1.FUNDAÇÕES PÚBLICAS

Decreto-Lei n. 200/1967, Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:

IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes.

§ 3º As entidades de que trata o inciso IV deste artigo adquirem personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, não se lhes aplicando as demais disposições do Código Civil concernentes às fundações.

“(...) 3. Segundo a jurisprudência da Corte, a qualificação de uma fundação instituída pelo Estado como sujeita ao regime público ou privado depende de dois fatores: i) do estatuto de sua criação ou autorização e ii) das atividades por ela prestadas. Não há na Constituição Federal o elenco das atividades que definiriam qual o regime jurídico a ser aplicado a uma determinada fundação pública. Entretanto, existem alguns pressupostos lógico-jurídicos que devem ser utilizados como critérios discriminadores. 4. Não pode a Administração Pública pretender que incida um regime jurídico de direito privado sobre uma entidade da administração indireta que exerça atividade constitucionalmente estatal – ainda que formalmente o tenha feito-, mais especificamente, um serviço público (lato sensu) que parte da doutrina denomina de serviço público próprio, seja porque essa atividade está definida na Constituição Federal como uma obrigação a ser executada diretamente (como são as atividades públicas de saúde, higiene e educação, v.g.), seja porque ela deve ser exercida com supremacia de poder, como é o caso do exercício do poder de polícia e da gestão da coisa pública. (...)

Essas atividades são essenciais, não podem ser terceirizadas, não podem ser delegadas a particulares e, portanto, devem se submeter a regras eminentemente publicísticas, o que afasta a possibilidade da incidência de um regime jurídico de direito privado sobre elas. 5. Por outro lado, as atividades de cunho econômico (respeitados os arts. 37, inciso XIX, e 173 da CF, esse com a redação dada pela EC nº 19/1998) e aquelas passíveis de delegação, porque também podem ser executadas por particulares, ainda que em parceria com o Estado, a toda evidência, se forem definidas como objetos de fundações, ainda que sejam essas instituídas ou mantidas pelo Poder Público, podem se submeter ao regime jurídico de direito privado caso as respectivas fundações também tenham sido instituídas como entes privados.” (STF, RE 716378, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 07-08-2019 - Informativo 946)

Demanda de servidor da Fundação Padre Anchieta – Centro Paulista de Rádio e TV Educativas - pelo reconhecimento de sua estabilidade no emprego em razão do disposto no art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).

ADCT, Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.

(...) Em face do quadro delineado acima, o termo “fundações públicas” deve ser compreendido, segundo a jurisprudência da Corte, como fundações autárquicas sujeitas ao regime jurídico de direito público. 7. A Fundação Padre Anchieta é enquadrada em outra categoria jurídica, submetida aos ditames do regime privado, com as derrogações do direito administrativo, de forma assemelhada à sujeição imposta às empresas estatais, em especial porque sua finalidade institucional é a promoção de atividades educativas e culturais por intermédio de rádio, televisão ou outras mídias. Portanto, como não incide o art. 19 do ADCT da Constituição de 1988 sobre os empregados das fundações públicas de direito privado, há que se reconhecer a legalidade da demissão sem justa causa. (STF, RE 716378, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 07-08-2019 - Informativo 946)

Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada em face da Lei Complementar nº 118, de 29 de novembro de 2007, e do art. 22 da Lei nº 5.164, de 17 de dezembro de 2007, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que dispõem sobre a criação de fundações públicas com personalidade jurídica de direito privado destinadas à prestação de serviços de saúde, observado o regime jurídico da Consolidação das Leis do Trabalho. (STF,

ADI 4247, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 04- 11-2020)

Informativo nº. 997 do STF: “É constitucional a legislação estadual que determina que o regime jurídico celetista incide sobre as relações de trabalho estabelecidas no âmbito de fundações públicas, com personalidade jurídica de direito privado, destinadas à prestação de serviços de saúde.”

“(...) FUNDAÇÃO – NATUREZA. A fundação, pouco importando a espécie de serviços a serem prestados, é pessoa jurídica de direito privado, sendo possível a criação mediante lei ordinária e a regência, pela Consolidação das Leis do Trabalho, da relação jurídica mantida com os prestadores de serviços.” (STF, ADI 4247, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 04-11-2020)

“As fundações públicas de direito privado não fazem jus à isenção das custas processuais.”

