RESUMO: O objetivo do presente trabalho é, em suma, analisar o cabimento e os parâmetros a serem observados pelo Poder Judiciário para se impor à Administração Pública, via decisão judicial, consecução de políticas públicas voltadas à concretização de direitos fundamentais, tais como, a título exemplificativo, a obrigação de executar obras em estabelecimentos prisionais em prol da dignidade das pessoas submetidas à custódia estatal. Tendo por pressuposto o reconhecido e declarado “estado de coisas inconstitucional” do sistema penitenciário pátrio e, portanto, que há massiva e persistente violação das normas de caráter constitucional, internacional e infraconstitucional referentes ao direito à saúde, ao saneamento básico e a viver em ambiente sadio e ecologicamente equilibrado, conclui-se não existir óbice à pronta intervenção judicial.

Palavras-chaves: Poder Judiciário. Administração Pública. Controle judicial de políticas púbicas. Sistema Penitenciário.

ABSTRACT: The objective of this work is, in short, to analyze the appropriateness and parameters for the Judiciary to impose on the Public Administration, via judicial decision, the achievement of public policies aimed at the implementation of fundamental rights, such as, by way of example, the obligation to carry out works in prison establishments in favor of the dignity of people placed in state custody. Taking as a presupposition the recognized and declared “unconstitutional state of affairs” of the national penitentiary system and, therefore, that there is a massive and persistent violation of constitutional, international and infra-constitutional norms regarding the right to health, basic sanitation and to live in an environment healthy and ecologically balanced, it is concluded that there is no obstacle to prompt judicial intervention.

Keywords: Judiciary. Public administration. Judicial control of public policies.

SUMÁRIO: Introdução. 1 Controle judicial de políticas públicas. 2 Parâmetros estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no Recurso Extraordinário 684.612/RJ. 3 O reconhecido estado de coisas inconstitucional do sistema penitenciário brasileiro. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

Com o advento da Constituição Federal de 1988, a República Federativa do Brasil incorporou em sua Carta Política a veiculação de um amplo espectro de direitos sociais, outorgando aos seus cidadãos direitos que impunha uma notável atuação estatal, e que até então ostentavam mero caráter programático.

Nesse cenário, o Poder Judiciário passou a ostentar um notável papel dentre as instituições que compõe o Estado brasileiro, notadamente por ter a Constituição Federal adotado o modelo de inafastabilidade da jurisdição, unicidade de jurisdição e de amplo acesso à Justiça.

Nessa perspectiva, inicialmente aborda-se a questão envolvendo a organização jurisdicional, a conceituação de políticas públicas enquanto atos administrativos, enfatizando o sistema de controle a que está sujeito o Administrador Público, mesmo quando da edição de atos administrativos discricionários.

Adentra-se, também, nas problemáticas legais e jurisprudenciais que culminaram na edição, pelo Supremo Tribunal Federal, de parâmetros para que decisões judiciais sobre o implemento de políticas públicas envolvendo a concretização de direitos fundamentais.

Por fim, fez-se uma análise específica quanto ao sistema penitenciário brasileiro e sua reconhecida condição de estado de coisas inconstitucional, sob a perspectiva de o Poder Judiciário compelir o Poder Público a adotar medidas, dentre as quais, a realização de obras emergenciais, a fim de salvaguardar direitos das pessoas custodiadas.

Este artigo busca oferecer uma visão abrangente do controle judicial das políticas públicas, com foco na condução pelo Poder Judiciário de parâmetros a serem observados para que as decisões judiciais não se baseiem em casuísmos, mas sim na solução, numa perspectiva social, da inércia ou insuficiência de políticas públicas que buscam concretizar as promessas formuladas pela Constituição Federal de 1988.

1 O CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS

Por força do que dispõe o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, a República Federativa do Brasil, conquanto reconheça o princípio da separação dos Poderes e sua convivência harmônica, adotou, como regra, o sistema de inafastabilidade da jurisdição, de unicidade da jurisdição e de amplo acesso à Justiça, de modo que, em tese, todas as situações que tenham repercussão jurídica e que importem ofensa a direitos da pessoa podem ser levadas ao Poder Judiciário para que cumpra a sua missão de pacificação social.

