RESUMO: Neste artigo defendemos a possibilidade de pagamento das indenizações das benfeitorias decorrentes da boa-fé antes do decreto homologatório que encerra o procedimento de demarcação de terra indígena.

Palavras-chave: Demarcação de terra indígena. Regularização fundiária. Pagamento de benfeitorias. Decreto de homologação.

Os indígenas são tema de matriz constitucional, sendo certo que a referência do constituinte a eles se deu com o desiderato inequívoco de favorecê-los, havendo neste contexto verdadeiro bloco normativo constitucional. O constituinte superou a visão integracionista que vigorava, adotando o principio do respeito e preservação à organização sociocultural das comunidades indígenas. Da ótica da tutela de pessoas, passou-se à tutela dos direitos indígenas.   Os índios são parte da realidade política e cultural do país e o procedimento demarcatório é inegável reflexo da aplicação de um constitucionalismo fraternal ou solidário.

“Os arts. 231 e 232 da Constituição Federal são de finalidade nitidamente fraternal ou solidária, própria de uma quadra constitucional que se volta para a efetivação de um novo tipo de igualdade: a igualdade civil-moral de minorias, tendo em vista o proto-valor da integração comunitária. Era constitucional compensatória de desvantagens historicamente acumuladas, a se viabilizar por mecanismos oficiais de ações afirmativas. No caso, os índios a desfrutar de um espaço fundiário que lhes assegure meios dignos de subsistência econômica para mais eficazmente poderem preservar sua identidade somática, linguística e cultural” (PET 3388/STF).

As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios incluem-se no domínio constitucional da União Federal.

Art. 20. São bens da União:

XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.

Essas terras são inalienáveis, indisponíveis e insuscetíveis de prescrição aquisitiva.

Art. 231.(...)

§ 4º - As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.

 A Carta Política, com a outorga dominial atribuída à União, criou uma propriedade vinculada ou reservada, que se destina a garantir aos índios o exercício dos direitos que lhes foram reconhecidos constitucionalmente, com vistas a proporcionar às comunidades indígenas bem-estar e condições necessárias à sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.

A terra não tem apenas significado especial para a sobrevivência física, mas também para a sobrevivência cultural dos índios. Elas têm relevância não somente para a garantia de existência no quadro da questão indígena. Ao contrário, existe uma ligação direta da questão da terra com a fé indígena e os conhecimentos indígenas. A concepção do território encontra-se em uma ligação tão estreita com a história cultural das etnias, sua mitologia, as ligações familiares e o conjunto dos sistemas sociais, políticos e econômicos das populações indígenas, que a questão da terra recebe significado essencial para a garantia da sobrevivência dos índios como grupos populacionais etnicamente diferentes[1].

Terra para o índio tem um valor superior ao da simples propriedade individual. Ela é a base material da vida indígena, sua morada, local onde são desenvolvidas suas relações familiares, do qual retira seu alimento e os recursos para construir suas casas e desenvolver suas técnicas e artefatos, em que propaga sua religiosidade e cultura. A língua indígena traduz em fonemas a experiência física desenvolvida no seu lugar, isso é revelado nos muitos nomes que ainda se usam e que são indígenas, cuja

tradução é quase literal das características do lugar. Existe uma intimidade do índio com o lugar em que vive, própria de quem depende de um lugar para viver. Esta relação é de dependência e respeito e não de exploração sem limite da terra e de seus recursos. A terra é a base física, o meio ambiente, que sustenta as relações sociais e a cultura de um povo[2].

A disputa pela posse permanente e pela riqueza das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios constitui o núcleo da questão indígena no Brasil.

Historicamente, a espoliação das terras foi medida consentânea para a aniquilação física e cultural de muitos povos indígenas. A cada território conhecido e a ser colonizado vinham guerras que exterminavam as populações e povos indígenas e neste extermínio se baseou o avanço da ocupação territorial brasileira[3].

