Para João Passos Martins Neto, “direito fundamental é o poder conferido pela norma jurídica para que o titular do direito o exerça de acordo com as leis, invocando a proteção do Estado quando algum obstáculo se apresente ao gozo e reconhecimento desse direito.”1

Assim pode-se dizer que para que um direito possa ser considerado fundamental, é necessário que o ordenamento jurídico no qual se insere o direito o contemple com um status especial que o faz mais importante que os demais direitos.

Isso ocorre através da elevação daqueles à condição de direitos subjetivos dotados, a um só tempo, de uma situação normativa preferencial e de uma proteção maior que a normalmente conferida aos restantes dos direitos, com o que se lhes proporciona um relevo singular no sistema jurídico.2

Dada o seu valor e proteção no ordenamento jurídico podemos identificar os direitos fundamentais como “direitos subjetivos pétreos”. Não porque fundamental seja sinônimo de pétreo, mas porque “ambos estão, um para o outro, numa relação essencial e determinante, de modo tal que somete serão verdadeiramente fundamentais aqueles direitos subjetivos imunizados contra o constituinte reformador por obra de uma cláusula pétrea.”3

Portanto, para ser considerado um direito fundamental, o bem que é objeto de atribuição possui uma virtude rara: são bens considerados extremamente valiosos, sendo considerados bens vitais, indispensáveis e essenciais para o ser humano.

Acontece que para ser ou não considerado um direito fundamental, é evidente que estaremos diante de uma escolha, de um julgamento prévio quanto a quais diretos,m dentre todos os previstos, que merecem uma proteção especial.

Num Estado Democrático de Direito, democraticamente legitimado, é precisamente a anexação de uma cláusula pétrea a um dado direito a um dado direito subjetivo que melhor certifica a sua fundamentabilidade, porque é assim, ao declará-lo intocável e pondo-o a salvo inclusive de ocasionais maiorias parlamentares, que o poder constituinte originário o reconhece como um bem sem o qual não é possível viver em hipótese alguma. Por isso que, objetivamente, fundamental é, em última instância, pétreo.4

Decerto, pois, que, embora por força de concepções locais e legais dominantes em um determinado período da história, os direitos fundamentais “são pressupostos jurídicos elementares da existência digna de um ser humano.”5

Isso equivale a afirmar que, sem eles, ou na eventualidade de sua supressão, é lícito supor que “a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive.” Eles exprimem o juízo alimentado pelo constituinte originário quanto aos bens jurídicos sem os quais não se pode passar sob pena de comprometimento daquele valor supremo. Daí a razão de constituírem eles, os direitos verdadeiramente fundamentais, conteúdos materiais de normas constitucionais imunes ao poder de emenda do constituinte derivado.6

Os direitos fundamentais, portanto, colocam-se como uma das previsões absolutamente necessárias a todas as Constituições, no sentido de consagrar o respeito á dignidade humana, garantir a limitação de poder e visar o pleno desenvolvimento da personalidade humana.

O princípio da inviolabilidade da vida

A Constituição Federal garante que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. O direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, pois o seu asseguramento impõe-se, já que se constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos.

Portanto, por estar assegurado na Constituição Federal, o direito à vida deve ser assegurado pelo Estado “em sua dupla acepção, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter uma vida digna quanto à subsistência.”7

Logo, a interpretação das normas em vigor, tal qual a solução de situações não expressamente previstas e a aprovação de novas normas devem no direito à vida buscar fundamento.

[...] uma quantitativa, que resultou na ampliação do rol dos obrigados passivos, passando a proteger a vida, inclusive, contra os ataques do próprio titular e da coletividade politicamente organizada; outra, taxionômica, porque o direito à vida deixou de receber apenas a proteção penal, para se instalar nos textos constitucionais, apresentando-se, atualmente, como um direito fundamental do próprio Estado Democrático de Direito.8

Assim, a Convenção Européia e Protocolos Adicionais, aprovada em 04 de novembro de 1950, em seu artigo 2º estabelece que o direito de qualquer pessoa à vida é protegido pela lei.

De igual forma, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis, aprovado em 1966, pela 21ª sessão da Assembléia Geral das nações Unidas ratificada pelo Brasil em 28 de abril de 1987 assevera em seu artigo 6º que o direito à vida é inerente à pessoa humana. Este direito deverá ser protegido pela lei, ninguém poderá ser arbitrariamente privado de sua vida.

