constituinte, em 1988, optou por essa classificação, incluindo esse princípio na ordem jurídico-positiva, não existindo apenas onde o Direito a reconheça. Essa qualificação constitui a dignidade humana como norma jurídico-positiva, bem como uma declaração com conteúdo ético e moral, elevando-a a condição de status constitucional formal e material, possuindo eficácia e alcançando, assim, valor jurídico fundamental.
Dias (2013), afirma que o princípio da dignidade da pessoa humana é um princípio universal, base para todos os outros princípios e quando aplicado no âmbito do Direito das Famílias significa que todo indivíduo será tratado com igual dignidade. Assim, o Direito das Famílias está intrinsecamente ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana, tornando-se a base das relações familiares atuais. Tal princípio garante a todos os membros das entidades familiares tenham igual respeito e proteção, deixando de lado a visão patrimonialista anterior e concebendo a nova perspectiva da personalização deste ramo do Direito.
1.3.3 Princípio da Solidariedade
Disposto no art. 3º, inciso I, da Constituição Federal de 1998, é um princípio que carrega o objetivo fundamental da República Federativa do Brasil, que é o de construir uma sociedade justa, livre e solidária. Sendo assim, por óbvio, esse princípio repercute no Direito das Famílias, eis que nesses relacionamentos pessoais é imprescindível a existência da solidariedade.
Para Madaleno (2013), este princípio esta presente em todas as relações familiares de vínculos afetivos, pois para que a relação sobreviva deve haver uma troca mútua de compreensão. Aplicada no Direito das Famílias, a solidariedade é como a reciprocidade. O autor ressalta ainda que, embora a ideia da solidariedade remeta aos mais puros e nobres sentimentos humanos, a repercussão patrimonial desse princípio é evidente e inevitável no sistema jurídico brasileiro.
Lôbo (2011) evidencia a aplicação deste princípio em diversos artigos, tais como:
No Código Civil, podemos destacar algumas normas fortemente perpassadas pelo princípio da solidariedade familiar: o art. 1.513 do Código Civil tutela “a comunhão de vida instituída pela família”, somente possível na cooperação entre seus membros; a adoção (art. 1.618) brota não do dever, mas do sentimento de solidariedade; o poder familiar (art. 1.630) é menos “poder” dos pais e mais múnus ou serviço que deve ser exercido no interesse dos filhos; a colaboração dos cônjuges na direção da família (art.1.567) e a mútua assistência moral e material entre eles (art. 1.566) e entre companheiros (art. 1.724) são deveres hauridos da solidariedade; os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos, para o sustento da família (art. 1.568); o regime matrimonial de bens legal e o regime legal de bens da união estável é o da comunhão dos adquiridos após o início da união (comunhão parcial), sem necessidade de se provar a participação do outro cônjuge ou companheiro na aquisição (arts. 1.640 e 1.725); o dever de prestar alimentos (art. 1.694) a parentes, cônjuge ou companheiro, que pode ser transmitido aos herdeiros no limite dos bens que receberem (art. 1.700), além de ser irrenunciável (art. 1.707), decorre da imposição de solidariedade entre pessoas ligadas por vínculo familiar. (LÔBO, 2011, p. 65)
1.3.4 Princípio da Igualdade
De acordo com Lôbo (2011) a CF trouxe a igualdade entre homem e mulher, bem como em relação à entidade familiar, provocando também mudanças na filiação, além de igualar aqueles filhos que não possuem laços consanguíneos e os havidos fora da consonância do casamento. Tal princípio mostra-se como norteador de vários preceitos presentes no Direito das Famílias.
1.3.5 Princípio da Liberdade
A Liberdade atrelada à igualdade busca a efetividade da dignidade da pessoa humana. Lôbo (2011) explica que o princípio da Liberdade, defende que todos são livres para fazer suas escolhas: ao livre planejamento familiar; a livre definição dos modelos educacionais, dos valores culturais e religiosos; a livre formação dos filhos, desde que respeitadas suas dignidades como pessoas humanas; a liberdade de agir, não deixando de munir-se do respeito à integridade física, mental e moral.
O autor ainda nos diz que antes da CF/88 presenciávamos o contrário, não existia uma Liberdade de fato nem tão pouco de direito: existia o patriarca.
A partir da Constituição Federal de 1988 e com a instituição do princípio da liberdade, este paradigma familiar foi profundamente transformado para que os membros das famílias exercessem sua liberdade de forma mais ampla, substituindo o autoritarismo familiar por um modelo familiar mais democrático. A liberdade se realiza na constituição principalmente no que tange à manutenção e extinção da entidade familiar; no planejamento familiar, que “é livre decisão do casal” (art. 226, § 7º, da Constituição), sem interferências públicas ou privadas.
Stolze (2012) defende que o Estado não deve tomar decisões sob a estrutura familiar, sem envolvendo direto, para que não seja atingida a base afetiva do instituto da família. O Estado deve ser para a família como protetor, cuidador dessa relação.
1.3.6 Princípio da Afetividade
Este princípio não se encontra de forma clara no texto constitucional. Lôbo (2011) explica que este princípio é um dos fundamentos do Direito das Famílias, sendo um reflexo dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e da solidariedade (art. 3º, I), entrelaçando-se com os princípios da convivência familiar e da igualdade entre cônjuges, companheiros e filhos, que ressaltam a natureza cultural e não exclusivamente biológica das famílias.Madaleno (2012) denomina a afetividade como a mola propulsora do Direito das Famílias, nos dizendo que o afeto deve estar presente em toda base familiar, pois muito embora não seja só ele necessário para manter o núcleo familiar, é de suma importância a sua existência.
Após o afeto, sendo base do Direito das Famílias, a ideia de família matrimonializada foi derrubada, dando espaço à família afetiva, onde se tem um propósito de formar de um grupo familiar ligado pelo afeto.
1.3.6 Princípio da Pluralidade das Famílias
Este princípio foi resultado dos acontecimentos da própria sociedade que já moldava suas novas formas de família, não existindo mais modelos familiares articulados por normas, fundadas no matrimônio. Stolze (2012) confirma que não há um único conceito de família, pois este instituto acompanha a evolução da sociedade e está sempre em mudança.
Previsto na Constituição Federal de 1988 nos §§ 3º e 4º do art. 226, nos diz que:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
Lôbo (2011) opina:
Os tipos de entidades familiares explicitados nos parágrafos do art. 226 da Constituição são meramente exemplificativos, sem embargo de serem os mais comuns, por isso mesmo merecendo referência expressa. As demais entidades familiares são tipos implícitos incluídos no âmbito de abrangência do conceito amplo e indeterminado de família indicado no caput. Como todo conceito indeterminado, depende de concretização dos tipos, na experiência da vida, conduzindo à tipicidade aberta, dotada de ductilidade e adaptabilidade. (LÔBO, 2011, p 71)
Conforme exposto, mesmo a constituição deixando de elencar outros modelos de família, a própria jurisprudência já trata e vem tratando dos que surgem, e tratará dos que surgirão. Exemplo disso é a união homoafetiva, que vem ganhando direitos e reconhecimento diante de uma sociedade que ainda possui vestígios patriarcais relutantes.
