RESUMO: O presente artigo aborda as relações entre a prisão preventiva e os direitos fundamentais, tratando da necessidade de ser preservada a segurança pública em conformidade com a liberdade de ir e vir e outros direitos individuais. A finalidade do artigo é observar algumas formas de aplicação da prisão preventiva como tutela cautelar, sem que isso represente uma afronta aos direitos humanos/fundamentais. O artigo inicia demonstrando o que é a prisão preventiva, discorrendo acerca de sua natureza jurídica e suas nuances, esclarece algumas formas de como a prisão pode ser realizada em consonância aos direitos fundamentais e a importância de ser cautelosamente relativizada a liberdade individual.

Palavras-chave: Prisão preventiva. Direitos humanos. Liberdade individual. Segurança pública.

1. INTRODUÇÃO

A prisão preventiva e os direitos humanos/fundamentais são temas intimamente relacionados, de extrema importância atual e com diversas preocupações. A prisão preventiva é uma prisão processual, considerada como uma tutela cautelar, que possui a finalidade de garantir a ordem pública e, dentre outras funções, prevenir a ocorrência de crimes, de modo a salvaguardar a ordem jurídica e outros bens jurídicos individuais e coletivos. Para isso, deve-se observar a tutela dos Direitos Fundamentais da pessoa que é atingida por essa prisão processual, que terá a sua liberdade individual relativizada para a proteção de outros bens jurídicos.

A finalidade do artigo é explorar essa relação, entre a prisão preventiva e os direitos fundamentais, abordando a proporcionalidade que deve nortear a aplicação da prisão preventiva e as liberdades individuais de quem sofre com a medida. Deve-se considerar que o indivíduo terá seu bem jurídico à liberdade de ir e vir cerceado, antes de uma condenação definitiva, sendo que até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, por disposição constitucional, não é considerado culpado e ainda possui preservado o seu estado natural de inocência.

Além disso, é importante salientar que, quando um indivíduo é submetido ao cárcere, não apenas a sua liberdade individual é cerceada, mas também outros direitos humanos podem vir a ser relativizados devido às péssimas condições inerentes ao sistema prisional. Portanto, além de afetar o direito à liberdade de ir e vir, a prisão preventiva pode comprometer a dignidade humana como um todo, relativizando também o direito à integridade física e mental, bem como outros bens jurídicos individuais que são violados quando o indivíduo é submetido ao chamado 'Estado de Coisas Inconstitucionais,' que representa a realidade do sistema prisional brasileiro, conforme determinado pelo Supremo Tribunal Federal (ADPF 347).

O artigo abordará as algumas normas e doutrinas que regem a aplicação da prisão preventiva e como a sua realização pode ser vista para os direitos fundamentais. A finalidade é contribuir para a compreensão do assunto e auxiliar nas reflexões sobre a utilidade prática da prisão preventiva em consonância e proporcionalidade aos direitos humanos, bem como a necessidade de preservar a segurança pública, com o objetivo de uma sociedade cada vez mais justa e segura.

2. A PRISÃO PREVENTIVA E SEUS FUNDAMENTOS

De acordo com Guilherme Nucci, a prisão preventiva é uma “medida cautelar de constrição à liberdade do indiciado ou réu, por razões de necessidade, respeitados os requisitos estabelecidos por lei’’[1]. Deste modo, acerca da sua decretação, dispõe a normativa Processual Penal: “Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.”

Com base na norma supracitada, a prisão preventiva é decretada pelo juiz em qualquer fase do inquérito policial ou da fase processual penal, a partir de requerimento do Ministério Público, do querelante ou assistente, ou por representação da autoridade policial. Logo, a partir do advento da Lei 13.964/2019, veda-se a sua imposição de ofício pelo Magistrado, em razão da estrutura acusatória do Processo Penal, assim dispondo a lei em seu artigo 3º-A: “O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.”             

Com base no exposto, observa-se que a primeira disposição normativa acerca da prisão preventiva é uma manifestação de respeito ao sistema acusatório, que consiste numa primeira forma de proteger os direitos humanos, garantindo os direitos de contraditório e a ampla defesa, ao devido processo legal e a presunção de inocência, nos termos do artigo 5º, incisos LIV, LV e LVII da Constituição Federal, com a imposição da custódia cautelar. De acordo com Aury Lopes Jr:

O sistema acusatório é um imperativo do moderno processo penal, frente a atual estrutura social e política do Estado. Assegura a imparcialidade e a tranquilidade psicológica do juiz que sentenciará, garantindo o trato digno e respeitoso com o acusado, que deixa de ser um mero objeto para assumir sua posição autêntica parte passiva do processo penal. Também conduz a uma maior tranquilidade social, pois se evitam eventuais abusos da prepotência estatal (…) pois tratou o suspeito como condenado desde o início da investigação.[2]

No que diz respeito aos requisitos para a decretação da prisão preventiva, dispõe a legislação Processual Penal:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.