As fundações públicas de direito público são criadas por lei específica, também chamadas de "fundações autárquicas". Em se tratando de fundações públicas de direito privado, uma lei específica deve ser editada autorizando que o Poder Público crie a fundação. No que se refere às custas processuais, a isenção é devida tão somente às entidades com personalidade de direito público. Dessa forma, para as Fundações Públicas receberem tratamento semelhante ao conferido aos entes da Administração Direta é, necessária natureza jurídica de direito público, que se adquire no momento de sua criação, decorrente da própria lei. (STJ, REsp 1.409.199-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, por unanimidade, julgado em 10/03/2020 - Informativo 676)

2.EMPRESAS ESTATAIS

Por essa expressão (“empresas estatais”) são designadas, principalmente, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, mas também outras empresas que não tenham essa natureza, mas cujo controle acionário pertence ao Estado (DI PIETRO, 2019, p. 549).

1. Das empresas estatais, apenas as empresas públicas e as sociedades de economia mista integram a chamada Administração Indireta, excluindo-se as empresas controladas pelo Estado (que são “estatais”, mas não integrantes da Administração Pública) (ALEXANDRE; DEUS, 2018, p. 73).

2.Também integram a Administração Indireta as empresas cujo controle acionário o Estado assume, com participação acionária minoritária de particulares. Apenas ficariam excluídas da Administração Indireta aquelas empresas privadas que possuem participação minoritária do Estado, ainda que recebam influência estatal em razão das ações de classe especial (golden shares) e dos acordos de acionistas (OLIVEIRA, 2021, pp. 103-4).

Lei n. 13.303/16:

Art. 3º Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios.

Parágrafo único. Desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, será admitida, no capital da empresa pública, a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da administração indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Art. 4º Sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta.

Súmula nº. 556 do STF: “É competente a justiça [estadual] comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista.”

Ressalva-se a hipótese do processamento e julgamento de mandado de segurança contra ato ou omissão do dirigente da sociedade de economia mista federal, investido em função administrativa, na forma do art. 109, VIII, da CF. (STJ, AgRg no CC 97.889/PA, DJE de 4.9.09)

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO CRITÉRIOS PARA SELEÇÃO DE PESSOAL POR CONCURSO PÚBLICO ATO DE NATUREZA ADMINISTRATIVA IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA AÇÃO AJUIZADA EM FACE DE DIRIGENTE DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA FEDERAL COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM FEDERAL RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (STF, RE 609389

AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 14/05/2013)

(...) ARGUIÇÃO PRÉVIA PELO PODER LEGISLATIVO DE INDICAÇÕES DO PODER EXECUTIVO PARA CARGOS DE DIRIGENTES DE AUTARQUIAS, FUNDAÇÕES PÚBLICAS, EMPRESAS DE ECONOMIA MISTA, INTERVENTORES MUNICIPAIS E TITULARES DA DEFESNORIA PÚBLICA E DA PROCURADORIA-GERAL ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA À SEPARAÇÃO DE PODERES. (...) 2. É vedada à legislação estadual submeter à aprovação prévia da Assembleia Legislativa a nomeação de dirigentes de Autarquias, Fundações Públicas, Presidentes de Empresas de Economia Mista, Interventores de Municípios, bem como de titulares de Defensoria Pública e da Procuradoria-Geral do Estado; por afronta à separação de poderes. (...) (STF, ADI 2167, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 03-06- 2020)

Entendimento tradicional: A jurisprudência do Tribunal consolidou-se no sentido da constitucionalidade das normas estaduais que condicionam à aprovação prévia da indicação pela Assembleia Legislativa a nomeação, pelo Governador, de dirigentes de autarquias e fundações públicas, em consonância com os parâmetros definidos pelo inciso III do artigo 52 da Constituição Federal.

“Art. 52 – Compete privativamente ao Senado:

[...]