Sendo assim, percebemos que o princípio da pluralidade das famílias está intrinsecamente ligado ao princípio da afetividade, visto que, na sociedade atual, o que rege a entidade familiar é a afetividade, resultando no reconhecimento de outros tipos de famílias.
2.AS FORMAS NÃO JURISDICIONAIS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS – MODELO MULTIPORTAS.
Diante do tema, torna-se imprescindível a delimitação dos meios de resolução de conflitos para entendê-los, mais especificamente, em se tratando de Direito das Famílias.
Com o advento do Novo Código de Processo Civil, em vigor desde o dia 18 de março de 2016, uma série de mudanças foram implementadas. Dentre tais mudanças, há de se mencionar a maior utilização dos institutos da Conciliação, da Mediação e da Arbitragem. Velhos conhecidos da Justiça brasileira, tais institutos têm ganhado cada vez mais notoriedade, diante do ideário de promover uma facilitação processual, uma menor onerosidade, bem como um descongestionamento do judiciário brasileiro, que cada vez mais observa o crescimento catastrófico das lides.
Sobre o tema, diferente do que ocorria com o antigo CPC, o novo código atribui ao judiciário o dever de estimular os métodos consensuais, onde, hoje, “o magistrado não citará mais a parte ré para contestar no prazo legal, mas, sim, para comparecer à Sessão de Conciliação ou de Mediação” (MOUZALAS, 2016). Portanto, cabe ao magistrado propagar uma cultura à procura dos métodos autocompositivos, cujo estimulo fica limitado ao desejo das partes, que podem concordar ou não em recorrer a tal alternativa.
2.1- O Sistema Multiportas
O Código anterior – lei 5.869/73, que vigorou no Brasil de 1974 até março de 2016, apesar de ser um código moderno e bem elaborado, não mais correspondia aos anseios da sociedade brasileira que há quase 30 anos vive sob um Estado Democrático de Direito – instituído pela Constituição Federal de 1988.
Havia um enorme descompasso entre os valores e regras estabelecidos pela CF/88 e o processo civil brasileiro, regido por uma lei elaborada em pleno regime ditatorial numa época em que as demandas eram, naturalmente, bem diferentes das atuais. Além disso, foi inspirado num modelo europeu extremamente formalista, com regras ultrapassadas, apesar das inúmeras reformas na tentativa de moldá-lo aos novos tempos, aos novos preceitos e fundamentos democráticos.
O novo Código abarca as medidas alternativas de resolução de conflitos como uma
forma de proporcionar ao ordenamento jurídico uma maior efetividade das normas constitucionais, principalmente ao direito a razoável duração do processo, determinando, categoricamente, no seu artigo 3º e respectivos parágrafos, que o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos, através da conciliação, da mediação e de outros métodos, os quais deverão ser estimulados por todos – juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.
A ineficácia dos meios de acesso à justiça gera transtornos ao demonstrar a falta de competência para a resolução dos conflitos existentes no meio social, sejam eles individuais ou coletivos. Porém, para poder sanar e efetivamente tutelar o bem jurídico de forma célere, são necessários meios alternativos, possibilitando uma satisfação entre as partes.
Segundo Santos (2014) “A busca pela identificação de critérios que possam ser empregados para efeito de escolha do tratamento mais adequado às particularidades de cada conflito, remete-nos ao estudo de uma experiência Norte-Americana, idealizada na segunda metade da década de 70, que ficou conhecida como Sistema Multiportas de Solução de Conflitos” (SANTOS, 2014).
Sobre esse sistema, Luchiari (2011) aponta que:
O Fórum de Múltiplas Portas ou Tribunal Multiportas constitui uma forma de organização judiciária na qual o Poder Judiciário funciona como um centro de resolução de disputas, com vários e diversos procedimentos, cada qual com suas vantagens e desvantagens, que devem ser levadas em consideração, no momento da escolha, em função das características específicas de cada conflito e das pessoas nele envolvidas. Em outras palavras, o sistema de uma única ‘porta’, que é a do processo judicial, é substituído por um sistema composto de vários tipos de procedimento, que integram um ‘centro de resolução de disputas’, organizado pelo Estado, comporto de pessoas treinadas para receber as partes e direcioná-las ao procedimento mais adequado para o seu tipo de conflito. Nesse sentido, considerando que a orientação ao público é feita por um funcionário do Judiciário, ao magistrado cabe, além da função jurisdicional, que lhe é inerente, a fiscalização e o acompanhamento desse trabalho (função gerencial), a fim de assegurar a efetiva realização dos escopos do ordenamento jurídico e a correta atuação dos terceiros facilitadores, com a observância dos princípios constitucionais (LUCHIARI, 2011, p. 308-309).
De acordo com Santos (2014), a primeira referência ao Sistema Multiportas (Multidoor Courthouse System) foi em 1976, em uma palestra proferida na Pound Conference, realizada por Frank Sander (professor de Direito da Universidade de Harvard). Inclusive, a posteriori fora transcrita e publicada no intitulado artigo Varieties os Dispute Processing.
Segundo Gimenez (2015) este instituto surge “como alternativa diante das insuficiências das práticas da justiça até então realizadas nos Estados Unidos, as quais não atendiam satisfatoriamente às pessoas que buscavam um amparo judicial” (GIMENEZ, 2015).
“Neste sentido, ao procurar o Judiciário as partes passariam antes por uma antessala desse Centro de solução de conflitos em que escolheriam uma das portas para ingressar, com a ajuda do screening clerk nesta triagem do conflito” (GABBAY, 2013).
O futuro é muito promissor, e o bom funcionamento das câmaras privadas dependerá de uma implementação, principalmente, por parte dos Tribunais, da capacitação rigorosa e da reciclagem constante de conciliadores e mediadores, do acompanhamento sistemático e avaliação correta do seu desempenho para correção de rumos e melhoras, não sendo suficiente, por si só, a previsão normativa para sua verdadeira inserção nas práticas jurídicas.
2.2 Conciliação
Um dos meios de resolução de conflitos é a conciliação, que possui características próprias. Há duas formas de conciliação que podem ser realizadas: extrajudicialmente (extraprocessual) ou judicialmente (dentro do processo).