No entanto, a noção de vida a que o princípio constitucional se refere não se limita à definição de vida segundo a Biologia. A vida também não é permissão da sociedade ou uma prestação do Estado. “Logo, o direito à vida não é um direito a uma prestação. E também não se trata de um direito de uma determinada pessoa sobre ela mesma, sobre a sua própria vida.”9

Alicerçada nesse entendimento, Maria Helena Diniz ensina:

O respeito a ela e aos demais bens jurídicos correlatos decorre de um dever absoluto erga omnes, por sua própria natureza, ao qual a ninguém é lícito desobedecer. Ainda que não houvesse tutela condicional ao direito à vida, que, por ser decorrente da norma de direito natural é deduzida da natureza do ser humana, legitimaria aquela imposição erga omnes, porque o direito natural é o fundamento do dever-ser, ou melhor, do Direito Positivo, uma vez que se baseia num consenso, cuja expressão máxima é a Declaração Universal dos Direitos do Homem, fruto concebido pela consciência coletiva da humanidade.[...] O direito ao respeito da vida não é um direito à vida. Esta não é uma concessão jurídico-estatal, nem tampouco o direito de uma pessoa sobre si mesma.10

Nesse sentido, a vida humana, ao ser reconhecida pela ordem jurídica, torna-se um direito essencial, absoluto, irrenunciável, inviolável, indisponível, sem o qual todos os outros direitos subjetivos perderiam o interesse para o indivíduo.

Parece pertinente, pois, afirmar, juntamente com Ingo Wolfang Sarlet, que, na sua essência, todas as demandas na esfera dos direitos fundamentais gravitam, direta e indiretamente, em torno dos tradicionais e perenes valores da vida, liberdade, igualdade e da solidariedade, tendo, na sua base, o princípio maior da dignidade humana.11

Portanto, o direito fundamental à vida deve ser entendido como direito a um nível de vida adequado, não se restringindo ao sentido biológico de vida. Ou seja, o direito fundamental à vida diz respeito à alimentação, vestuário, assistência médico-odontológica, educação, cultura e lazer.

Assim, considerada, a vida , antes de ser um direito humano, é fundamento de todos os demais direitos.

A vida, além de ser tutelada pelo artigo 5º da Constituição Federal de 1988, também o é em outros dispositivos constantes da carta Magna, tais como: o direito à saúde (arts. 194 e 196), a inadmissibilidade da pena de morte (art.5º, XLVII) entre outros.

Na esfera infraconstitucional, o Código Civil de 2002, em seu artigo 2º resguarda os direitos do nascituro, assim como o Código Penal Brasileiro que tipificou como crime o homicídio simples (art. 121) e qualificado (art.121, §2º), o infanticídio (art.123), o aborto (arts. 124 a 128), o induzimento e o auxílio ao suicídio (art.122).

É por essa razão que se afirma o direito fundamental à vida como fiel da balança, no que concerne à pesquisa científica em células-tronco embrionária, como norte a orientar o ordenamento jurídico pátrio, exigindo-se, quando da aprovação de novas legislações e da interpretação daquelas em vigor, que por ele se orientem e que nele busquem sustentação.12

Portanto, o esforço no sentido de tutelar a vida humana, remete a afirmação de Maria Helena Diniz segundo a qual “a vida tem prioridade sobre todas as coisas, uma vez que a dinâmica do mundo nela se contém e sem ela nada terá sentido”.13

A dignidade da pessoa humana

O art. 1º da Constituição Federal, ao tratar da dignidade da pessoa humana nos dá a impressão de absolutividade. A razão dessa impressão se deve ao fato da dignidade da pessoa humana ser tratada em parte como regra e em parte como princípio.

