SUMÁRIO: Introdução. 1 – O controle concentrado de constitucionalidade. 1.1 – Ações. 1.1.2 – Legitimados ativos no controle concentrado de constitucionalidade 1.1.3 – A capacidade postulatória dos legitimados.

INTRODUÇÃO

Dentre os temas de maior relevância no Direito Constitucional encontra-se o controle de constitucionalidade, desenvolvido ao longo da experiência constitucional dos países ocidentais apresenta diversas facetas, seja o controle difuso, concentrado ou misto, o controle de constitucionalidade surgiu da necessidade de observância do princípio da supremacia da constituição, exigindo, portanto, a adequação das lei ou atos normativos à constituição do país.

Para o exercício do controle concentrado de constitucionalidade, do qual tratará o presente artigo, a própria constituição estabeleceu ações específicas, através das quais se busca afastar do ordenamento a lei ou ato normativo inconstitucional.

Ao prever as ações, a constituição cuidou também de elencar aqueles órgãos ou entidades legitimados para titularizarem as ações diretas. Ao tratar da legitimação ativa a carta constitucional optou por estabelecer um rol taxativo, não adotando a possibilidade de uma ação popular de inconstitucionalidade.

Além de tratar dos legitimados ativos para proporem ações diretas, o presente trabalho também tocará na questão da capacidade postulatória dos titulares para essas ações, orientando-se em suas considerações na argumentação que entende está acorde com a principiologia da supremacia constitucional sobre os demais regramentos do ordenamento jurídico.

1 – O CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE

A supremacia da constituição é um dos pilares do Estado de Direito, de forma que as demais normas do ordenamento jurídico de um país devem estar acordes com a respectiva constituição.

A constituição sob o ponto de vista jurídico é fonte de legitimação para as demais normas e como tal, as normas infraconstitucionais obedecem aos princípios constitucionais, sejam eles implícitos ou explícitos, bem como aos dispositivos constitucionais não consubstanciados em princípios.

Para José Afonso da Silva, o princípio da supremacia da constituição “significa que a constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos”, ainda, “o princípio da supremacia requer que todas as situações jurídicas se conformem com os princípios e preceitos da Constituição” [1].

A partir do princípio da supremacia constitucional tem-se que as normas contrárias à constituição devem ser extirpadas do ordenamento.

A forma como se estabelece o Estado está na constituição, daí a relevância desta para um país, mormente quando se tem na constituição os direitos fundamentais dos indivíduos e a forma de participação popular.

Nas palavras de José Eduardo Faria a constituição estabelece as formas de participação política e define o espaço soberano da palavra e da ação em contextos sociais marcados pelo relativismo ideológico e em cujo âmbito o poder do Estado depende de critérios externos aos governantes para ser aceito como válido.[2]

A partir do século XVIII o constitucionalismo passou a influenciar nos Estados, de forma a modificar idéias sobre origem do poder e legitimação da autoridade. Existindo a compreensão de que a autoridade encontra fundamento na constituição do país. Assim, tanto os súditos como o próprio Estado estão limitados pelas normas constitucionais[3].

Tem-se que a constituição é norma fundante e orientadora do ordenamento jurídico do país.

É necessário que os atos (lato sensu) do poder público tenha na constituição seu fundamento. Caso não exista a adequação do ato à norma constitucional surge o interesse na efetivação do controle de constitucionalidade.

Através deste controle as normas passam a ser analisadas sob o prisma constitucional, sua adequação ou não à constituição irá determinar sua permanência no ordenamento ou seu banimento do sistema.

O controle de constitucionalidade teve como principal marco histórico a decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos no caso Marbury v. Madison, nesta decisão a referida corte afirmou seu poder para o exercício do controle de constitucionalidade, não aplicando leis que fossem de encontro à Constituição.

Apesar de não ter competência explícita na Constituição para tanto, na época, ao julgar o caso os membros da Suprema Corte demonstraram que tal competência era corolário do sistema constitucional estabelecido no país.[4]

O sistema de controle de constitucionalidade norte-americano exerceu forte influência sobre o sistema brasileiro.

No Brasil, a constituição imperial não previa o controle de constitucionalidade. Só a partir da primeira constituição republicana o sistema de controle de constitucionalidade passou a ser previsto expressamente.

A Constituição Republicana de 1891 dotou o Poder Judiciário de competência para declarar a inconstitucionalidade de uma lei, dispondo no seu artigo 60, a, “Compete aos juízes ou tribunais federais processar e julgar as causas, em que alguma das partes fundar a ação, ou a defesa, em disposição da Constituição Federal”.