De acordo com Silva (2008), a conciliação funciona quando um terceiro administra a negociação do conflito, este terceiro pode sugerir acordos, da melhor maneira para que seja favorável para ambos os lados conflitantes. Embora possa sugerir soluções, este tem que se apresentar imparcial, e tentar sempre o acordo entre as partes.
O conciliador tem papel fundamental no decorrer da conciliação. Segundo Andrade (2002), o conciliador precisa possuir a técnica da oralidade, pois a todo o momento a forma com que ele atua é argumentando.
Andrade (2002) ensina:
O conciliador deve atuar de forma informal, sem contudo perder a posição de presidente da audiência. Tratar as partes com cortesia, com dignidade e igualdade, de forma que esses se sintam à vontade para proporem soluções, tudo visando ao acordo almejado, sem com isso deixar que os ânimos se acirrem e dificultem a conversação (ANDRADE, 2002, p. 36).
A celeridade deve ser característica da conciliação. Andrade (2002) explica que a rapidez é de suma importância para uma justiça eficaz, ou seja, existe uma relação entre tempo e solução do conflito. À medida que a resposta de como proceder é recebida rapidamente pela parte que a aguarda, a disparidade entre resposta dada e o fato gerador do conflito serão pequenos, ou seja, a resposta ainda será útil para contornar o problema.
Isso não deve dar a ideia de que a audiência de conciliação deva ser rápida, e sim que o procedimento do pré-conciliação e pós-conciliação, deva ser ágil. Além da celeridade, a conciliação gera baixo custo, sendo vantajoso tanto para as partes, quanto para o judiciário.
No Brasil, a conciliação extraprocessual já é uma realidade. De acordo com Grinover (2008), ela acontece por meio de Juizados Informais de Conciliação e pelos Conselhos de Conciliação e Arbitramento, criados para a solução de conflitos.
O procedimento de conciliação encontra-se nos arts. 447 a 449 do Código de Processo Civil (CPC). Conforme Ribeiro e Ribeiro (2005), a finalidade da tentativa de conciliação, é fazer com que o juiz, mesmo da instrução, possa oferecer e fechar um acordo que ele entenda ser justo. É relevante a atuação do juiz neste momento, pois as partes dão mais credibilidade, por ser o magistrado e por entender que esta decisão pode ser a melhor para ambos os lados.
Ribeiro e Ribeiro (2005) afirmam que o CC de 1939 não possua estes meios de solução de conflitos, mas o magistrado já era adepto ao procedimento, então mesmo não sendo previsto expressamente na norma, a conciliação já existe há muito tempo no direito brasileiro.
Silva (2008) nos diz que a conciliação tem como objetivo promover o acordo, o entendimento entre as partes conflitantes, e, além disso, por meio da cultura de conciliar é que se pode difundir a ideia de mudar o comportamento da sociedade e dos operadores jurídicos, para que, cada vez mais, os meios alternativos, como a conciliação, ganhem força.
A solução do conflito deve ficar clara para ambas as partes que deverão estar de acordo com todos os pontos. O judiciário evita mais uma burocratização, e o acesso à justiça é garantido.
Ao aplicar a técnica de mediação no Direito das Famílias, tanto os envolvidos no conflito quanto a sociedade, perceberão a agilidade do processo. Ainda, para as famílias é fundamental a busca pelo acordo, pois, como os relacionamentos afetivos já estão fragilizados, o ato de conciliar traz consigo um alívio às partes, refletindo em menos sofrimento, pois a solução ocorre de forma pacífica, sem ser necessário o desgaste de dar andamento à lide.
2.3 A mediação
No surgimento de conflitos na entidade familiar, a primeira atitude é o diálogo, visando à resolução do problema. Quando o diálogo já não é mais suficiente, surge então a necessidade de se buscar alternativas viáveis para solucionar os conflitos.
De acordo com Rodrigues Júnior (2007), não é recente que a mediação é usada para resolver conflitos, existe indícios de que sua existência se deu 3.000 a.C na Grécia. Sobre o assunto Rodrigues Júnior (2007) conta:
As culturas islâmicas também têm longa tradição de mediação. Em muitas sociedades pastoris tradicionais do Oriente Médio, os problemas eram freqüentemente resolvidos através de uma reunião comunitária dos idosos, em que os participantes discutiam, debatiam, deliberavam e mediavam para resolver questões tribais ou intertribais críticas ou conflituosas. Nas áreas urbanas, o costume local (‘urf) tornou-se codificado em uma lei sari’a, que era interpretada e aplicada por intermediários especializados, ou quadis. Estes oficiais exerciam não apenas funções judiciais, mas também de mediação. [...] O hinduísmo e o budismo, e as regiões que eles influenciaram, têm uma longa história de mediação. As aldeias hindus da Índia têm empregado tradicionalmente o sistema de justiça panchayat, em que um grupo de cinco membros tanto media quanto arbitra as disputas... (RODRIGUES JÚNIOR, 2007, p. 63.)
A autora Porto (2001) nos fala que não há um marco efetivo do surgimento da mediação existe também relatos de que a mediação em meados dos anos de 1950 era comumente usada na China, onde desde a segunda Guerra mundial possui registros em sua legislação.
De acordo com Da Rosa (2012), em 1980 a mediação deu seus primeiros passos no Brasil, atuando no âmbito trabalhista, empresarial e comercial. Em 1990, 10 anos após, a mediação passou a ser usada no âmbito familiar.
Quando na promulgação do NCPC Novo Código de Processo Civil, em 2015, este, de forma clara, defende o uso dos meios alternativos de solução de conflitos, que é o caso da mediação. O NCPC destaca em vários artigos a possibilidade do uso da mediação, entretanto, o mesmo só entrou em vigor em 18 de março de 2016, o que causou alguns conflitos em relação à Lei de Mediação (Lei nº 13.140) que foi publicada em 26 de junho de 2015.
De acordo com Da Rosa (2012), no NCPC, a definição da mediação é tida como um procedimento onde o mediador atuará, preferencialmente, nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprias, as soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.
Na Lei da Mediação ela é definida como a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia.
Em casos de designação de audiência de mediação, as partes não poderão obstar sua realização mediante consenso, haja vista que a disciplina do inciso I do § 4o do artigo 334 não se aplica à mediação, vez que subtraída da disciplina geral do Código pela existência de diploma especial e posterior (Lei de Mediação). Nesse sentido, a possibilidade de dispensa da audiência de mediação pelas partes restou suprimida pela nova Lei de Mediação, no que esta torna obrigatória sua realização. A partir disso, temos que a parte de mediação do Novo CPC está revogado pela Lei de Mediação, que é posterior e especial, no que as disciplinas não sejam conciliáveis, ilação que tem reflexos absolutamente substanciais, tudo a demandar da atuação do intérprete na conciliação dos diplomas normativos.