Como ensina Anna Cândida da Cunha Ferraz[1],

a doutrina da separação de poderes, na sua interpretação e aplicação, evoluiu desde os dois séculos de sua formulação, passando de uma concepção rígida da distinção dos poderes para uma flexibilização cada vez mais acentuada das cláusulas-parâmetros (...) a teoria da separação dos poderes importa, assim, a identificação das funções estatais e a sua atribuição a órgãos independentes, segundo critérios de especialização funcional. Se a especialização obedece a critérios mais ou menos rígidos, a identificação das funções estatais, embora se curve a circunstâncias do momento histórico considerado, e por isso mesmo se apresente razoavelmente modificada e distante da formulação original, ainda segue a tricotomia ditada por Montesquieu.

No mesmo sentido, José Afonso da Silva[2] ensina que

hoje, o princípio (da divisão de poderes) não configura mais aquela rigidez de outrora. A ampliação das atividades do Estado contemporâneo impôs nova visão da teoria da separação dos poderes e novas formas de relacionamento entre os órgãos legislativo e executivo e destes com o judiciário, tanto que atualmente se prefere falar em colaboração de poderes, que é característica do parlamentarismo, em que o governo depende da confiança do Parlamento (Câmara dos Deputados), enquanto, no presidencialismo, desenvolveram-se as técnicas da independência orgânica e harmonia dos poderes.

Nessa perspectiva, em tema de Direito Administrativo, concebe-se que a atuação do Poder Público, diversamente da lógica inerente a atuação de particulares – em que vige a ampla liberdade, sob determinação contrária em lei –, está jungida aos parâmetros estabelecidos pela lei em sentido estrito. É a aplicação do princípio da legalidade, insculpido no art. 37, caput, da Constituição Federal, que tem por fundamento o próprio princípio democrático, com a escolha pelos representantes eleitos quanto aos caminhos que pode o Administrador Público tomar, tendo por guia os preceitos do próprio texto constitucional.

Há situações, porém, que mesmo diante da determinação legal, existe margem de conformação para a atuação do Administrador Público, na medida em que a lei em sentido estrito traça limites mínimos e máximos para sua atuação. É a chamada discricionariedade administrativa, que é ampla quando se está diante da questão envolvendo a implementação políticas públicas, em especial àquelas voltadas à concretização de direitos sociais (a exemplo do rol de direitos enunciados no caput do art. 6º da Constituição Federal).

A esse respeito, a professora Maria Paula Dallari Bucci[3] ensina que política pública deve ser conceituada como

[...] o programa de ação governamental que resulta de um processo ou conjunto de processos juridicamente regulados – processo eleitoral, processo de planejamento, processo de governo, processo orçamentário, processo legislativo, processo administrativo, processo judicial – visando coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadas, para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados. Como tipo ideal, a política pública deve visar a realização de objetivos definidos, expressando a seleção de prioridades, a reserva de meios necessários à sua consecução e o intervalo de tempo em que se espera o atingimento dos resultados.

Vê-se, assim, que políticas públicas compõem um conceito extrajurídico, isto é, estão fora do espectro de atuação do Direito; em verdade, representam uma ação coordenada, tomada não num ato isolado, mas em conjunto, que busca dar eficácia à atuação do Estado na consecução de seus objetivos sociais.

O modelo implementado pela Constituição Federal de 1988 relaciona-se ao movimento de constitucionalização de direitos sociais, reflexo de um movimento mundial de reaproximação da noção de direito natural, sem se afastar do direito positivo. E, como decorrência desse fenômeno, desdobra-se uma maior amplitude de controle pelo Poder Judiciário dos atos administrativos. Isso porque a atuação do Poder Público passou a estar embasada pelo seu conteúdo e pela sua correspondência com o paradigma axiológico delineado pela Carta Política.

A par disso, Eduardo Cambi[4] ensina que “somente são soberanas as leis que constituam manifestação externa das exigências de racionalidade e de liberdade, não da vontade arbitrária daqueles que detém o poder”.