Com base na norma supracitada, há 3 (três) requisitos para a decretação da prisão preventiva: (i) prova de materialidade delitiva; (ii) indícios de autoria; (iii) perigo gerado pela liberdade do indivíduo. Preenchidos os requisitos, a prisão preventiva poderá ser decretada para uma das seguintes finalidades: (i) garantir a ordem pública; (ii) garantir a ordem econômica; (iii) conveniência da instrução criminal; (iv) assegurar a aplicação da lei penal.

Insta salientar que todos os requisitos e as finalidades devem ser constatados em concreto, não sendo válida a decretação da prisão preventiva com base em valores abstratos, de acordo com o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça.[3] De acordo com o entendimento do STJ, a decisão deve demonstrar concretamente a necessidade da medida, de forma fundamentada, não podendo ser amparada meramente na gravidade abstrata do delito, como uma medida insuficiente a conduzir um juízo adequado acerca da periculosidade do agente. Além disso, os fatos que justificam a prisão preventiva devem ser novos ou contemporâneos, inerente ao perigo gerado pelo estado de liberdade.

No que diz respeito ao art. 313, caput, CPP, elenca-se as circunstâncias legitimadoras da prisão preventiva. Vejamos:

Art. 313.  Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;           

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;       

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;     

§ 1º  Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.      (

§ 2º Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia.     

Com base na norma supracitada, será possível a prisão preventiva quando for o caso de: (i) pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; (ii) se o indivíduo for condenado por  outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, salvo se decorrido o prazo de depuração de 5 anos da reincidência previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal; (iii) envolvimento de violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para a garantia da execução das medidas protetivas de urgência; (iv) dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la.

Com relação ao primeiro requisito, em finalidade de cumprimento aos postulados dos Direitos Humanos, o STJ decidiu que é ilegal a manutenção da prisão provisória quando for possível antever que o início do cumprimento da condenação, em caso de eventual condenação, será e regime menos rigoroso do que o fechado (informativo 523 do STJ). Eventualmente, seria possível a prisão preventiva ser mantida por ocasião da sentença condenatória recorrível, desde que adequada ao modo de execução intermediário aplicado (informativo 560 do STJ). Com base nessa linha de raciocínio, estabelece a doutrina de Leonardo Barreto Moreira Alves:

Quanto ao disposto no art. 313, inciso I, do CPP, é preciso compreender que ele surge para efetivar o princípio da homogeneidade, segundo o qual o simples investigado/acusado não pode ter tratamento mais rigoroso do que aquele conferido ao condenado definitivo (o que, no fundo, se trata de mera aplicação do princípio da proporcionalidade, entendido como o somatório da necessidade e da adequação, de acordo com art. 282, incisos I e II, do CPP, ou, em outro viés, como proibição do excesso.[4]

Infere-se, portanto, de acordo com o postulado doutrinário e jurisprudencial abordados, que se protege o direito à liberdade pessoal de ninguém ser submetido a detenção ou encarceramento arbitrário (art. 7.3 da Convenção Americana de Direitos Humanos).

Como também apregoa a doutrina de Leonardo Barreto, a prisão provisória é excepcional no Estado Democrático de Direito, só sendo justificável quando atendidos os critérios de adequação, necessidade e proporcionalidade, sendo necessária a demonstração concreta dos requisitos autorizadores da preventiva. Trata-se, mais uma vez, da aplicação do princípio da homogeneidade, corolário ao princípio da proporcionalidade.[5] E, no que diz respeito ao princípio da proporcionalidade, assevera a doutrina de André Carvalho Ramos: “O princípio da proporcionalidade consiste na aferição da idoneidade, necessidade e equilíbrio da intervenção estatal em determinado direito fundamental. Essa intervenção estatal pode ser fruto de conduta imputável a qualquer Poder do Estado: lei, ato administrativo ou decisão judicial.’’[6]. Portanto, a observância pelo princípio da proporcionalidade também se coaduna com o respeito aos direitos humanos no âmbito da aplicação da prisão preventiva.

3. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS RELACIONADOS À PRISÃO PREVENTIVA

Considerando as finalidades e o preenchimento dos requisitos acima expostos acerca da decretação da prisão preventiva, como medida a resguardar a ordem pública, a prevenção de crimes e a continuidade do andamento processual, os direitos fundamentais também consistem em objeto de extrema importância em um sistema de justiça criminal. Por isso, considerando que a justiça criminal deve cautelosamente observar que o indivíduo atingido pela prisão preventiva ainda não possui uma condenação definitiva, tendo ainda preservado o seu estado natural de inocência (art. 5º, inciso LVII, CF/88), a seguir serão abordadas as principais observâncias entre a aplicação da prisão preventiva e os direitos fundamentais:

1.   Presunção de inocência: Trata-se de direito fundamental positivado no art. 5º, inciso LVII, CF/88. O indivíduo é considerado inocente até que sua culpa seja definitivamente provada por meio do devido processo legal. A prisão preventiva não deve ter por finalidade a antecipação de culpa no Processo Penal, como medida de política criminal.

2.   Direito à liberdade: A liberdade de ir, vir e estar é direito fundamental positivado no art. 5º, inciso XV, da CF/88. A regra é que este direito seja respeitado por uma abstenção do Estado em intrometer-se à esfera individual, sendo que apenas excepcionalmente de modo anteriormente previsto por lei é que pode ser relativizado esse direito (art. 5º, XXXIX, da CF/88 e art. 1º do Código Penal).

3.   Devido processo legal: Originado a partir da Magna Carta, em 1215, e positivado no art. 5º, inciso LIV, da CF/88, deve ser garantido a todos o direito a um julgamento justo e imparcial. A prisão preventiva deve ser aplicada apenas após um processo legal adequado, com o preenchimento rigorosamente observado dos seus requisitos.

4.   Direito à defesa: O preso preventivo deve ter respeitado o direito de acesso à justiça (art. 5º, inciso XXXV, da CF/88) e o direito ao contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, inciso LV, da CF/88). O acesso à justiça deve ser garantido a partir de assistência jurídica integral e gratuita (art. 5º, LXXIV, da CF/88), inafastável principalmente em matéria criminal, incumbência constitucionalmente conferida para a Defensoria Pública (art. 134, caput, da CF/88), bem como a partir da ilegalidade de qualquer forma de exclusão da apreciação pelo Poder Judiciário de lesão ou ameaça a direito (art. 5º, inciso XXXV, da CF/88). Por exemplo, é vedada a incomunicabilidade do preso (art. 136, IV, da CF/88), não sendo aceita sequer em vigência de estado excepcional de defesa, de modo que deve ser observada a não recepção do art. 21 do CPP pela Constituição Federal de 1988, em razão da incompatibilidade material. Portanto, nenhum obstáculo pode ser imposto pelo Estado ou pela lei para que seja assegurado o direito de defesa, bem como deve o Estado realizar esforços para a possibilidade do exercício desse direito (através da Defensoria Pública, por exemplo), devendo ser garantida a possibilidade de exercício do contraditório e a ampla defesa e o acesso à justiça como um todo.

5.   Condições carcerárias: De acordo com a ADPF 347, o sistema prisional brasileiro consiste num “Estado de Coisas Inconstitucional (ECI)’’. Trata-se de um quadro de violação generalizada e sistêmica de direitos fundamentais, causada pela inércia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas em modificar essa conjuntura, de modo que apenas alterações estruturais de atuação do Poder Público e a atuação de uma pluralidade de autoridades podem alterar a situação inconstitucional. Em relação à excessividade da população prisional, os dados do CNJ demonstram que, do total da população carcerária, 41,5% (337.126) são presos provisórios, e além disso, há 366,5 mil mandados de prisão pendentes de cumprimento^[7]. No entanto, apesar do grande número de prisões provisórias no país, a decretação da prisão preventiva deve ser considerada como última ratio (art. 282, §6º, do CPP), além disso deve-se observar também a possibilidade de violação dos direitos que vão além da segregação da liberdade do indivíduo, em razão da vulnerabilidade dos demais direitos atingidos no sistema penitenciário, como o direito à dignidade humana, saúde, integridade física e mental etc.