Os povos exilados de suas terras, que se encontram usurpadas e na posse de não-índios, vivem em condições extremamente adversas. Milhares estão, há anos, sob barracos em beiras de rodovias ou confinados em áreas diminutas. Cientes do direito reconhecido pela Constituição Brasileira e da inércia governamental em efetivá-lo, estes povos se vêem impelidos a fortalecer a articulação e a mobilização política para retornar às suas terras, única alternativa para conquistarem melhores condições de vida. É neste contexto que se localizam as diversas retomadas de terra realizadas pelos povos indígenas ao longo de 2013[4].

Nesse contexto, a Constituição Federal, em seu art. 231, determina:

Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

(...)

§6º São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé.

                  Houve o acolhimento da teoria do indigenato, na qual a relação estabelecida entre a terra e o indígena é congênita e, por conseguinte, originária. A Constituição Federal de 1988 reconhece os direitos originários dos índios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, independente de título ou reconhecimento formal. Com efeito, o processo de demarcação das terras indígenas em si, não possui natureza constitutiva, mas declaratória, com o desiderato de delimitar espacialmente os referidos territórios, possibilitando o exercício das prerrogativas constitucionais conferidas aos índios:

“3.3. A demarcação administrativa, homologada pelo Presidente da República, é “ato estatal que se reveste da presunção juris tantum de legitimidade e de veracidade” (RE 183.188, da relatoria do ministro Celso de Mello), além de se revestir de natureza declaratória e força auto-executória” (PET 3388/STF).

Villares aponta como grande expoente da doutrina do indigenato o jurista Mendes Jr., que “fundamentava a defesa do direito dos índios às terras por eles ocupadas e às reservadas para sua colonização, no fato de que seu título é legítimo e adquirido congenitamente, pela própria vida, ao passo que a ocupação não-índia depende de ser legitimada, através de títulos adquiridos”[5].

Tanto é que a Lei nº 6.001, de 19 de dezembro de 1973, o Estatuto do Índio, assegura expressamente os direitos indígenas sobre essas áreas independentemente de sua demarcação:

Art. 25. O reconhecimento do direito dos índios e grupos tribais à posse permanente das terras por eles habitadas, nos termos do artigo 198, da Constituição Federal, independerá de sua demarcação, e será assegurado pelo órgão federal de assistência aos silvícolas, atendendo à situação atual e ao consenso histórico sobre a antigüidade da ocupação, sem prejuízo das medidas cabíveis que, na omissão ou erro do referido órgão, tomar qualquer dos Poderes da República.

Desse modo, o procedimento previsto no Decreto nº 1.775[6], de 8 de janeiro de 1996, apenas visa declarar a área de usufruto exclusivo dos indígenas, ou seja, limita-se a declarar uma situação pretérita, com o fim de conferir uma maior segurança jurídica aos indígenas e aos demais membros da sociedade brasileira, delimitando o espaço geográfico.

Assim, perguntamo-nos a partir de que momento o Estado efetivamente reconhece o direito indígena à terra tradicionalmente ocupada, ou melhor, a partir de que ato se delimita a terra indígena e se autoriza a efetivação da regularização fundiária.

Para a argumentação, é necessária a transcrição do texto do Decreto nº 1.775/96:

Art. 1º As terras indígenas, de que tratam o art. 17, I, da Lei n° 6001, de 19 de dezembro de 1973, e o art. 231 da Constituição, serão administrativamente demarcadas por iniciativa e sob a orientação do órgão federal de assistência ao índio, de acordo com o disposto neste Decreto.

Art. 2° A demarcação das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios será fundamentada em trabalhos desenvolvidos por antropólogo de qualificação reconhecida, que elaborará, em prazo fixado na portaria de nomeação baixada pelo titular do órgão federal de assistência ao índio, estudo antropológico de identificação.

§ 1° O órgão federal de assistência ao índio designará grupo técnico especializado, composto preferencialmente por servidores do próprio quadro funcional, coordenado por antropólogo, com a finalidade de realizar estudos complementares de natureza etno-histórica, sociológica, jurídica, cartográfica, ambiental e o levantamento fundiário necessários à delimitação.

§ 2º O levantamento fundiário de que trata o parágrafo anterior, será realizado, quando necessário, conjuntamente com o órgão federal ou estadual específico, cujos técnicos serão designados no prazo de vinte dias contados da data do recebimento da solicitação do órgão federal de assistência ao índio.