Tércio Sampaio Ferraz Júnior[5], por sua vez, aduz que

Na complexa sociedade tecnológica de nossos dias, as atividades de controle mudam de vetor, deixando de voltar-se primordialmente para o passado, para ocupar-se basicamente do futuro. A questão não está mais em controlar o desempenho comportamental tal como foi realizado, mas como ele se realizará. A civilização tecnológica, nesses termos, joga sua capacidade criativa em fórmulas de governo, cujos máximos valores são a eficiência dos resultados e a alta probabilidade de sua consecução. No campo jurídico, o tribunal uma instância de julgamento e responsabilização dos homens por seus atos, pelo que ele fez, passa a ser chamado para uma avaliação prospectiva e um “julgamento” do que ele é e poderá fazer. É nesse quadro de projeção do sentido do direito para o futuro, para sua razoabilidade mais do que para sua consciência pré-constituída, que se há de entender o advento do chamado estado de bem-estar social.

Cumpre dizer que o Poder Judiciário, frente à nova ordem constitucional, assume papel seleto e distinto quanto às instituições do Estado Democrático de Direito brasileiro, na medida em que passou a gozar do poder, ainda que excepcional, de decidir sobre políticas públicas, mediante o controle do próprio mérito do ato administrativo em confronto com a Constituição Federal.

Para desvencilhar-se de tal desiderato, o Poder Judiciário poderá se valer das mais variadas técnicas de construção da decisão judicial. Todavia, ganha relevo, no que se refere ao controle judicial de políticas públicas, os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Outra não é a lição de Ada Pellegrini Grinover[6], que sobre o tema da intervenção do Poder Judiciário sobre políticas públicas defende que

(...) por meio da utilização de regras de proporcionalidade e razoabilidade, o juiz analisará a situação em concreto é dirá se o administrador público ou o responsável pelo ato guerreado pautou sua conduta de acordo com os interesses maiores do indivíduo ou da coletividade, estabelecidos pela Constituição e nas leis. E assim estará apreciando, pelo lado do Autor, a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público. E, por parte do Poder Público, a escolha do agente público deve ter sido desarrazoada (...). Em conclusão, a intervenção judicial nas políticas públicas só poderá ocorrer em situações em que ficar demonstrada a irrazoabilidade do ato discricionário praticado pelo poder público, devendo o juiz pautar sua análise em atenção ao princípio da proporcionalidade.

A problemática envolvendo a judicialização de direitos sociais provoca discussões decorrentes dos reflexos financeiro-orçamentários, visto que há, em regra, a alocação de bens escassos para cumprimento de demandas deduzidas individualmente, ao passo que, por sua própria origem, os direitos sociais pertencem a todos indistintamente. Justamente nesse contexto que, conforme será abordado no item seguinte, mostra-se necessária a observância a certos critérios e parâmetros para que a decisão judicial seja efetiva no intuito de concretizar direitos fundamentais.

2 PARÂMETROS ESTABELECIDOS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL, NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 684.612/RJ[7]

Em meados de 2003, o Conselho Regional de Medicina do Rio de Janeiro elaborou relatório apontando diversas inconsistências estruturais e de atendimento envolvendo o Hospital Municipal Salgado Filho, encaminhando ao Ministério Público do Rio de Janeiro.

Ato contínuo, o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro instaurou inquérito civil, findo o qual restou demonstrado o déficit de aproximadamente 283 profissionais da área da saúde, ausência de vedação dos recipientes coletores de lixo, cruzamento de materiais estéril com material contaminado, além de falta de manutenção e substituições de equipamentos hospitalares, que estavam em péssimo estado de conservação.

Diante disso, em razão de péssimas condições estruturais e de recursos humanos voltados ao serviço público prestado no Hospital Municipal Salgado Filho, o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro ajuizou ação civil pública contra o Município do Rio de Janeiro, pleiteando, em síntese, a abertura de concurso público para o provimento de cargos vagos na área de saúde, que os servidores aprovados fossem lotados na referida unidade de saúde e, por fim, que fossem tomadas providências pela administração municipal a fim de sanar as irregularidades indicadas na inicial com relação ao aludido hospital.