Neste aspecto Rui Barbosa afirmava ser claríssima a redação constitucional, pois, “nela se reconhece, não só a competência das justiças da União, como a das justiças dos Estados, para conhecer da legitimidade das leis perante a Constituição”[5]. Aqui previa-se o controle difuso de constitucionalidade.

Na Constituição de 1934, passou a ser admitida a representação interventiva de competência do Supremo Tribunal Federal, tendo como legitimado ativo o Procurador-Geral da República, dando início ao controle concentrado no país, nos seguintes termos: “Art. 12. A União não intervirá em negócios peculiares aos Estados, salvo: V – Para assegurar a observância dos princípios constitucionais especificados nas letras a a h do art. 7.º, n.º I.

Sob a égide da Constituição de 1946, a Emenda Constitucional n.º 16, de 26 de novembro de 1965, operou mudanças significativas no controle de constitucionalidade brasileiro, quando instituiu a ação genérica de inconstitucionalidade, conforme redação dada ao art. 101, I, k: “Ao Supremo Tribunal Federal compete: I – processar e julgar originariamente: k) a representação contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da República”.

O sistema de controle concentrado, ora estabelecido, tem por base o modelo europeu que prevê o controle da constitucionalidade das leis por Tribunal Constitucional. Assim, o Brasil adotou um sistema misto de controle, por via de ação, ou de exceção.

Quanto à legitimidade ativa para a ação de inconstitucionalidade, a Constituição de 1946 concentrou-a apenas no Procurador-Geral da República.

A Constituição de 1967 não efetuou grandes mudanças no sistema de controle concentrado de constitucionalidade. Todavia, a Emenda Constitucional n.° 7, de 13 de abril de 1977, alterou o art. 119, da referida Constituição para estabelecer a possibilidade de concessão de medida cautelar nas representações oferecidas pelo Procurador-Geral da República.

Em 05 de outubro de 1988, promulgada a atual Constituição da República, consolidou-se o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, como um sistema misto no qual o controle de constitucionalidade pode ocorrer de forma difusa ou concentrada, alargando o leque de legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade, e prevendo outras possibilidades do enfrentamento de inconstitucionalidades no país.

1.1 – AÇÕES DO CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE.

As espécies de ações previstas para o controle concentrado de constitucionalidade estão taxativamente descritas na Constituição da República.

São previstas na Constituição de 1988 as ações elencadas abaixo:

A ação direta de inconstitucionalidade genérica visa a retirada do ordenamento jurídico da lei ou ato normativo que esteja em desconformidade com a Constituição, tendo por objeto a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital.

Na ação interventiva tem-se por objetivo afastar a lei ou ato normativo que entre em choque com os princípios sensíveis da Constituição, tendo finalidade dupla, ou seja, declara-se a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo estadual ou distrital, e a decretação da intervenção federal no estado ou no Distrito Federal.

A ação direta de inconstitucionalidade por omissão, por sua vez, tem por objetivo conceder plena eficácia às normas constitucionais, tendo cabimento nas situações em que o poder público se abstiver do cumprimento de um dever que lhe foi atribuído pela Constituição.

Quanto a ação declaratória de constitucionalidade, tem-se por objeto a declaração da constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, sobre o qual paire comprovada controvérsia judicial, possuindo efeito vinculante capaz de tornar absoluta a presunção de constitucionalidade de diploma legislativo ou ato normativo.

A ação de descumprimento de preceito fundamental, sendo ação de natureza subsidiária, tem cabimento quando forem esgotadas as demais vias processuais capazes de sanar a lesividade, visando a evitar ou reparar lesão, por ato do Poder Público, a preceito fundamental decorrente da Constituição, bem assim quando for relevante a controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal.

1.1.2 – LEGITIMADOS ATIVOS NO CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE.

Nas constituições anteriores à de 1988 a legitimidade para a ação ou representação de inconstitucionalidade era privativa do Procurador-Geral da República[6].

Com a Constituição atual essa situação se alterou, pois ocorreu uma ampliação do rol de legitimados ativos para as ações diretas.

A legitimidade ativa para as ações do controle concentrado está prevista na Constituição Federal, no caso da ação de descumprimento de preceito fundamental a Lei 9.882/1999 prevê a legitimação ativa no seu art. 2.°.

O art. 103, incisos I ao IX, prevê os legitimados para as ações diretas de inconstitucionalidade genérica e por omissão.

Com a redação alterada pela Ementa Constitucional n.° 45/2004, o caput do art. 103 ampliou o rol dos legitimados para a ação declaratória de constitucionalidade (ADC), estendendo a legitimidade para essa ação à todos os já legitimados para ingressarem com a ação direta de inconstitucionalidade (ADI).

A ação de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) tem como legitimados aqueles que o são para ADI.