III – aprovar previamente, por voto secreto, após arguição pública, a escolha de:

[...]

f) titulares de outros cargos que a lei determinar”.

Tal condição, entretanto, não tem sido admitida em relação às empresas públicas e às empresas de economia mista, ou mesmo a órgãos equivalentes ou assemelhados, uma vez que seria ilegítima a mesma intervenção parlamentar no processo de preenchimento da direção das entidades privadas da administração indireta dos Estados.

Posição nova: em regra, observada a reserva da administração, as nomeações de dirigentes de autarquias e fundações públicas não estão sujeitas à prévia aprovação da Assembleia Legislativa. Só em casos pontuais, notadamente no tocante às agências reguladoras, o modelo federal admite prévia aprovação pelo Legislativo.

Submissão ao regime de precatórios: O STF tem mantido o entendimento no sentido da inaplicabilidade do regime de precatórios previsto no art. 100 da Constituição da República às sociedades de economia mista que desenvolvem atividade econômica em regime concorrencial.

“(...) 1. Embora, em regra, as empresas estatais estejam submetidas ao regime das pessoas jurídicas de direito privado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que “entidade que presta serviços públicos essenciais de saneamento básico, sem que tenha ficado demonstrado nos autos se tratar de sociedade de economia mista ou empresa pública que competiria com pessoas jurídicas privadas ou que teria por objetivo primordial acumular patrimônio e distribuir lucros. Nessa hipótese, aplica-se o regime de precatórios” (RE 592.004, Rel. Min. Joaquim Barbosa). 2. É aplicável às companhias estaduais de saneamento básico o regime de pagamento por precatório (art. 100 da Constituição), nas hipóteses em que o capital social seja majoritariamente público e o serviço seja prestado em regime de exclusividade e sem intuito de lucro. (...).” (STF, RE 627242 AgR, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/Acórdão: ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 02-05-2017)

“(...) 3. Atos de constrição do patrimônio de estatal prestadora de serviço público essencial, em regime não concorrencial: afronta aos princípios da separação dos Poderes (art. 2º, CF/1988), da eficiência (art. 37, caput, CF/1988) e da legalidade orçamentária (art. 167, VI, CF/1988) e ao sistema constitucional de precatórios (art. 100, CF/1988). Precedentes: ADPF 485, sob minha relatoria; ADPF 556, Relª. Minª. Carmen Lúcia; ADPF 387, Rel.

Min. Gilmar Mendes; e ADPF 114 MC, Rel. Min. Joaquim Barbosa. 4. Ação conhecida e pedido julgado procedente para determinar a suspensão das decisões judiciais que promoveram constrições judiciais por bloqueio, penhora, arresto ou sequestro e determinar a sujeição da Companhia Estadual de Habitação Popular – CEHAP-PB ao regime constitucional de precatórios.” (STF, ADPF 588, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 27-04-2021)

“(...) REGIME JURÍDICO DAS EMPRESAS ESTATAIS. PAGAMENTO DE DÉBITOS VIA SISTEMA DE PRECATÓRIOS. METRÔ-DF. MONOPÓLIO NATURAL. SERVIÇO PUBLICO ESSENCIAL. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS. IMPOSSIBILIDADE DE BLOQUEIO, PENHORA OU ARRESTO DE VALORES FINANCEIROS EM DISPONIBILIDADE   DA   EMPRESA.   ARGUIÇÃO   JULGADA PROCEDENTE. 1. O transporte público coletivo de passageiros sobre trilhos é um serviço público essencial que não concorre com os demais modais de transporte coletivo, ao contrário, atua de forma complementar, no contexto de uma política pública de mobilidade urbana. 2. Segundo compreensão majoritária do Tribunal, não caracteriza o intuito lucrativo a mera menção, em plano de negócios editado por empresa estatal, da busca por um resultado operacional positivo. 3. Afastado o intuito lucrativo, o Metrô-DF, que é sociedade de economia mista prestadora de serviço público essencial e desenvolve atividade em regime de exclusividade (não concorrencial), deve submeter-se ao regime de precatórios (art. 100 da CF) para o adimplimento de seus débitos. (...)” (STF, ADPF 524, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 22-08-2023)