A ação foi julgada improcedente em primeiro grau de jurisdição, sob o fundamento de mostrar-se impossível a sindicabilidade jurisdicional de políticas públicas em razão do princípio da separação de poderes e da atuação discricionária do administrador frentes aos finitos recursos da Administração.

Interposto o recurso de apelação pelo autor da ação, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro o conheceu e proveu, reformando a sentença para o fim de, basicamente, compelir o Município do Rio de Janeiro a promover: i) o suprimento do déficit de pessoal, especificamente por meio da realização de concurso público de provas e títulos para provimento dos cargos de médico e funcionários técnicos, com a nomeação e posse dos profissionais aprovados no certame; e ii) a correção dos procedimentos e o saneamento das irregularidades expostas no relatório do Conselho Regional de Medicina, com a fixação de prazo e multa pelo descumprimento.

Irresignado com o Acórdão supracitado, o Município do Rio de Janeiro interpôs recurso extraordinário que, distribuído no Supremo Tribunal Federal, foi autuado sob o n. 684612/RJ, tendo por relatoria o Min. Ricardo Lewandowski. Diante da complexidade da discussão, foi admitido o ingresso na lide diversas entidades como amicus curiae, dentre elas, o Sindicato dos Médicos do Rio de Janeiro – SINMED/RJ, além de diversos entes públicos, tais como a Procuradoria-Geral do Estado do Mato Grosso do Sul e a Procuradoria-Geral do Município de São Paulo.

Durante o julgamento, os debates pontuaram sobre a questão da separação dos poderes preconizada pelo texto constitucional e a inércia estatal que acaba por frustrar a realização de direitos fundamentais. Ressaltou-se, outrossim, a necessidade de construção de parâmetros para se permitir uma atuação efetiva e organizada do Poder Judiciário, a fim de promover a concretização de direitos fundamentais, observando-se o espaço de discricionariedade do administrador para a definição e implementação de políticas públicas.

A conclusão do julgamento ocorreu em 03/07/2023, ao que os Ministros do Supremo Tribunal Federal, por maioria, estabeleceram parâmetros para nortear as decisões judiciais a respeito de políticas públicas voltadas à realização de direitos fundamentais, sendo a ementa redigida nos seguintes termos:

Ementa: Direito constitucional e administrativo. Recurso extraordinário com repercussão geral. Intervenção do Poder Judiciário em políticas públicas. Direito social à saúde. 1. Recurso extraordinário, com repercussão geral, que discute os limites do Poder Judiciário para determinar obrigações de fazer ao Estado, consistentes na realização de concursos públicos, contratação de servidores e execução de obras que atendam o direito social da saúde. No caso concreto, busca-se a condenação do Município à realização de concurso público para provimento de cargos em hospital específico, além da correção de irregularidades apontadas em relatório do Conselho Regional de Medicina. 2. O acórdão recorrido determinou ao Município: (i) o suprimento do déficit de pessoal, especificamente por meio da realização de concurso público de provas e títulos para provimento dos cargos de médico e funcionários técnicos, com a nomeação e posse dos profissionais aprovados no certame; e (ii) a correção dos procedimentos e o saneamento das irregularidades expostas no relatório do Conselho Regional de Medicina, com a fixação de prazo e multa pelo descumprimento. 3. A saúde é um bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve zelar o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. 4. A intervenção casuística do Poder Judiciário, definindo a forma de contratação de pessoal e da gestão dos serviços de saúde, coloca em risco a própria continuidade das políticas públicas de saúde, já que desorganiza a atividade administrativa e compromete a alocação racional dos escassos recursos públicos. Necessidade de se estabelecer parâmetros para que a atuação judicial seja pautada por critérios de razoabilidade e eficiência, respeitado o espaço de discricionariedade do administrador. 5. Parcial provimento do recurso extraordinário, para anular o acórdão recorrido e determinar o retorno dos autos à origem, para novo exame da matéria, de acordo com as circunstâncias fáticas atuais do Hospital Municipal Salgado Filho e com os parâmetros aqui fixados. 6. Fixação das seguintes teses de julgamento: “1. A intervenção do Poder Judiciário em políticas públicas voltadas à realização de direitos fundamentais, em caso de ausência ou deficiência grave do serviço, não viola o princípio da separação dos poderes. 2. A decisão judicial, como regra, em lugar de determinar medidas pontuais, deve apontar as finalidades a serem alcançadas e determinar à Administração Pública que apresente um plano e/ou os meios adequados para alcançar o resultado; 3. No caso de serviços de saúde, o déficit de profissionais pode ser suprido por concurso público ou, por exemplo, pelo remanejamento de recursos humanos e pela contratação de organizações sociais (OS) e organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP)”. (RE 684612, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03-07-2023, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 04-08-2023 PUBLIC 07-08-2023)

