Em fevereiro de 2025, às vésperas de completar três anos de guerra, 12 crianças retornaram dos territórios ocupados pela Rússia. Fontes ucranianas reportam que até 20 mil crianças ucranianas foram levadas para esses territórios e para o interior da Rússia desde o início da guerra. Outras fontes indicam que desde 2014 foram deportadas pela Rússia entre 150 mil e 300 mil crianças ucranianas. Nos três anos de guerra, a Ucrânia só conseguiu resgatar cerca de 400 crianças deportadas, através de negociações diretas ou por mediadores estrangeiros.

Em resposta, o governo russo alega que essa realocação busca proteger as crianças nas zonas de combate, enviando-as para centros de recreação. A Ucrânia, por outro lado, refuta essa alegação, indicando que esses centros visam na verdade à russificação dos jovens para servirem na guerra. De fato, as investigações comprovaram que as crianças ucranianas deportadas são obrigadas a cantar o hino nacional russo, que exalta o sacrifício de guerra, e a se alistarem no exército russo quando atingem a idade mínima. Caso rejeitem a doutrinação, ficam sujeitas a pressões diversas, como ameaças de agressões e privação de comida e água, além da submissão ao frio intenso sem cobertores.

Com essa postura, a Rússia busca a só tempo reduzir o contingente de alistamento no exército ucraniano e repor suas próprias baixas em batalha. Contudo, essa conduta contraria as leis de guerra e o direito internacional humanitário. De fato, em março de 2023 o Tribunal Penal Internacional expediu mandados de prisão para o presidente russo e para a comissária das crianças da Rússia. Da perspectiva do jus in bello, não se nega que a IV Convenção de Genebra, de 12/08/1949, obriga os estados beligerantes a proteger os civis nas zonas de conflito, em especial as crianças. No entanto, a prática de russificação suscita debates sobre a classificação destas realocações como sequestros ou deportações forçadas. Apesar da obrigação de proteger as crianças, a Rússia as tratou como prisioneiras de guerra, principalmente as que estão em idade próxima ao alistamento.

Desde o início do conflito, Rússia e Ucrânia negociam corriqueiramente trocas de prisioneiros. No entanto, mesmo soldados capturados pelo inimigo não podem ser obrigados a lutar contra seu próprio país. Nos §§ 255 e 256 da decisão do “Julgamento de Naletilic” (caso n° IT-98-34-T, Promotor v. Mladen Naletilić e Vinko Martinović, julgado em 31/03/2003) ficou decidido pelo TPI que os arts. 50 e 52 da III Convenção de Genebra proíbem o trabalho forçado dos prisioneiros de guerra em serviços de caráter militar. Importante ressaltar que tanto a Rússia quanto a Ucrânia são partes das Convenções de Genebra e do Protocolo I. A III Convenção protege os prisioneiros de guerra enquanto a IV Convenção protege os civis, em especial as crianças, mas o caso das deportações reclama a aplicação de ambas as convenções. Logo, se a Rússia, a pretexto de proteger as crianças, as submete à condição de prisioneiras de guerra, deve garantir ao menos as proteções da IV Convenção, que proíbe o trabalho no serviço militar. 

Em reforço a este entendimento, o Comitê de Direitos Humanos da ONU decidiu em 2017 o caso “Bratsylo et al v. Rússia” referente a fatos de 2014, reconhecendo que as pessoas protegidas pela IV Convenção de Genebra também são partes das demais situações elencadas no art. 26 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos. Esta decisão inaugura uma interseção entre o Direito Internacional Humanitário e o Direito Internacional dos Direitos Humanos nos conflitos armados.

Contudo, a situação histórica na zona fronteiriça russo-ucraniana, principalmente no leste, suscita questões que impactam na aplicação dos precedentes do TPI, do Comitê de Direitos Humanos da ONU, do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, da Corte Internacional de Justiça. De fato, existe na zona conflagrada diversos conflitos étnicos, com várias famílias ucranianas identificando-se como russas, principalmente após a incursão forçada de russos no território ucraniano a partir de 2014. A questão se torna ainda mais complexa com a existência de inúmeros russos lutando pela Ucrânia e muitos ucranianos lutando pela Rússia, no mesmo território.

Essas questões levantam indagações desafiadoras para o enquadramento nesses precedentes e no direito consuetudinário, a saber: No caso de captura pela Ucrânia de ucranianos lutando voluntariamente pela Rússia no zona de guerra, poderá a Ucrânia julgá-los por crime de traição à pátria? Poderá obrigá-los ao serviço militar em prol da Ucrânia no teatro de operações? E caso a captura seja de jovens ucranianos deportados e russificados, forçados a se alistarem no exército russo? Não se tratam de situações hipotéticas, mas casos reais diuturnamente enfrentados pelos governos beligerantes, ainda sem resposta adequada do direito Internacional.