A imunidade tributária prevista na alínea “a” do inc. VI do art. 150 da Constituição da República alcança as empresas públicas e sociedades de economia mista concessionárias ou delegatárias de serviços públicos não atuantes em ambiente concorrencial. (STF, ARE 1173440 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 06-08-2019)

Ementa: Direito administrativo e tributário. Ação cível originária. Sociedade de economia mista integrante da Administração indireta de Estado- membro. Imunidade recíproca. 1. Ação cível originária ajuizada pela Companhia de Saneamento de Sergipe em face da União, na qual postula o reconhecimento de imunidade tributária recíproca quanto aos impostos federais incidentes sobre seu patrimônio, renda ou serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. 2. Em casos análogos, o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido sua competência, por estar em jogo questão ligada à imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, a, da Constituição), indispensável à preservação do pacto federativo. 3. A imunidade tributária prevista na alínea a do art. 150, I, da Constituição Federal, alcança empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos essenciais e exclusivos, desde que não tenham intuito lucrativo, enquanto mantidos os requisitos. 4. Pedido procedente. (STF, ACO 3410, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 22-04-2022)

Subsidiárias:

Nos termos do art. 37, XX, da CF, “depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada”.

É o que também está previsto no art. 2º, § 2º, da Lei n. 13.303/16: “Depende de autorização legislativa a criação de subsidiárias de empresa pública e de sociedade de economia mista, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada, cujo objeto social deve estar relacionado ao da investidora, nos termos do inciso XX do art. 37 da Constituição Federal.”

“(...) II - É dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na lei de instituição da empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação matriz, tendo em vista que a lei criadora é também a medida autorizadora. (...)” (STF, ADI 1491 MC, Relator(a): CARLOS VELLOSO, Relator(a) p/ Acórdão: RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 08-05-2014)

“(...) INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO. ART. 29, CAPUT, DA LEI 13.303/2016. VENDA DE AÇÕES. ALIENAÇÃO DO CONTROLE ACIONÁRIO DE EMPRESAS PÚBLICAS, SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA OU DE SUAS SUBSIDIÁRIAS E CONTROLADAS. NECESSIDADE  DE  PRÉVIA  AUTORIZAÇÃO  LEGISLATIVA  E  DE LICITAÇÃO. (...) I – A alienação do controle acionário de empresas públicas e sociedades de economia mista exige autorização legislativa e licitação pública. II – A transferência do controle de subsidiárias e controladas não exige a anuência do Poder Legislativo e poderá ser operacionalizada sem processo de licitação pública, desde que garantida a competitividade entre os potenciais interessados e observados os princípios da administração pública constantes do art. 37 da Constituição da República. (...)”(STF, ADI 5624 MC-Ref, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 06-06-2019)

Para a criação de sociedades de economia mista e empresas públicas, há necessidade de autorização legislativa específica, previsão que decorre da Constituição da República (inc. XIX do art. 37) e dos incs. II e III do art. 5º do Decreto-Lei n. 200/1967.

Entretanto, a Constituição da República de 1988 não foi explícita quanto à forma legislativa a ser adotada no desempenho dessa competência para a desestatização, se haveria de ser por lei geral ou necessariamente por lei específica.

Na lição de Marcos Juruena Vilela Souto, a desestatização consiste na “retirada da presença do Estado de atividades reservadas ‘constitucionalmente à iniciativa privada (princípio da livre iniciativa) ou de setores em que ela possa atuar com maior eficiência (princípio da economicidade)”

“Para a desestatização de empresa estatal é suficiente a autorização genérica prevista em lei que veicule programa de desestatização.” (STF, ADI 6241, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 08-02- 20

BIBLIOGRAFIA

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 31ª ed. São Paulo: Atlas, 2017.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 31ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público privada e outras formas. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2011.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 8ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 38ª ed. São Paulo: Malheiros, 2012.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 30ª ed. São Paulo: Malheiros, 2013.

MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios Gerais de Direito Administrativo, v. II. Rio de Janeiro: Forense, 1969.

ROCHA, Silvio Luís Ferreira. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2013.