Extrai-se do julgado acima, que o Poder Judiciário deve adotar tom cauteloso e pragmático não proferir provimento jurisdicional que, de alguma forma, impacte na implementação de políticas públicas. Isso porque, segundo tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, conquanto reconheça a ausência de violação ao princípio da separação dos Poderes, a decisão judicial, como regra, em lugar de determinar medidas pontuais, deve apontar as finalidades a serem alcançadas e determinar à Administração Pública que apresente um plano e/ou os meios adequados para alcançar o resultado. Além disso, no caso de serviços de saúde, o déficit de profissionais pode ser suprido por concurso público ou, por exemplo, pelo remanejamento de recursos humanos e pela contratação de organizações sociais (OS) e organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP)

Em verdade, o Acórdão editado pelo Supremo Tribunal Federal caminha na linha do que já preconizava a própria Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, com as alterações promovidas pela Lei n. 13.655/2018, senão vejamos:

Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.

Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.

Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.

Desta forma, não resta dúvida de que se mostra possível e viável, em determinados cenários de inércia e ineficiência estatal, a intervenção do Poder Judiciário no tocante à análise do mérito dos atos administrativos, mesmo os discricionários, que envolvam o implemento de políticas públicas para a concretização de direitos fundamentais, que deverá se ater aos parâmetros firmados pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 684.612/RJ, submetido ao rito da repercussão geral.

3 O RECONHECIDO ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL DO SISTEMA PENITENCIÁRIO BRASILEIRO

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF n.º 347/MC, de relatoria do então Ministro Marco Aurélio Mendes de Farias Mello, reconheceu que o sistema penitenciário nacional perpassa por um “estado de coisas inconstitucional”.

O julgamento da aludida ação de descumprimento de preceito fundamental, quanto mérito, fora concluído no dia 04/10/2023, assentando-se a declaração de que vigora, no Brasil, um quadro de violação persistente e massiva de direitos fundamentais envolvendo as pessoas custodiadas no sistema penitenciário brasileiro em razão de falhas estruturais e inércia ou deficiência de políticas públicas efetivas voltadas a melhoria das condições constatadas. Reconheceu-se, ainda, que a atuação estatal para concretização de direitos fundamentais das pessoas privadas de liberdade demanda o implemento de amplas medidas de cunho normativo, administrativo e orçamentário, cabendo ao Poder Judiciário, com fundamento no princípio da inafastabilidade da jurisdição, prover a adequada proteção a direitos fundamentais do referido grupo vulnerável.

Segundo relatório divulgado pelo Conselho Nacional do Ministério Público[8], os problemas envolvendo as penitenciárias brasileiras são de variadas origens, abrangendo situação de superlotação das unidades, condições insalubres, descaso com as pessoas acometidas de transtornos mentais.

A título ilustrativo, dados divulgados pelo Governo do Mato Grosso do Sul, por sua Agência Estadual de Administração do Sistema Penitenciário, vinculada à Secretaria de Estado de Justiça e Segurança Pública, dão conta de que existem, no total, 20.606 (vinte mil seiscentos e seis) pessoas presas nos regimes fechado, semiaberto e aberto, dentre as quais 13.334 (treze mil trezentos e trinta e quatro) são presos condenados; ao passo que, em nível estadual, existem apenas 11.748 (onze mil setecentos e quarenta e oito) vagas ofertadas para o sistema penitenciário[9].