O art. 8°, (2), (a), (V) do Estatuto de Roma de 2002 prevê como crime de guerra o perpetrador coagir os prisioneiros a participarem de operações militares contra seu próprio país. Por sua vez, o art. 8°, (2), (b) do mesmo estatuto contém uma cláusula de extensão, prevendo também como crimes de guerra violações graves às Convenções de Genebra e outras violações graves das leis e costumes aplicáveis em conflitos armados internacionais, elencando em seguida um rol exemplificativo de 26 condutas.

Impende destacar que o referido estatuto foi ratificado pela Ucrânia em agosto de 2024, mas a Rússia, a exemplo dos EUA e da China, ainda não aderiu a ele. Além das Convenções de Genebra e do Estatuto de Roma, a deportação forçada de crianças pode ser enquadrada na Convenção sobre o Genocídio, adotada em 1948, um anos antes das Convenções de Genebra. O art. II, "e", da referida convenção dispõe que a transferência forçada de crianças de um grupo para outro grupo caracteriza genocídio, desde que combinado com o "caput", que exige a intenção de destruir no todo ou em parte um grupo nacional, étnico, racial ou religioso. Essa convenção foi depositada primeiramente pela Etiópia em 1949 e teve como última adesão a Zâmbia em 2022, e tanto a Rússia quanto a Ucrânia a ratificaram.

Contudo, essa convenção foi submetida à apreciação da Corte Internacional de Justiça pela Ucrânia em fevereiro de 2024 visando confrontar a alegação russa para a invasão, justificada pela suposta prática de genocídio pela Ucrânia na região de Donbass. Em janeiro de 2025, a corte estabeleceu o prazo para a reconvenção das partes até maio e setembro de 2025. O tema do genocídio neste caso é negativo, já que a Ucrânia busca uma sentença que negue a sua prática, numa questão vinculada mais ao jus ad bello do que propriamente ao jus in bello. Logo, as transferências forçadas das crianças ucranianas ainda não foi submetida à apreciação da CIJ como uma prática de genocídio, mas apenas ao TPI como um crime de guerra.

Historicamente, a prática de colocar os prisioneiros de guerra para lutarem contra seu próprio exército era extensamente utilizada nas batalhas, iniciando um movimento paulatino por uma ética mínima na guerra, principalmente nos códigos de cavalaria da idade média. De fato, no século XIII, o exército mongol usava um grande número de prisioneiros de guerra para cobrir seus avanços, forçando as forças inimigas a lutar contra seus compatriotas.

Em termos históricos, Carlos Magno é reconhecido como o pai da Europa, pois conseguiu unificar a região por volta de 800 d.C, algo que não acontecia desde o fim do império romano, feito atribuído a suas táticas de batalha. Ao contrário de Carlos Magno, que era descendente de reis, Gengis Khan tinha origem humilde e nunca teve educação formal ou militar. Consta que o imperador dos mongóis era analfabeto e jamais leu um livro durante seus 65 anos de vida, e tampouco foi tutorado por estrategistas militares. Ainda assim, desenvolveu táticas inovadoras de batalha e fez extenso uso de engenheiros militares para construir armas de cerco, que rivalizavam com os engenheiros militares romanos. Ele instalou a meritocracia no império, o que permitiu que Subutai ascendesse ao mais alto posto do exército mongol. Segundo a "História Secreta dos Mongóis", compilada pela dinastia Ming, Subutai era conhecido como um dos quatro cães de guerra de Gengis Khan.

Em 1241, as forças mongóis sob a liderança de Subutai viajaram cerca de 300 km em três dias, através do frio e da neve do inverno, para subjugar os principados russos, um avanço de quase 100 km por dia. Com suas táticas, o general Subutai conquistou as principais potências da época, como China, Rússia e Europa Central e Oriental, contando com um exército bem menos numeroso que o do inimigo. Na batalha do rio Kalka em 1223, o exército de 20 mil homens de Subutai derrotou 80 mil homens do exército russo. Essa desproporção de um para quatro na vitória mongol é atribuída às armas de cerco, que também eram utilizadas nas batalhas de campo, e principalmente pelas táticas de guerra pouco ortodoxas, como usar prisioneiros inimigos contra o próprio exército e a prática de retiradas fingidas.

Na batalha do rio Sit em 1238, o líder russo Yuri deixou a cidade de Vladimir, localizada a 200 km de Moscou, para levantar um exército antes que os mongóis chegassem. No entanto, ao retornar a cidade já estava tomada. Em 06 de dezembro de 1240 foi a vez de Kiev ser cercada e invadida. O cerco resultou na devastação da cidade, que teve quase todos os prédios incendiados, com a população despencando de 50 mil habitantes para apenas 2 mil sobreviventes. Em 1241, chegou a vez a Transilvânia. Os mongóis também subjugaram a Geórgia do rei George IV e fizeram planos para conquistar a Itália e a Áustria.