Para o princípio da dignidade da pessoa humana, existe um amplo grupo de condições de precedência, nas quais existe um alto grau de segurança, acerca de que, sob elas, o princípio da dignidade da pessoa precede aos princípios opostos. Mas o caráter de regra da norma da dignidade da pessoa se mostra no Direito, nos casos em que essa norma é relevante, não se perguntando se precede ou não outras normas, senão, tão somente, se é violada ou não. Todavia, em vista da imprecisão da norma, existe um amplo espectro de respostas possíveis a essa pergunta. Manifestamente, não se pode dar uma resposta geral, mas levar em conta o caso concreto. É preciso ponderação.14

Pode-se dizer, portanto, que a dignidade humana é estritamente vinculada aos direitos fundamentais, constituindo-se em um dos postulados nos quais se assenta o direito constitucional contemporâneo. Assim, “apenas quando (e se) o ser humano viesse e pudesse renunciar à sua condição é que se poderia cogitar da absoluta desnecessidade de qualquer preocupação com a temática ora versada”.15

Assim, quando se fala – no nosso sentir equivocadamente – em direito à dignidade, se está, em verdade, a considerar o direito a reconhecimento, respeito, proteção e até mesmo promoção e desenvolvimento da dignidade, podendo inclusive falar-se de um direito a uma existência digna, sem prejuízo de outros sentidos que se possa atribuir aos direitos fundamentais relativos à dignidade da pessoa.16

Neste contexto, a dignidade da pessoa humana constitui valor-guia não apenas dos direitos fundamentais mas de todo ordenamento jurídico, razão pela qual caracteriza-se como princípio constitucional de maior hierarquia valorativa.

Neste sentido, diz-se que, para a preservação da dignidade da pessoa humana, torna-se indispensável não tratar as pessoas de tal modo que se lhe torne impossível representar a contingência de seu próprio corpo como momento de sua própria, autônoma responsável individualidade.17

Nesse contexto que o princípio da dignidade da pessoa humana passa a ocupar lugar de destaque, notadamente pelo fato de que o conteúdo da dignidade da pessoa humana acaba por ser identificado como o núcleo central dos direitos fundamentais.

Portanto, a dignidade da pessoa humana é, em última análise, o núcleo de todo e qualquer direito fundamental, encontrando-se imune de qualquer restrição.

O princípio da dignidade da pessoa humana serve como importante elemento de proteção dos direitos contra medidas restritivas. Todavia, cabe relembrar que o princípio da dignidade humana também serve como justificativa para a imposição de restrições a direitos fundamentais , acabando, neste sentido, por atuar como elemento limitador destes.18

Assim, o expresso reconhecimento da dignidade da pessoa humana como princípio fundamental e norteador traduz a pretensão constitucional de troná-lo um parâmetro de harmonia entre os diversos dispositivos constitucionais, obrigando o intérprete a buscar a concordância entre eles.

“Podemos, nesse contexto, até mesmo falar que a dignidade da pessoa humana confere racionalidade ao sistema constitucional, visto que a unidade pretendida não é meramente lógica ou mecânica, mas uma unidade axiológica-normativa”.19

A dignidade da pessoa humana fornece ao intérprete linha valorativa fundamental à correta aplicação da norma e à justa solução do caso concreto.

O princípio fundamental da dignidade da pessoa humana cumpre um relevante papel na arquitetura constitucional: o de fonte jurídico-positiva de direitos fundamentais . Aquele princípio é o valor que dá unidade e coerência ao conjunto dos direitos fundamentais. Dessarte o extenso rol de direitos e garantias fundamentais consagrados no título II da Constituição Federal de 1988 traduz uma especificação e densificação do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana (art.1º, III). Em suma, os direitos fundamentais são uma primeira e importante concretização desse último princípio, quer se trate dos direitos sociais (arts. 6º a 11) ou dos direitos políticos (arts. 14 a 17). ademais disso, aquele princípio funcionará como uma 'cláusula aberta' no sentido de respaldar o surgimento de 'direitos novos' não expressos na Constituição de 1988, mas nela implícitos, seja em decorrência do regime e princípios por ela adotados, ou virtude de tratados internacionais em que o Brasil seja parte, reforçando, assim, o disposto no art. 5º, §2º. Estreitamente relacionada com essa função, pode-se mencionar a dignidade da pessoa humana como critério interpretativo do inteiro ordenamento constitucional.20

Nesse contexto é correto afirmar que a dignidade da pessoa humana é o objetivo máximo a ser alcançado pelo Estado e pela sociedade, na medida em que se concretiza através dos direitos fundamentais, fazendo com que a pessoa humana passa a ser concebida como o centro do universo jurídico e prioridade do direito.