2.3.1 O mediador
De acordo com Moore (1998) os litigantes são os participantes do processo de mediação, e são auxiliados pelo mediador, sendo este último um terceiro que tem o objetivo de conduzir o processo de forma que os envolvidos possam chegar a um consenso. Além disso, o mediador não pode interferir no caso, devendo estar preparado e orientado para orquestrar o procedimento. As partes podem, a qualquer momento, retirar-se da discussão, sem que haja punição.
Silva (2004) destaca a diferença do mediador diante de outros que atuam nos meios alternativos de solução de conflitos:
Não é um juiz, pois não impõe um veredicto, mas como um juiz, deve ter o respeito das partes conquistado com sua atuação e imparcialidade. Não é um negociador que toma parte na negociação, com interesse direito nos resultados. Dependerá das partes a conclusão da mediação com um acordo ou não. Não é um árbitro que emite um laudo ou decisão. O mediador ainda que seja um experto no tema tratado, não pode dar assessoramento sobre o assunto em discussão. Ele cuida do relacionamento e da descoberta dos verdadeiros interesses reais de cada uma das partes (SILVA, 2004, p. 109).
Silva (2004) destaca ainda que o mediador deve superar barreiras pessoais, desvencilhar as partes da sua visão radical do conflito e quebrar o grande antagonismo que existe entre elas. Em um primeiro momento, o mediador deve apresentar a mediação, fazendo com que as pessoas compreendam a dimensão do procedimento e os objetivos principais.
Ressalta-se que o mediador, apesar de não ter o poder decisório, não é figura passiva no processo de mediação:
O mediador, portanto, é primeiramente alguém que faz comunicar, que faz passar uma corrente. Aquele que não tem este desejo primeiro de criar ligações não pode tornar-se um bom mediador no domínio em que habitualmente se situa o papel do mediador: o dos conflitos. Se alguém não tem inventividade suficiente e imaginação para criar ligações, como poderá ter a criatividade necessária para desembaraçar um conflito? E compreende-se que a terceira pessoa, em mediação, mesmo não intervindo como juiz ou árbitro, não é, no entanto, uma pura presença passiva (SIX, 2001, p. 236).
O que se pode constatar é que cada caso exige uma atuação e visão diferentes, sem se deixar levar por julgamentos próprios e sim ter uma visão geral do conflito. Na análise de conflitos familiares, percebe-se a atuação de mediadores advogados, psicólogos, sociólogos e assistentes sociais. Esses profissionais, por estudarem as relações de família durante a sua formação específica, podem ser úteis no deslinde dos conflitos familiares.
2.3.2 Princípios da mediação
Weizenmann (2009) relata que, em 29 de novembro de 2010, foi publicada a Resolução nº 125/2010 para tratamento adequado de resolução de conflitos, pelo Conselho Nacional de Justiça, que o implementou no âmbito do Poder Judiciário. Através dessa Resolução, foram criados os centros especializados nos meios de tratamento de conflitos, para que, por meio da participação dos envolvidos encontrem soluções mais apropriadas a cada tipo de litígio, visando satisfazer seus interesses e preservar seus relacionamentos.
Sendo assim, de acordo com Weizenmann (2009), o Código de Ética de Conciliadores e Mediadores editados pela Resolução nº 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça, elencou alguns princípios fundamentais aplicáveis à conciliação e mediação. Esses princípios são: confidencialidade, competência, imparcialidade, neutralidade, independência e autonomia e respeito à ordem pública e às leis vigentes. Ainda, acrescentam-se outros princípios considerados importantes no âmbito da mediação como o da cooperação, da liberdade das partes, o da não competitividade e o da informalidade do processo. Veremos alguns desses princípios mais aprofundadamente nos subtópicos a seguir.
2.3.3 Princípio da Imparcialidade
De acordo com Weizenmann (2009), este princípio rege visa tratar todos de forma igual, onde o mediador terá que eximir-se de suas próprias convicções para que não interfiram no momento de resolver e mediar os conflitos, devendo sempre primar pela imparcialidade.
Sales (2009) trata de tal princípio, nos dizendo que:
A imparcialidade deve ser inerente ao mediador. Isto porque é função do mediador ajudar as partes a reconhecerem os reais conflitos existentes, produzindo as diferenças com o outro e não contra o outro, criando assim novos vínculos entre elas. Não cabe ao mediador decidir, pois só as partes têm o poder decisório. Para o mediador realizar essa tarefa ele deve ser imparcial, caso contrário, poderá ir além de seu compromisso, interferindo na decisão, privilegiando a parte que lhe interessa. A intervenção do mediador, manipulando a argumentação, e daí a decisão, descaracteriza a mediação, pois a igualdade de oportunidade do diálogo é imprescindível a esse procedimento (SALES, 2003, p.48).
Sales (2003) destaca que a escolha do mediador pode ser feita pelas partes e a qualquer momento pode ser interrompida. Em caso de conduta errada do mediador, as partes pode decidir encerrar a discussão, já que não é obrigatória.
2.3.4 Princípio da Confidencialidade
Trata-se do sigilo do processo de mediação. O mediador possui a obrigação de não repassar para terceiros as informações sobre o conflito, agindo como protetor do processo. De acordo com Weizenmann (2009), a confidencialidade significa que tudo o que ocorre durante o processo de mediação precisa ser sigiloso, sendo de conhecimento apenas dos envolvidos e do próprio mediador.
Braga Neto (2007) explica:
Devendo significar que os fatos, situações, documentos, informações e propostas, expostas durante a mediação, guardem o necessário sigilo e exigir daqueles que participaram do processo, obrigatoriamente, mantê-lo sobre todo conteúdo a ele referente, não podendo ser chamados para eventual testemunho em situações ou processos futuros [...] (BRAGA NETO, 2007, p. 97).
Luz (2005) leciona que a confidencialidade afeta diretamente as partes, pois se não sentirem segurança de dizer o que pensam, o procedimento de mediação fica prejudicado. O segredo acerca dos aspectos do conflito, das discussões enfrentadas e de outros detalhes observados durante a mediação, é fundamental para que as partes se envolvam efetivamente no diálogo, sem receios ou ressalvas no decorrer do procedimento. Este princípio tem como objetivo possibilitar que a comunicação entre as partes, para que essa possa ocorrer de forma transparente, onde o sigilo só poderá ser rompido se está for a vontade das partes.
2.3.5 Princípio da Competência
Sales (2003) explica que o princípio da competência é referente à capacidade do mediador para realizar o procedimento de mediação. O mediador deve apresentar características essenciais para desempenhar esse papel, dentre elas, ser diligente, cuidadoso e prudente, de forma a garantir um processo de qualidade, bem como um resultado satisfatório. Importante ressaltar que a competência do mediador sempre dependerá de sua qualificação, sendo que, deve ser escolhido o tipo específico de profissional mais apropriado para conduzir cada caso mediado. Não cabe ao mediador dizer o que deve ser feito, pois não é papel do mesmo ditar regras, nem decidir. Entretanto, cabe a ele viabilizar a comunicação entre as partes conflitantes, acompanhar as suas reflexões, esclarecer dúvidas e se as partes quiserem explanar acerca dos direitos e deveres que respaldam o caso que está sendo mediado.