É flagrante a omissão estatal na solução do problema envolvendo a superlotação do sistema penitenciário nacional, que demanda não só a necessidade de ampliação do número de vagas, como também a adoção de efetivas políticas criminais e de prevenção ao crime. Porém, limitando-se ao enfoque deste trabalho, indaga-se ser ou não possível ao Poder Judiciário exercer o controle judicial de políticas públicas e compelir a Administração Pública a executar obras em estabelecimentos prisionais.

A precariedade em que se encontram os presídios brasileiros é inegável. Contudo, a solução esbarra na sensível situação orçamentária que muitos Estado federados se encontram. Fato é que a efetivação de um direito, mesmo que tenha assento constitucional, gera necessariamente um custo ao ente político, que se vale de recursos finitos na ânsia de cumprir todas as promessas constitucionais, que não podem (ou não deveriam) ter sido feitas em palavras vãs.

Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal assentou mostrar-se viável ao Poder Judiciário impor à Administração Pública a obrigação de promover medidas ou executar obras emergenciais em estabelecimentos prisionais para assegurar o respeito à integridade física e moral dos detentos, notadamente com fundamento na supremacia do princípio da dignidade da pessoa humana. Justificou-se não existir, nesse proceder, ofensa à teoria da reserva do possível, nem mesmo violação ao princípio da separação dos poderes.

A orientação do Pretório Excelso restou firmada no julgamento do Recurso Extraordinário autuado sob o n. 592.581/RS, submetido ao rito da repercussão geral (Tema 220) e envolve especificamente a questão dos estabelecimentos prisionais, sendo a ementa transcrita da seguinte forma:

REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO DO MPE CONTRA ACÓRDÃODO TJRS. REFORMA DE SENTENÇA QUE DETERMINAVA A EXECUÇÃODE OBRAS NA CASA DO ALBERGADO DE URUGUAIANA. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DESBORDAMENTO DOS LIMITES DA RESERVA DO POSSÍVEL. INOCORRÊNCIA. DECISÃO QUE CONSIDEROU DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE PRESOS MERAS NORMAS PROGRAMÁTICAS. INADMISSIBILIDADE. PRECEITOS QUE TÊM EFICÁCIA PLENA E APLICABIILIDADE IMEDIATA. INTERVENÇÃO JUDICIAL QUE SE MOSTRA NECESSÁRIA E ADEQUADA PARA PRESERVAR O VALOR FUNDAMENTAL DA PESSOA HUMANA. OBSERVÂNCIA, ADEMAIS, DO POSTULADO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA MANTER A SENTENÇA CASSADA PELO TRIBUNAL. I - É lícito ao Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais. II - Supremacia da dignidade da pessoa humana que legitima a intervenção judicial. III - Sentença reformada que, de forma correta, buscava assegurar o respeito à integridade física e moral dos detentos, em observância ao art. 5º, XLIX, da Constituição Federal. IV - Impossibilidade de opor-se à sentença de primeiro grau o argumento da reserva do possível ou princípio da separação dos poderes. V – Recurso conhecido e provido.” (STF – RE 592581. Rel.: Min. RICARDO LEWANDOWSKI. Tribunal Pleno. Julg.: 13/08/2015. ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL)

Conquanto haja entendimento em sentido contrário, prevaleceu na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a orientação que admite a preponderância da dignidade da pessoa humana frente a interesses meramente econômico-financeiros do Poder Público, que não pode “lavar suas mãos” alegando a insuficiência de recursos materiais e impor às pessoas custodiadas a restrição a sua liberdade de modo não condizente com o ordenamento jurídico, não importando em violação do princípio da separação dos poderes, nem ofensa à teoria da reserva do possível.

Vale dizer que a Constituição Federal assegura, especialmente em seus arts. 1º, III, e 5º, XLIX, a dignidade da pessoa presa e o respeito a sua integridade física e moral. No mesmo sentido, os arts. 3ª, 40 e 85, da Lei 7.210/1984 – Lei de Execução Penal, asseguram ao condenado, ao internado e ao preso provisório todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei, vedando-se a existência de estabelecimentos penais com lotação incompatível com sua estrutura e finalidade.