Isso significa que no constitucionalismo brasileiro contemporâneo os conceitos de Estado, República e Democracia são funcionalizados a um objetivo, a uma finalidade, qual seja, a proteção e promoção da dignidade da pessoa humana. De tal modo que privar a pessoa humana de sua dignidade, quer por ação que por omissão, constitui afronta ao próprio Estado Democrático de Direito em que se constitui a República Brasileira.21

Nesta linha de pensamento, nota-se que a dignidade da pessoa humana legitima o Estado brasileiro, constituindo-se como requisito fundamental para que a ordem jurídica-constitucional corresponda a uma verdadeira condição da democracia.

Direito fundamental à saúde

Pela Constituição Federal de 1988 (arts.6º, 196 a 200), a saúde é direito de todos e dever do Estado. Assim sendo, todos os seres humanos receberão assistência médica e hospital na medida de suas necessidades pessoais e coletivas, em instituições públicas ou privadas.

A dignidade da condição humana exige, entre outras coisas, tentar erradicar as doenças, lutar contra as fatalidades naturais, a infelicidade, o sofrimento, a mi´seria, as injustiças.

No entanto, a noção de que a saúde constitui um direito humano e fundamental, passível de proteção do Estado, é resultado de uma longa evolução na concepção não apenas do direito, mas da própria idéia do que seja a saúde, considerada em si mesma.

Por mais superficial que se possa constituir o conceito do que seria o direito à saúde, certamente estaríamos diante de uma diversidade de ações e prestações que compõem o o conteúdo desse direito fundamental.

Schwartz, por exemplo, entende que

a Constituição de 1988, ao aduzir à recuperação, estaria conectada ao que convencionou chamar de saúde curativa; as expressões “redução de risco de doença” e “proteção”, por seu turno, teriam relação com a saúde preventiva; enquanto, finalmente, o termo “promoção” estaria ligado à busca da qualidade de vida.22

O conceito proposto pela Organização Mundial da Saúde – OMS - , alargou a noção de saúde, uma vez que superou o enfoque da ausência de enfermidades e propôs a idéia da obtenção do estado de completo bem estra físico, mental e social.

Na mesma direção, Sarlet equipara a vida digna à vida saudável, aproximando os conceitos de qualidade de vida e dignidade da pessoa humana.

O completo bem estar físico, mental e social densifica o princípio da dignidade humana, pois não se imagina que condições de vida insalubres e, de modo geral, inadequadas, sejam aceitas como conteúdo de uma vida com dignidade. Esse entendimento respalda a afirmação da justiciabilidade do direito à saúde, inclusive quanto a prestações materiais originárias e ao mesmo tempo naquilo que pertina à proteção da dimensão de dignidade humana que integre o conteúdo do direito à saúde.23

Portanto, o direito fundamental à saúde está diretamente relacionado a outros direitos fundamentais e valores constitucionais como o direito à vida e a dignidade da pessoa humana. E é justamente por estra relacionado à outros direitos fundamentais que ao tratarmos do direito fundamental à saúde, não se pode deixar de falar do chamado mínimo existencial, o qual trata de um direito às condições mínimas de existência humana digna.

Além de derivar da noção de dignidade da pessoa humana, o mínimo existencial também se fundamenta no princípio da liberdade; em princípios constitucionais como a igualdade, o devido processo legal e a livre iniciativa; nos direitos humanos; e nas imunidades e privilégios do cidadão. É delineado em termos qualitativos, como proteção daquilo que se faça necessário à manutenção das mínimas condições de vida condigna, enquanto condições iniciais de liberdade, isto é, da garantia de pressupostos fáticos que permitam ao indivíduo agir com autonomia. Abrange qualquer direito, no que represente de essencial e inalienável, bem como compreende outras noções, entre as quais a idéia de felicidade do homem. Não se trata, pois, de mera liberdade abstrata.24

Reforçando a existência de um “direito mínimo existencial”, admite-se que tutela de prestações mínimas em saúde, dando prevalência ao princípio da dignidade da pessoa humana na solução de hipóteses concretas. Assim, o Estado tem frente aos particulares a obrigação de assegurar as condições de saúde mínimas, sem as quais não é possível uma vida digna.