2.3.6 Princípio da Independência e Autonomia da Vontade das Partes
Sales (2003) explica que este princípio representa o poder de decisão dos envolvidos. Apenas os envolvidos podem decidir o que lhes for mais conveniente, sendo assim, responsáveis por tal decisão. Ao mediador cabe apenas orientá-los, facilitando o diálogo, e não a decisão do caso. A autora ainda nos diz que a liberdade dever ser incontestável, de forma que nenhuma das partes esteja sofrendo coação ou ameaças que possam causar mudanças em seu comportamento e, principalmente, em sua decisão acerca da controvérsia.
2.3.7 Princípio da Informalidade
À luz do princípio da informalidade, temos a ideia de que a mediação não segue um padrão predeterminado. Sales (2003) ensina que os mediadores buscam padrões para organizar o processo apenas, não devendo seguir uma forma única. Não há uma forma exigível no processo de mediação, pois a mesma vai se desencadeando a partir do diálogo entre as partes.
Sendo assim, é necessário que a comunicação seja eficaz para que o acordo se torne viável, ressaltando-se a informalidade, pois o instituto da mediação propicia um ambiente confortável, até mesmo descontração e tranquilidade. Por essa razão, conclui-se que o mais importante é adotar uma postura adequada na busca da pacificação dos conflitos.
A autora destaca que a informalidade é bastante vantajosa aos envolvidos no processo de mediação, visto que, por ser uma maneira distinta de resolver conflitos, cria um ambiente propício para a comunicação das partes, sem barreiras formalísticas que, por vezes, acabam atrapalhando o andamento de processos, burocratizando-os.
2.3.8 Princípio da Não-Competitividade e Princípio da Cooperação
O principio da não competitividade, como sua própria denominação o diz, visa um andamento da mediação sem tom de competitividade, onde há aqui uma relação com o princípio da cooperação, uma vez que, as partes cooperam entre si, não há competição. Dessa forma não haverá ganhadores nem perdedores, apenas partes satisfeitas com o resultado.
Sobre esse ponto, Cruz (2005) nos diz que:
Assim, não há competição na mediação, já que as pessoas conflitantes não são oponentes, não havendo a idéia de uma vencer a outra. Pelo contrário, na mediação as partes são vistas como solidárias e colaboradoras, possuindo um objetivo comum de tratar o conflito, encontrando uma solução satisfatória (CRUZ, 2005, p. 270).
Sales (2003) conclui que, na mediação, existe o interesse em harmonizar a comunicação entre as partes e para isso, o mediador tem um papel fundamental para, assim, transformar o conflito negativo em positivo, demonstrando que a pacificação feita entre elas trará bons resultados. A abordagem positiva do conflito é fator importante já que, nessa perspectiva, não há que se falar em partes oponentes, pois serão as próprias que, em conjunto, terão o poder decisório sobre sua divergência.
3.APLICAÇÃO DA MEDIAÇÃO NO DIREITO DAS FAMÍLIAS
A mediação, conforme o exposto é o meio de solução mais viável para ser aplicado nos conflitos familiares. Por diversas razões já destacadas nesta pesquisa, tal método mostra-se o ideal, pois vai além da mera contribuição para a resolução do litígio, atua nos litigantes para os litigantes, tentando entender suas angústias e subjetividades, para com isto resolver a questão.
Neste capítulo será abordada a aplicação do instituto da mediação nos conflitos do Direito das Famílias com o fim demonstrar que, além de atuar de forma eficaz, gera diversos benefícios para a sociedade como um todo e, consequentemente, para o Poder judiciário.
3.1 A mediação no direito das famílias
É certo que os conflitos familiares se diferenciam de outros tipos de conflitos em razão de suas peculiaridades. Com isso, Ferreira (2007) destaca que é necessário, em contrapartida, uma forma diferenciada para sua resolução, sendo a mediação o meio mais apropriado para o tratamento de conflitos em família, senão vejamos.
O grande desafio da mediação é buscar o consenso, o equilíbrio emocional e interpessoal. Neste sentido, vislumbra-se a mediação como medida viável para a resolução dos conflitos surgidos no âmbito familiar.
Na visão de Brito (2006) a mediação se apresenta como um processo de gestão de conflitos, e oferece ao núcleo familiar um ambiente propício a negociação, a escuta, a autodeterminação, que devem ser seguidas após a concretização de um rompimento conjugal, por exemplo. Esse procedimento ajuda no fortalecimento dos laços familiares e faz com que os envolvidos assumam as responsabilidades pelos seus atos. Através do diálogo trata o conflito, inclusive na questão dos filhos, que muitas vezes são usados como instrumento até mesmo de agressão.
A mediação é um processo informal, o que segundo Da Rosa (2012), leva os envolvidos a construir suas próprias decisões, que devem ser mutuamente aceitas, possibilitando a continuidade da relação pós-separação, prevenindo qualquer tipo de inimizade. Nos conflitos familiares as questões a serem resolvidas são complexas, e a família consegue reestabelecer a comunicação com a mediação, sendo essa técnica um auxílio na resolução de questões emocionais, voltando-se sempre para o bom senso. Nesse procedimento, a solução pode aparecer mais rapidamente e de forma menos onerosa, sendo uma nova maneira de abordagem para casais, pais e filhos, irmãos, parentes, enfim, todos aqueles que possam estar ligados a determinado núcleo familiar.
A mediação no Direito das Famílias é bastante utilizada em situações envolvendo guarda de filhos, alimentos, separações e divórcios. Silva (2004) nos diz que:
[...] deve ter em vista o respeito à família e à cultura da sociedade na qual é adotada, pois assim como a família é o pilar da sociedade, a mediação vem em sua defesa e em seu fortalecimento, podendo-se estimular o seu valor para o exercício da cidadania (SILVA, 2004, p. 58)
Sendo assim, a mediação tem seus alicerces baseados na cooperação entre os conflitantes e no auxílio do mediador, no sentido de propiciar um ambiente favorável ao diálogo, fonte inicial e final para chegada do acordo.
3.2 Procedimentos
Bush (2005) ensina que a mediação, como já relatado, é um meio alternativo de resolução de conflitos e uma forma de acesso à justiça. Suas principais características são que esse processo permite que as partes dialoguem e cheguem a um acordo entre si, e principalmente, para que consigam manter a relação amigável após findar o conflito.