§ 3° O grupo indígena envolvido, representado segundo suas formas próprias, participará do procedimento em todas as suas fases.

§ 4° O grupo técnico solicitará, quando for o caso, a colaboração de membros da comunidade científica ou de outros órgãos públicos para embasar os estudos de que trata este artigo.

§ 5º No prazo de trinta dias contados da data da publicação do ato que constituir o grupo técnico, os órgãos públicos devem, no âmbito de suas competências, e às entidades civis é facultado, prestar-lhe informações sobre a área objeto da identificação.

§ 6° Concluídos os trabalhos de identificação e delimitação, o grupo técnico apresentará relatório circunstanciado ao órgão federal de assistência ao índio, caracterizando a terra indígena a ser demarcada.

§ 7° Aprovado o relatório pelo titular do órgão federal de assistência ao índio, este fará publicar, no prazo de quinze dias contados da data que o receber, resumo do mesmo no Diário Oficial da União e no Diário Oficial da unidade federada onde se localizar a área sob demarcação, acompanhado de memorial descritivo e mapa da área, devendo a publicação ser afixada na sede da Prefeitura Municipal da situação do imóvel.

§ 8° Desde o início do procedimento demarcatório até noventa dias após a publicação de que trata o parágrafo anterior, poderão os Estados e municípios em que se localize a área sob demarcação e demais interessados manifestar-se, apresentando ao órgão federal de assistência ao índio razões instruídas com todas as provas pertinentes, tais como títulos dominiais, laudos periciais, pareceres, declarações de testemunhas, fotografias e mapas, para o fim de pleitear indenização ou para demonstrar vícios, totais ou parciais, do relatório de que trata o parágrafo anterior.

§ 9° Nos sessenta dias subseqüentes ao encerramento do prazo de que trata o parágrafo anterior, o órgão federal de assistência ao índio encaminhará o respectivo procedimento ao Ministro de Estado da Justiça, juntamente com pareceres relativos às razões e provas apresentadas.

§ 10. Em até trinta dias após o recebimento do procedimento, o Ministro de Estado da Justiça decidirá:

I - declarando, mediante portaria, os limites da terra indígena e determinando a sua demarcação;

II - prescrevendo todas as diligências que julgue necessárias, as quais deverão ser cumpridas no prazo de noventa dias;

III - desaprovando a identificação e retornando os autos ao órgão federal de assistência ao índio, mediante decisão fundamentada, circunscrita ao não atendimento do disposto no § 1º do art. 231 da Constituição e demais disposições pertinentes.

Art. 3° Os trabalhos de identificação e delimitação de terras indígenas realizados anteriormente poderão ser considerados pelo órgão federal de assistência ao índio para efeito de demarcação, desde que compatíveis com os princípios estabelecidos neste Decreto.

Art. 4° Verificada a presença de ocupantes não índios na área sob demarcação, o órgão fundiário federal dará prioridade ao respectivo reassentamento, segundo o levantamento efetuado pelo grupo técnico, observada a legislação pertinente.

Art. 5° A demarcação das terras indígenas, obedecido o procedimento administrativo deste Decreto, será homologada mediante decreto.

Art. 6° Em até trinta dias após a publicação do decreto de homologação, o órgão federal de assistência ao índio promoverá o respectivo registro em cartório imobiliário da comarca correspondente e na Secretaria do Patrimônio da União do Ministério da Fazenda.

Lembramos que o fundamento do Decreto nº 1.775/96 – que não pode ser decreto autônomo – é a Constituição Federal e o Estatuto do Índio e, portanto, deve ser interpretado segundo as premissas constitucionais e legais.

A mera leitura do texto do decreto deixa clara a ordem dos procedimentos a serem seguidos pelos entes envolvidos no processo de demarcação, ou seja, os artigos estão organizados de forma a evidenciar a sequência de atos a serem praticados pelos envolvidos, não havendo espaço para a inversão cronológica dos atos administrativos nele consignados.

Tal ordem pode ser resumida da seguinte forma: formação de grupo técnico para estudo multidisciplinar, elaboração do Relatório Circunstanciado de Identificação e Delimitação, aprovação do relatório pelo Presidente da FUNAI, abertura e encerramento do contraditório[7], encaminhamento ao Ministro da Justiça para expedir a portaria declaratória, demarcação física, encaminhamento à Presidência para homologação e registro na Secretaria do Patrimônio da União e nos Cartórios de Registro de Imóveis.