Avançando no tempo, a Áustria e a Itália são novamente lembradas nas leis de guerra com a batalha de Solferino. Em resposta às práticas mesquinhas dos conflitos armados, os códigos de cavalaria da idade média buscaram proteger os prisioneiros de guerra, proibindo a prática de execuções após as batalhas. Contudo, o Direito Internacional Humanitário só foi formalmente criado em meados do século XIX. Segundo Emily Crawford e Alison Pert:

“Isso começou a mudar em 1856 com a Declaração de Paris no final da Guerra da Crimeia, estabelecendo algumas regras curtas, mas importantes, sobre o direito marítimo em tempos de guerra. Mas foi na década seguinte que o direito moderno de conflitos armados, ou direito internacional humanitário, começou a tomar forma a partir de dois desenvolvimentos bastante separados, mas simultâneos. A primeira foi a Batalha de Solferino, em junho de 1859. Travada entre as forças da Áustria e uma aliança franco-piemontesa, envolvendo mais de 300.000 homens, foi uma das grandes batalhas na luta para unificar a Itália, e a mais sangrenta: durando apenas um dia, a batalha deixou 6.000 mortos e quase 40.000 feridos…Em seu livro de 1862, Henry Dunant pediu o estabelecimento de sociedades para o alívio dos feridos, organizações de voluntários experientes, reconhecidos e aceitos por comandantes e exércitos no campo, que forneceriam tratamento imediato aos feridos no campo de batalha e para que os Estados concordassem por tratado em conceder tal acesso. Esta não era uma ideia original, como Dunant admite, mas a popularidade instantânea de seu livro garantiu sua ampla disseminação. As sugestões de Dunant foram aceitas pela Sociedade de Genebra para o Bem-Estar Público e, no início de 1863, um comitê incluindo Dunant foi criado para desenvolver essas ideias, resultando na Convenção de Genebra de 1864. Enquanto isso, o outro grande desenvolvimento surgiu indiretamente da guerra civil nos Estados Unidos…A guerra levantou questões legais difíceis para as forças da União, como se a troca de prisioneiros, costumeira na guerra, equivaleria ao reconhecimento da Confederação como uma potência beligerante - isto é, uma potência soberana em vez de uma força rebelde ilegal. Elaborado por Lieber e revisado pelo conselho, as ‘Instruções para o Governo dos Exércitos dos Estados Unidos em Campo' foram emitidas pelo governo da União como Ordens Gerais nº 100 em abril de 1863. O 'Código Lieber' foi a primeira vez que um governo distribuiu regras explícitas não apenas sobre questões de disciplina interna, como os códigos militares anteriores. A década de 1860 viu outra inovação com a Declaração de São Petersburgo de 1868, o primeiro acordo internacional a proibir armas específicas. Balas que explodiam em contato com um alvo macio (como o corpo humano) tinham sido inventadas recentemente. Como tais balas causariam consideravelmente mais danos ao corpo humano do que as balas tradicionais, o governo russo decidiu que elas eram uma forma desumana de arma.” (International Humanitarian Law, Cambridge University Press, 3° edição, 2024).

Na década anterior a 1860 ocorreu a Guerra da Crimeia, entre 1853 e 1856, contrapondo o império russo contra uma coalizão de países, incluindo o império austríaco, que buscavam conter as pretensões expansionistas da Rússia. A batalha de Sebastopol foi o principal combate da época, perdurando por um ano, entre setembro de 1854 e setembro de 1855, cujos detalhes foram descritos com maestria por Lev Tolstoi em Contos de Sebastopol, que mistura ficção e relato histórico. O autor viu de perto o front de batalha e os hospitais de campanha, tendo mais tarde publicado um libelo pacifista contra a irracionalidade da guerra. 

Em conclusão, tanto o relato dramático de Henry Durant quanto o de Tolstoi, que viram de perto os horrores da guerra, fizeram despertar a atenção pública do mundo, resultando na Convenção de Genebra de 1864 e na Declaração de São Petersburgo de 1868, além do Código Lieber de 1863. Essas convenções foram aprofundadas nos encontros de Haia do início do século XX, desaguando no regramento atual do Direito Humanitário. De fato, dos mongóis para cá, a utilização de prisioneiros de guerra para o serviço militar foi definitivamente proscrita. Contudo, as nuances da guerra ainda fazem persistir situações que geram intenso debate nos tribunais internacionais, como os casos envolvendo o atual conflito russo-ucraniano, cujos contexto e circunstâncias devem servir de base a julgamentos que aperfeiçoem o Direito Internacional Humanitário em interseção com o Direito Internacional dos Direitos Humanos para a proteção dos civis nas regiões conflagradas.