A mediação tem como característica a posição menos formal do que os processos judiciais. Nesse sentido, alguns autores como John M. Haynes (1996), afirmam que não deve existir um "ciclo linear" de etapas preestabelecidas na mediação, entretanto, outros autores como Fiúza (1995) e Mendonça (2004) estabelecem em suas obras os passos a serem percorridos pela mediação.
Para Mendonça (2009), existe uma fase anterior ao início da mediação. Essa fase, tida como pré-mediação, inicia-se com a decisão das partes em buscar um método extrajudicial para solucionar o conflito. Ressaltando-se, ainda, que neste momento é firmado um acordo de participação na mediação. Noutro trilhar, de acordo com Fiúza (1995), uma das partes pode procurar os Centros de Mediação e solicitar que entrem em contato com a outra parte fazendo um convite formal à mediação. Esta, portanto, trata-se de uma fase mais informativa e esclarecedora tanto para as partes quanto para o mediador.
Bush (2005) continua explicando que a fase introdutória é a efetiva iniciação do processo de mediação e neste momento, os aspectos físicos e organizacionais do local são fundamentais, podendo inclusive ser determinantes para o resultado final do processo. Sendo assim, para que seja atribuída maior confiabilidade e segurança no processo é fundamental que seja explicado às partes o funcionamento da mediação, suas características, bem como todos os elementos que irão contribuir com a solução do conflito.
Na etapa seguinte, o mediador tem como papel incentivar, de forma clara, a exposição dos motivos que levaram as partes ao conflito que se encontram atualmente. Sendo assim, Fiúza (1996) ressalta a importância de que seja feita uma leitura do que fora relatado pelas partes, a fim de que ambas concordem com o que fora dito. Sendo assim, a função do mediador, neste momento, deve ser para favorecer o clima amigável e respeitoso entre as partes. É mister ressaltar que esta fase é o inicio do que faz o diferencial da mediação, pois visa identificar os reais desejos e intenções das partes, sendo a razão da própria mediação a visão mais humana do conflito.
Tal etapa consiste no momento em que é feita a relação do que está sendo desejado e questionado. É a etapa da identificação e redefinição das questões e interesses. Nesse momento, o mediador tenta ordenar o conflito de maneira que este abranja as partes e de que ambas, por sua vez, se visualizem dentro da questão, sem que, para tal, o mediador seja tendencioso em relação a alguma parte.
A fase de formulação e avaliação de opções é a que mais reflete o espírito da mediação. Pois nesta fase, segundo Mendonça (2004), as características de criatividade e flexibilidade do mediador são postas à prova, pois cabe a ele aproximar os desejos das partes às realidades possíveis. É importante ressaltar que, devido às peculiaridades de algumas questões, o mediador pode recorrer à procura de especialistas - e é aqui que entra a inclusão de profissionais como o psicólogo e o assistente social- que, com mais propriedade, posicionem-se sobre as possibilidades viáveis diante dos fatos.
A fase conclusiva permite a confecção de um acordo com a decisão em que as partes chegaram a um comum acordo. Ressaltando-se que os termos de acordo (documentos com as descrições do que ficara acordado), podem ser vistos por terceiros ligados às partes, a fim de apreciação das decisões. Mendonça (2004) reflete que:
É indispensável que as partes tenham plena compreensão do conteúdo do acordo, de como viabilizá-lo e suas consequências. Recomenda-se a elaboração de um plano detalhado de implementação acompanhado de um plano de implementação, acompanhado do prazo para seu cumprimento, e de quais recursos serão utilizados para caso não se cumpra. (MENDONÇA, 2004, p. 55)
O autor ressalta a importância de as partes estarem conscientes quanto à decisão que foi tomada durante o processo de mediação, sobre os procedimentos utilizados e todos os detalhes relacionados a ela, inclusive em caso de descumprimento.
3.3 A atuação da mediação nos conflitos
Neste ponto abordaremos a atuação da mediação em conflitos importantes e mais comuns dentro do Direito das Famílias, defendendo assim a ideia desta pesquisa que é a aplicação do instituto da mediação.
3.3.1 Atuação na Dissolução da entidade familiar
Motta (2007) nos diz que, com a vida agitada das pessoas, as transformações constantes da sociedade e a dinamicidade dos indivíduos, tudo têm propiciado ambiente de desentendimentos. Dentre as diversas espécies de crises no âmbito familiar, a que mais abala a estrutura afetiva da família tem sido a separação conjugal. Segundo Arduz Motta (2007) :
As separações conjugais são uma das crises não previsíveis mais freqüentes destes tempos. Elas estão se tornando crônicas e afetando, direta ou indiretamente, quase todas as famílias, na sociedade. Ora são as próprias famílias nucleares que se vêem atingidas por esse evento, ora são as famílias extensas que vêem as famílias de seus filhos desfazerem-se. E, em ambos os casos, o estresse é inevitável e o risco de perturbação no processo de desenvolvimento das crianças e adolescentes envolvidos é significativo (MOTTA, 2007, p. 78).
A agitação causada nos membros da família é a preocupação principal da separação, uma vez que a estrutura, até então tida como base da vida para aquelas pessoas está sendo dissolvida em sua essência, traz uma espécie de rompimento dos ideais daquela família. É nesse contexto que entra a atuação da mediação.
Brito (2006) ensina que na dissolução da entidade familiar é fundamental para preservação do afeto e do amor com relação aos filhos, pois as figuras do pai e da mãe não deixam de existir. Apesar da dissolução da vida conjugal do casal, a manutenção do bom relacionamento com os filhos é de suma importância. Os filhos não podem ser manipulados conforme interesses particulares dos pais, pois quando isso acontece o desgaste dos laços afetivos torna-se mais forte, transpassando o limite do ideal da separação, que deveria afetar apenas o desfazimento da união.
A mediação mostra-se menos dispendiosa e desgastante. Brito (2006) acrescenta que “na mediação, as pessoas são levadas a agir cooperativamente, diante de opções realistas, e não fazer acusações desmedidas ou pleitos baseados unicamente em seu posicionamento pessoal”. (BRITO, 2006, p. 291)
Por todo o exposto, pode-se perceber que é por meio da mediação que há a junção do conflito e da reflexão sobre a responsabilidade de cada envolvido, na busca pela resolução da controvérsia.
3.3.2 Atuação na guarda
A aplicação da mediação na guarda determina como será conduzida a vida dos pais e dos filhos após a dissolução da entidade familiar. Marodin (1996) explica que este momento é dito como de parentalidade futura, pois há que se determinar as decisões que afetam a criação dos filhos: sua residência, relacionamentos com pai e mãe, os termos de visitação, dentre outros. Na mediação, a questão da guarda pode ser decidida pelos pais de acordo com a melhor conveniência e sempre pensando no bem estar dos filhos. Marodin (1996) expõe que em detrimento das mudanças sociais, um aspecto muito importante – onde houve significada melhoria- a foi o da maior participação que os pais têm em desempenhar seu papel ativo após a separação.