Nesse sentido, após a homologação presidencial, resta apenas a prática dos atos de registro em cartório imobiliário da comarca correspondente e na Secretaria do Patrimônio da União do Ministério da Fazenda.

Não poderia ser diferente, afinal, é a Portaria Declaratória do Ministro de Estado da Justiça, o ato que representa o reconhecimento (meramente formal, diga-se) da terra indígena pelo Estado Brasileiro, devendo o processo ser encaminhado à homologação apenas quando concluídas todas as etapas anteriores, notadamente a demarcação física da área. Na prática, que as Portarias Declaratórias contêm o seguinte enunciado:

Art. 2º A FUNAI promoverá a demarcação administrativa da Terra Indígena ora declarada, para posterior homologação pelo Presidente da República, nos termos do art. 19, § 1º, da Lei nº 6.001/73 e do art. 5º do Decreto nº 1.775/96[8].

Ora, após o reconhecimento formal do Estado, resta apenas a demarcação física de limites e a retirada dos ocupantes não índios. Para que isso se opere de forma tranquila e ordenada, já que a declaração em si já afeta o direito de propriedade e de posse daqueles que lá se encontravam (institutos jurídicos esses que são fulminados por força de determinação constitucional, em prol do domínio da União e usufruto exclusivo indígena), deve haver, nesse momento, mas após a conclusão do levantamento fundiário[9], a análise da boa-fé, a definição dos valores a serem pagos e o início do pagamento das benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé.

A necessidade de ultimar-se o levantamento fundiário e iniciar-se o pagamento das indenizações nesse momento (após a edição da Portaria Declaratória) é política e estrategicamente relevante. Trata-se de medida apta a apaziguar o meio social ante a tensão estabelecida da área - a ser solucionada com a conclusão do processo demarcatório – ao mesmo tempo em que assegura a efetiva ocupação da área pelos indígenas, ou seja, a celeridade conferida ao pagamento das indenizações, além de estar resguardado pelo princípio da eficiência (art. 37, caput da CF/88) e celeridade (art. 5º, LXXVII da CF/88), respeitada, evidentemente a legalidade, propicia a efetivação do comando constitucional.

Como vimos no início deste artigo, a questão fundiária ocupa especial relevo na chamada questão indígena. Ainda, a sobrevivência desses povos fora de seus territórios tradicionais agrava sua vulnerabilidade física e cultural. Assim, deve o Estado garantir o mínimo existencial aos membros dessas comunidades indígenas, não se tratando de ato de benevolência estatal, mas de medida suficiente a assegurar a dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil.

No mais, quanto mais ágil esse processo, menos traumático será para os ocupantes não índios que ocupavam a área, já que poderão receber suas respectivas indenizações e seguir com suas vidas, devendo o Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária conferir prioridade para o reassentamento àqueles que se enquadrem como clientes da reforma agrária.

Ora, a própria natureza do Decreto Homologatório autoriza tal pagamento, uma vez que se trata, a nosso ver, de mera chancela de todo o procedimento adotado em conjunto pela FUNAI e pelo Ministério da Justiça, ou seja, uma vez obedecido o procedimento estabelecido no Decreto, a terra será homologada. Não custa lembrar que essa é a dicção legal – “será homologada” –, conforme previsto no art. 5º do Decreto nº 1.775/96.

Nesse sentido, não há qualquer óbice ao início do pagamento das benfeitorias antes da expedição do Decreto Homologatório, ao contrário, parece-nos que o ordenamento não só incentiva essa prática, como a determina, por se tratar de medida legalmente respaldada, proporcional, razoável, e que atende ao aspecto teleológico do comando constitucional.

Por fim, como já apontado, a medida confere maior eficiência e menor trauma – tanto para os índios quanto para os não índios – em relação ao processo “expropriatório ou de desapossamento[10]”, garantindo o direito fundamental das comunidades indígenas ao usufruto exclusivo das terras que tradicionalmente ocupam, bem como o direito de indenização àqueles que o detém.