6.   Controle judiciário: Inerente ao devido processo legal, a detenção deve ser acompanhada de mecanismos que garantam que a restrição seja justificada e proporcional, adequada aos critérios de legalidade, mediante decisão judicial fundamentada (art. 93, inciso IX, da CF/88). De acordo com o art. 316 e parágrafo único, do CPP, o órgão emissor da decisão deverá revisar a necessidade de manutenção da prisão preventiva a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de se tornar a prisão ilegal. No entanto, há algumas relativizações a essa disposição legislativa realizadas pela jurisprudência, como por exemplo o que decidido pela Quinta Turma do STJ, que decidiu que não há o dever de revisão de ofício quando o acusado está foragido (RHC. 153.528). Também decidiu o STF que o transcurso do prazo previsto no parágrafo único do art. 316 do CPP não acarreta, automaticamente, a revogação da prisão preventiva e, consequentemente, a concessão da liberdade provisória (Informativo 1046 do STF).

7.   Não discriminação: A prisão preventiva deve ser aplicada de forma não discriminatória, de modo que a prisão ou a pena deva ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado (art. 5º, inciso XLVIII), para que se possa garantir o direito à integridade física e moral dos presos (art. 5º, inciso XLIX). À luz desses direitos fundamentais dos presos, por exemplo, a Resolução 348 do CNJ estabelece procedimentos e diretrizes relacionados ao tratamento da população lésbica, gay, bissexual, transexual, travesti e intersexo (LGBTI) que esteja sob custódia, acusada, ré, condenada, privada de liberdade, em cumprimento de alternativas penais ou monitorada eletronicamente, nos termos do artigo 1º da Resolução 348 do CNJ, considerando as disposições soft law dos Princípios de Yogyakarta sobre a Aplicação da Legislação Internacional de Direitos Humanos em relação à Orientação Sexual e Identidade de Gênero.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com base no exposto, prisão preventiva possui por principal finalidade a manutenção da ordem pública, na prevenção de crimes e possibilidade de andamento processual, mas eventualmente pode ensejar diversas afrontas aos direitos fundamentais. Deve-se garantir a importância de observar o princípio da proporcionalidade entre a manutenção da segurança pública e a proteção dos direitos humanos e fundamentais.

Ao longo do artigo, demonstra-se a relação entre a prisão preventiva e os diversos direitos fundamentais que a ela estão conectados, como a presunção de inocência, o devido processo legal, a não discriminação e o direito à integridade física e moral. É fundamental a realização da prisão preventiva ser imposta com cautela e em estrita conformidade com esses princípios. Deve haver controle judicial regular, com avaliação periódica e justificada da detenção, bem como a consideração de medidas alternativas quando apropriado.

Também conforme as disposições internacionais de direitos humanos, como os Princípios de Yogyakarta, para a garantia do princípio de não discriminação, é imperativo que sejam adotadas medidas para que todos os indivíduos, independentemente de sua orientação sexual, identidade de gênero ou qualquer outra característica, sejam tratados com igualdade e respeito dentro do sistema de justiça criminal, seja no momento do decreto da prisão preventiva ou no cumprimento da pena definitiva.           

A prisão preventiva não deve ser um instrumento arbitrário ou discriminatório, mas uma ferramenta de justiça e à proteção da sociedade. É responsabilidade de todos os envolvidos no sistema de justiça criminal, como dos legisladores e da sociedade como um todo observar que a aplicação da prisão preventiva seja proporcional, necessária e em conformidade com os princípios dos direitos humanos. A relação entre a restrição da liberdade e a preservação dos direitos fundamentais é crucial para o sistema de justiça criminal ser justo e respeitoso.

REFERÊNCIAS

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BARBIÉRI, Luiz Felipe. CNJ registra pelo menos 812 mil presos no país; 41,5% não têm condenação. G1. Brasília, p. 1-2. 07 jul. 2019. Disponível em: https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/07/17/cnj-registra-pelo-menos-812-mil-presos-no-pais-415percent-nao-tem-condenacao.ghtml. Acesso em: 14 nov. 2023.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (6ª Turma). Habeas Corpus nº 616.535/SP, Relatora Ministra Laurita Vaz, julgado em 01 out. 2020, DJe 16 dez. 2020.

LOPES JR, Aury. Fundamentos do processo penal: Introdução crítica. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2020.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 5. ed. São Paulo: RT, 2008.

RAMOS, André de Carvalho. Curso de direitos humanos. 6. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.