Conforme preceitua Brito (2006), nesse contexto, é papel do mediador apresentar as diferentes possibilidades da guarda aos envolvidos para que se encontre uma solução que cause menos sofrimento aos envolvidos. No caso da guarda, o entendimento é de que “quando os pais não conseguem chegar a um acordo e recorrem ao Judiciário, algumas questões são resolvidas quase que mecanicamente, segundo uma fórmula padrão de visitação”. Este é um ponto que precisa ser levado em consideração: a mediação acredita que os “protagonistas” das decisões devem ser os membros da família, e não um terceiro, alheio ao caso e aos sentimentos envolvidos em tal relação.
A guarda deve acima de tudo respeitar o princípio do melhor interesse da criança. Brito (2006) esclarece que:
Conforme o Estatuto da Criança e do Adolescente, a guarda é um dever de assistência educacional, material e moral, a ser cumprido no interesse e em proveito do filho menor, garantindo-lhe a sobrevivência física e o pelo desenvolvimento psíquico. É um poder-dever exercido no interesse da prole. Com a separação consensual, os pais decidem com quem ficam os filhos menores ou maiores incapazes, restando ao juiz apenas homologar esse acordo. Não há interferência do Estado nesses casos, a menos que alguma das decisões tomadas possa não resguardar o melhor interesse do menor (BRITO; CAMPOS, 2006, p. 296).
Marodin (1996) ainda destaca que a mediação pode ser útil para elucidar sobre o desenvolvimento e as necessidades dos filhos no futuro. A decisão acertada da guarda e o consenso no momento da separação são fatores de sucesso para a nova estrutura familiar e das relações decorrentes dela.
3.3.3 Atuação nos alimentos
Marodin (1996) ilustra que “é obrigação de ambos os pais proverem o sustento de seus filhos. Não pode o pai guardião renunciar à pensão a que têm direito os filhos, ainda que dela não precisem”. De fato, é o que elenca a legislação brasileira no art. 1.694, CC, quando prevê o direito aos alimentos e a sua cobrança entre os familiares.
Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.
§ 1o Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.
§ 2o Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.
Buscando sempre a razoabilidade, a mediação auxilia a delimitar o binômio possibilidade X necessidade em que o foco da discussão é o quantum que deve ser pago pelo responsável pela pensão. Para Marodin (1996), a mediação serve para esclarecer o orçamento dos pais e analisar a capacidade que cada um deles tem para pagamento de sua parte com relação às despesas necessárias para o desenvolvimento digno de seus filhos. Na sessão de mediação, o diálogo acerca das receitas e despesas de cada indivíduo é conduzido pelo mediador de forma que as partes conflitantes possam encontrar uma solução que seja justa para o filho e viável para ambos no que se refere à pensão alimentar.
A escolha pela mediação ao invés dos “meios legais” nada mais é do que uma via complementar, não tirando o poder de executoriedade perante o Poder Judiciário; Thomé (2007) nos diz, ao tratar do assunto, que:
O credor dos alimentos dispõe de mecanismos legais para ver satisfeito o seu crédito. As normas processuais vinculam e responsabilizam o patrimônio do devedor, inclusive com a possibilidade de restringir sua liberdade, decretando a prisão civil, que não tem caráter criminal, mas sim caráter executivo, sendo utilizado como meio coercitivo para compelir o pagamento dos alimentos devidos. [...] As técnicas de mediação podem auxiliar o poder judiciário e o credor na busca da satisfação de seu crédito alimentar. Para isso, em termos legais, a mediação nas ações de execução de alimento apoia-se no preceito do artigo 599 do Código de Processo Civil, localizado no Capítulo V, das disposições gerais, que prevê ao juiz a possibilidade, a qualquer momento da execução, de ordenar o comparecimento das partes (THOMÉ, 2007, p. 424).
No que diz respeito aos alimentos, ressalta-se que tanto alimentos referentes aos filhos como os referentes à ex-cônjuges, podem ser tratados na mediação.
3.3.4 Mediação familiar e alienação parental
Com o fim da relação conjugal, é comum ocorrer que um dos genitores demonstre mágoas, ressentimentos oriundos do fim do vínculo conjugal e passe a fazer uma verdadeira campanha visando desmoralizar a imagem do outro e até mesmo impedir a convivência familiar com os filhos. Tal comportamento caracteriza a Síndrome de Alienação Parental. Menezes (2007) aponta que nos casos em que um dos cônjuges se sinta enciumado e inconformado com a separação, a pior reação possível é a incitação dos filhos ao ódio pelo outro genitor denegrindo e, por vezes, destruindo a imagem deste. Pena Júnior (2008):
Fruto do conflito estabelecido entre os genitores, a alienação parental consiste na atitude egoísta e desleal de um deles – na maioria das vezes o genitor- guardião, no sentido de afastar os filhos do convívio com o outro. Deste processo emerge a chamada Síndrome de Alienação Parental, que nada mais é que a nova conduta agressiva e de rejeição que passa a se ter a prole em relação ao genitor que deseja afastar-se o convívio. (PENA JÚNIOR, 2008, p.226)
A Síndrome de Alienação Parental viola os seguintes princípios constitucionais: dignidade da pessoa humana, melhor interesse da criança e do adolescente, prevalência e convivência familiar, afetividade e paternidade responsável, no dia 26 de agosto de 2010, foi promulgada a Lei 12.318, popularmente conhecida como Lei da Alienação Parental, visando proteger crianças e adolescentes vítimas desse mal. Apesar do inegável sucesso da referida Lei, grande parte das lides judiciais não conta com a colaboração dos genitores alienadores. Eis que surge a mediação familiar no âmbito da alienação parental. Num primeiro momento, houve revogação do art. 9º da Lei da Alienação Parental, artigo este que trazia a mediação como forma de resolução de conflito.
De acordo com Russi (2012):
O artigo que previa mediação na lei no 12.318/2010 foi suprimido por se entender que a convivência familiar é direito indisponível, não cabendo sua apreciação por mecanismos extrajudiciais de solução de conflitos, e, ainda, frente à aplicação do princípio da intervenção mínima, que refere que eventual medida de proteção deve ser exercida apenas por aquelas autoridades e instituições cuja ação seja indispensável. (RUSSI, 2012, p. 42)
Apesar do veto, diversos Tribunais do país vêm utilizando a medição familiar como forma de resolução de litígios envolvendo menores. Ademais, cabe mencionar que a mediação familiar protege a vida pessoal da exposição causada pelo processo judicial. Apesar de correr em segredo de justiça, testemunhas são arroladas, perícias são requeridas e cada vez mais a privacidade das partes é abalada. Por consequência, ao evitar tal exposição desnecessária, protege-se tanto a dignidade da pessoa humana quanto os direitos de personalidade consagrados pela Constituição Federal.