No âmbito infralegal, existem normas regulamentares tais como a Resolução nº 14 de 1994 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária – CNPCP (BRASIL, 1994), Órgão Vinculado ao Ministério da Justiça, que fixa as regras mínimas para o tratamento de presos no Brasil, assim dispondo em seus arts. 1º, 3º, 7º, 8º, 9º, 10 e 13:

Art. 1º. As normas que se seguem obedecem aos princípios da Declaração Universal dos Direitos do Homem e daqueles inseridos nos Tratados, Convenções e regras internacionais de que o Brasil é signatário devendo ser aplicadas sem distinção de natureza racial, social, sexual, política, idiomática ou de qualquer outra ordem.

Art. 3º. É assegurado ao preso o respeito à sua individualidade, integridade física e dignidade pessoal.

Art. 7º. Presos pertencentes a categorias diversas devem ser alojados em diferentes estabelecimentos prisionais ou em suas seções, observadas características pessoais tais como: sexo, idade, situação judicial e legal, quantidade de pena a que foi condenado, regime de execução, natureza da prisão e o tratamento específico que lhe corresponda, atendendo ao princípio da individualização da pena.

Art. 8º. Salvo razões especiais, os presos deverão ser alojados individualmente.

§1º. Quando da utilização de dormitórios coletivos, estes deverão ser ocupados por presos cuidadosamente selecionados e reconhecidos como aptos a serem alojados nessas condições.

§2º. O preso disporá de cama individual provida de roupas, mantidas e mudadas correta e regularmente, a fim de assegurar condições básicas de limpeza e conforto.

Art. 9º. Os locais destinados aos presos deverão satisfazer as exigências de higiene, de acordo com o clima, particularmente no que ser refere à superfície mínima, volume de ar, calefação e ventilação.

Art. 10º. O local onde os presos desenvolvam suas atividades deverá apresentar:

I – janelas amplas, dispostas de maneira a possibilitar circulação de ar fresco, haja ou não ventilação artificial, para que o preso possa ler e trabalhar com luz natural;

II – quando necessário, luz artificial suficiente, para que o preso possa trabalhar sem prejuízo da sua visão;

III – instalações sanitárias adequadas, para que o preso possa satisfazer suas necessidades naturais de forma higiênica e decente, preservada a sua privacidade.

IV – instalações condizentes, para que o preso possa tomar banho à temperatura adequada ao clima e com a freqüência que exigem os princípios básicos de higiene.

Art. 13. A administração do estabelecimento fornecerá água potável e alimentação aos presos.

Parágrafo Único – A alimentação será preparada de acordo com as normas de higiene e de dieta, controlada por nutricionista, devendo apresentar valor nutritivo suficiente para manutenção da saúde e do vigor físico do preso.

O direito ao respeito à dignidade e à integridade física e moral das pessoas custodiadas também estão albergados em Tratados Internacional de Direitos Humanos e declarações de natureza “soft law”, que a República Federativa do Brasil, em certa medida, obrigou-se a observar. Por ora, vale citar a Declaração Universal dos Direitos Humanos (Arts. 5º, 6º, e 8º); o Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos (arts. 7º e 10º); e) a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (art. 5º).

Adotando a teoria do duplo estatuto, o Supremo Tribunal Federal assentou que tratados internacionais de direitos humanos podem assumir, perante o ordenamento jurídico, natureza jurídica de equivalência às emendas constitucionais ou de atos supralegais, hipótese em que geram a denominada eficácia paralisante em relação às normas infraconstitucionais que lhes forem contrárias, conforme decisão tomada no julgamento dos Recursos Extraordinários 466.343/SP e 349.703/RS.

Nesse particular, há que se reconhecer a necessidade de observância dos preceitos veiculados nos tratados internacionais de direitos humanos que veiculam normas protetivas a direitos das pessoas custodiadas ante a posição hierárquica a que estão inseridos no ordenamento jurídico.

Destaca-se, ainda na perspectiva da normativa internacional, a edição, em meados 1955, das chamadas Regras de Mandela[10], assim intitulados os preceitos mínimos exarados pela Organização das Nações Unidas (ONU) para o tratamento de presos. Aludido documento, de natureza não vinculante, tem por objetivo a melhoria das condições do sistema carcerário e garantia do tratamento digno oferecido às pessoas em situação de privação de liberdade.