No tocante à ação interventiva, nos termos do art. 36, III, a legitimidade ativa é exclusiva do Procurador-Geral da República, nos casos previstos na Constituição.

No quadro abaixo vê-se a correlação entre os legitimados ativos e as respectivas ações, com as modificações trazidas pela Emenda Constitucional n.° 45/2004:

De fato, é notável a ampliação dos legitimados ativos para as ações diretas. A Constituição de 1988 estendeu sobremaneira a gama de possíveis titulares.

Todavia, essa situação poderia ter progredido ao ponto de obter-se a possibilidade de tornar cada cidadão legítimo para as ações diretas, a exemplo do controle abstrato alemão, conforme afirmam Mota & Douglas “(...) onde até o cidadão comum pode provocar a Corte Constitucional para dirimir dúvidas sobre a constitucionalidade de uma lei frente ao ordenamento constitucional germânico” [7].

Assim, é de bom alvitre salientar que a legitimidade para essas ações poderia ultrapassar um rol taxativo para que se admitisse que qualquer cidadão a tivesse, exercendo o munus de preservar a ordem constitucional.

1.1.3 – A CAPACIDADE POSTULATÓRIA DOS LEGITIMADOS

A capacidade de ser parte é a mera qualidade de titularizar situação jurídica. Assim, todas as pessoas que titularizam direitos são capazes de ser parte[8].

Além disso é necessário que se tenha capacidade para estar em juízo, sendo que não basta ser titular de um direito, é necessário que preencha os requisitos legais que torne o titular capaz de agir processualmente, a exemplo da capacidade civil.

Todavia a lei processual pátria exige que para postular em juízo, o titular da situação jurídica, além de preencher outros requisitos, seja representado por advogado (art. 36, Código de Processo Civil), ao que se chamou de capacidade postulatória.

As leis n.° 9.868/99 e n.° 9.882/99 regulam o procedimento para as ações diretas, ao fazê-lo estatuem a possibilidade de representação por advogado, quando nos artigos 3.°, Parágrafo único e 14, Parágrafo único, da Lei 9.868/99, estabelecem que “A petição inicial, acompanhada de instrumento de procuração, quando subscrita por advogado, será apresentada em duas vias (...)”, ainda, o art. 3.°, Parágrafo único da Lei n.° 9.882/99 traz que “A petição inicial, acompanhada de instrumento de mandato, se for o caso, será apresentada em 2 (duas) vias (...)” (destaquei).

Ao dizer desse modo, o legislador não estabeleceu a obrigatóriedade de representação por advogado para a propositura de ação direta, eis que ao utilizar o vocábulo “quando” ou o termo “se for o caso” estabeleceu uma possibilidade. Assim, a petição inicial somente será acompanhada de instrumento de procuração quando subscrita por advogado, não será necessariamente subscrita por advogado, conforme se pode concluir em interpretação literal.

Alguns autores a exemplo de Motta & Douglas chegam a entender que todos os legitimados relacionados no artigo 103, I a IX (ou no artigo 2.° da Lei n.° 9.868/99), salvo o Procurador-Geral da República, devem fazer-se representar por advogados[9].

O Supremo Tribunal Federal tem firmado entendimento de que alguns legitimados para as ações do controle concentrado possuem capacidade postulatória, a saber:

1.      Presidente da República;

2.      A Mesa do Senado Federal;

3.      A Mesa da Câmara dos Deputados;

4.      A Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

5.      Governador do Estado ou do Distrito Federal;

6.      Procurador-Geral da República;

7.      Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

Quanto aos demais legitimados, tem-se exigido que sejam representados por advogados nos termos da lei processual civil.

Com a devida vênia, cabe analisar alguns aspectos da exigibilidade de representante para a impetração de uma das ações diretas.

Ora, a Constituição de República ao estabelecer o rol de legitimados ativos para ditas ações, não trouxe quaisquer exigências no sentido de que os legitimados devessem agir representados por advogados e assim sendo, vê-se que os que titularizam as ações diretas têm sua legitimidade da própria constituição, não sendo razoável que com base na lei infra constitucional fosse exigida representação para aqueles que a Constituição legitimou para as ações diretas.

De certo que os partidos políticos, as confederações sindicais e as entidades de classe de âmbito nacional deveriam também não estar sujeitos à obrigatoriedade de representação por advogado nas ações diretas que titularizarem. 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Barbosa, Rui. Atos inconstitucionais. Russell: Campinas, 2003.

Barroso, Luiz Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2004

Dinamarco, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. vol III. São Paulo: Malheiros, 2002

Mendes, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional. São Paulo: Saraiva, 1996.

Mota, Sylvio & Douglas, William. Controle de constitucionalidade. Rio de Janeiro: Impetus, 2002.

Silva, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros Editores, 1999.