Nota-se que inúmeras são as vantagens da utilização da mediação em casos de dissolução conjugal, uma vez que busca meios de amenizar traumas advindos da ruptura familiar em razão da segurança e do desenvolvimento dos filhos. Outrossim, a mediação, além de minimizar os custos, agiliza a parte judicial e efetiva a garantia constitucional de tempo razoável para o processo.
3.3.5 A mediação frente à crise: o dever de propagar sua utilização
A mediação, como o já exposto, surge como uma forma de auxílio diante do desgaste que a Justiça brasileira tem gerado àqueles que a ela recorrem. Diante disto, o socorro que tal meio propõe principalmente ao âmbito das lides familiares, torna-se fundamental para se chegar novamente ao patamar de credibilidade da Justiça perante à sociedade brasileira.
Apesar de tantas benfeitorias, percebe-se que não só a mediação como os demais meios autocompositivos, não têm tido a receptividade devida e, em muitos casos, até mesmo um desvirtuamento de sua real razão, não existindo uma orientação fidedigna sobre suas finalidades. Tal fato tem gerado diversos transtornos, pois, o que seria uma forma de solucionar problemas tem gerado tantos outros. Com isto, devemos nos voltar ao estado preparatório, desde os primórdios até a atuação de fato, no que se refere à formação do profissional de direito.
Facilmente podemos constatar a ausência de discussões a respeito do tema em nível de graduação, não havendo nenhum componente curricular que trate do tema de maneira ampla, sendo restrito apenas a pequenas discussões que não agregam conhecimento suficiente nem ao menos cria um senso crítico nos estudantes.
Por outro lado, tratando dos profissionais atuantes de repartições públicas como o PROCON, presencia-se o uso indiscriminado da conciliação, até mesmo em situações que não é cabível, o que gera uma descredibilidade também aos meios extrajudiciais, diante ta evidente falta de conhecimento, de preparação e da carência de entendimento no momento de identificar os métodos mais adequados para cada caso.
Temos ainda a atuação dos profissionais do Direito. A figura do advogado carrega consigo um peso ainda maior, uma vez que deve orientar diretamente àqueles que estão vivenciando o problema, sendo o gestor dos conflitos, devendo exaltar os meios autocompositivos como sendo meios tão ou mais eficientes que o processo judicial, obviamente, nos casos em que for pertinente.
Partindo deste propósito, não só o mediador, o conciliador ou o árbitro que necessita de um preparo, mas todos àqueles que atuam nos seguimentos do Direito, devendo haver uma maior preocupação em proporcionar tal preparo, uma vez que os métodos não jurisdicionais são mundialmente reconhecidos como eficazes na solução de conflitos, em especial, no direito das famílias.
4.CONSIDERAÇÕES FINAIS
A família enquanto base de nossa sociedade necessita de um maior cuidado no tratar de suas divergências. Conflitos referentes à guarda dos filhos, visitas, ou necessidades destas, podem ser resolvidos com uma conscientização dos litigantes, de um maior cuidado na proteção das crianças e de seus direitos, para que estes não sejam usados como meio de atingir ex- parceiros. Os benefícios da atuação da mediação são inúmeros e precisam ser garantidos como a melhor escolha para litigantes, judiciário, e população.
Concluímos com esse trabalho que os meios alternativos de solução de conflitos já vinham sendo utilizados há um tempo como recursos para solução de conflitos, porém seu reconhecimento só se deu com o advento da Lei 13140/2015, que positivou sua existência.
Sua discussão se torna importante diante do desconhecimento sobre tais institutos, que notadamente precisam de um maior estimulo para o aumento de sua procura, tendo em vista que o senso comum é de apenas buscar a justiça. Além disto, a utilização de tais artifícios tende a evitar outros conflitos desencadeados por um processo judicial, como a alienação parental, diante de uma decisão considerada injusta por quem se sentiu afetado.
O Novo Código de Processo Civil de 2015 agregou esses meios em diversos artigos e, mesmo sendo velhos conhecidos do direito brasileiro, nos últimos anos, eles foram mais evidenciados, porém ainda não se trata como uma unanimidade. Percebe-se, portanto, que os profissionais do Direito, também devem estar preparados para realizar orientações para introduzir os meios extrajudiciais na solução de lides, naquilo que os couber, sendo fundamental sua atuação para a promoção de uma mudança efetiva. A tendência em ampliar os meios de acesso à justiça demanda um maior apoio por aqueles que atuam na área, devendo ser propagada uma conscientização desde a formação do profissional e até mesmo após, trazendo cada vez mais formas de conhecimento e preparo adequado às inúmeras particularidades que vivenciamos.
Esta pesquisa procurou abordar os pontos mais importantes para a defesa da aplicação do instituto da mediação no Direito das Famílias como alternativa eficaz na resolução dos conflitos, e da celeridade processual que este meio proporciona. Buscamos também demonstrar porquê de a mediação ser entendida como sendo o meio mais adequado para o Direito das famílias, diante de seu caráter de solucionar não só o conflito, mas também melhorar o convívio entre os litigantes.
Verificamos ainda os inúmeros benefícios da aplicação dos institutos não jurisdicionais na resolução de conflitos no âmbito do Direito das Famílias, benefícios estes que refletem não só em nossa sociedade, mas no próprio Poder Judiciário.
Percebe-se também a necessidade em trazer ao público um estimulo gradativo dos métodos autocompositivos, propiciando uma maior conscientização sobre estes meios, mostrando-os como sendo uma forma desburocratizada de resolver litígios de forma ágil, pacificadora, o que evita a formação de novos problemas decorrentes de decisões desfavoráveis.
Ademais, além de solucionar a insatisfação perante a população brasileira tais métodos mostram-se como uma forma mais econômica, o que proporciona melhorias ao próprio Estado, gerando uma cadeia de benefícios mútuos.
Conclui-se, portanto, que diante dos inúmeros modelos de família que têm surgido ao longo dos anos, novos conflitos têm surgido, sendo necessário um maior preparo para não superlotar (ainda mais) as varas de famílias.
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graduanda em Direito pela Facimp Wyden.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: FIRMO, Ana Karolayne Silva. Mediação e conciliação como alternativa para proteger os direitos de crianças e adolescentes envolvidos em conflitos familiares Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 24 nov 2023, 04:20. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/artigos/63940/mediao-e-conciliao-como-alternativa-para-proteger-os-direitos-de-crianas-e-adolescentes-envolvidos-em-conflitos-familiares. Acesso em: 27 abr 2024.
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