Não obstante careçam de densidade normativa própria dos “tratados internacionais” estrito senso, as Regras de Mandela vêm sendo reconhecidas como norma complementar e meio legítimo de interpretação dos tratados sobre o tema, como destaca o ex-relator especial das Nações Unidas para a Tortura, Sir Nigel Rodley (NIGEL, 1999), para quem:

As Regras Mínimas podem servir de guia para a interpretação da exigência geral do artigo 10 (1) do Pacto (Internacional dos Direitos Civis e Políticos) de tratamento humano e respeito pela dignidade humana, assim como em relação à exigência específica do artigo 10 (3) do Pacto que afirma que 'O regime penitenciário consistirá em um tratamento cujo objetivo principal seja a reforma e reabilitação moral dos prisioneiros.

A conclusão a que se chega, assim, é de que há um complexo normativo no plano interno e internacional, que legitima a atuação do Poder Judiciário à luz do princípio da inafastabilidade da jurisdição e com o objetivo de promover a recomposição da ordem jurídica violada, notadamente para implemento de políticas públicas voltadas à concretização de direitos fundamentais que gozam as pessoas presas.

Cumpre destacar que a reiterada inércia estatal para superação dos problemas envolvendo o sistema carcerário nacional, que está à míngua de oferecer condições de vida minimamente dignas aos detentos, impõe a necessidade de solução do problema transcendentemente ao Poder Executivo. Cabe, pois, ainda que em regime de excepcionalidade, ao Poder Judiciário a tutela do núcleo essencial do princípio da dignidade da pessoa humana a fim de rechaçar a possibilidade de promessas vãs da Constituição Federal estarem revestidas de mera discricionariedade do administrador.

Desta forma, refirma-se que, em tema de direito penitenciário, há flagrante violação das normas de índole constitucional, internacional e infraconstitucional referentes a direitos à integridade física e moral, à saúde, ao saneamento básico e a viver em ambiente sadio e ecologicamente equilibrado, por parte da República Federativa do Brasil, evidenciando-se o chamado estado de coisas inconstitucional, situação que legitima a pronta intervenção judicial para o afastamento e superação desse estado de desconformidade.

CONCLUSÃO

Ao longo deste estudo, explorou-se o conceito do princípio da inafastabilidade da jurisdição e de políticas públicas, além de estabelecidos os fundamentos que autorizam o Poder Judiciário a realizar o controle judicial quanto ao implemento de políticas públicas voltadas à concretização de direitos fundamentais.

A análise detalhada revelou a evolução legislativa e jurisprudencial levadas a efeito para harmonizar o princípio constitucional da separação de Poderes, a fim de legitimar não só a atuação do Administrador Público frente ao exercício da discricionariedade que lhe é inerente, como também possibilidade, ainda que em sede excepcional, a atuação do Poder Judiciário enquanto órgão de controle da inércia ou insuficiência da atuação da Administração quanto aos valores expressos na Constituição Federal.

Para tanto, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento de recurso extraordinário submetido ao rito da repercussão geral, estabeleceu parâmetros para o controle judicial de políticas púbicas, evidenciando a necessidade de solução da controvérsia não em nível individual-atomizado, mas sim em nível coletivo-molecular.

A declaração, pelo Supremo Tribunal Federal, quanto ao estado de coisas inconstitucional do sistema penitenciário brasileiro evidencia hipótese de que políticas públicas voltadas a esse segmento se mostram insuficientes à concretização das promessas veiculadas no ordenamento jurídico, notadamente quanto ao respeito à integridade física e moral das pessoas custodiadas, circunstância que legitima a atuação do Poder Judiciário.

Conclui-se, portanto, mostrar-se perfeitamente possível o controle judicial de políticas públicas voltadas à concretização de direitos fundamentais expressos na Constituição Federal, inclusive aqueles de titularidade de pessoas custodiadas pelo Estado brasileiro, definitiva ou provisoriamente, em razão da prática de infração penal.

REFERÊNCIAS

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