Resumo: O presente trabalho se destina a apresentar uma reflexão sobre a Separação dos Poderes  e o Sistema de Freios e Contrapesos delineados pela Constituição Federal de 1988, buscando identificar a atuação de cada Poder Constituído pela Carta Magna no âmbito da República Federativa do Brasil, compreendendo a harmonia e a independência que existe entre os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, insculpidos no artigo 3º, da CF/1988, bem como conhecer os limites enfrentados por cada poder, tendo em vista suas competências constitucionais, a fim de que não ultrapassem e exorbitem de suas funções.

Palavras-Chave: Separação de Poderes. Freios e Contrapesos. Executivo. Legislativo. Judiciário.

Abstract: The present work aims to present a reflection on the System of Brakes and Counterweights outlined by the Federal Constitution of 1988, seeking to identify the performance of each Power Constituted by the Magna Carta within the scope of the Federative Republic of Brazil, understanding the harmony and independence that exists between the Executive, Legislative and Judiciary Powers, inscribed in article 3, of the CF / 1988, as well as knowing the limits faced by each power, considering its constitutional competences, so that they do not exceed and exorbitate their functions.

Keywords: Separation of Powers. Cheks and Balances. Executive. Legislative. Judiciary.

Sumário: 1. Introdução. 2. A Separação de Poderes por Aristóteles e Montesquieu. 3. A Importância da Separação dos Poderes para a Democracia. 4. A Separação de Poderes, Funções Típicas e o Sistema de Freios e Contrapesos. 4.1. Funções Típicas dos Poderes. 4.2. Mecanismos de Freios e Contrapesos na Constituição Federal 1988. 4.2.1. Do Poder Legislativo atuando em contrapeso ao Poder Executivo. 4.2.2. Do Poder Legislativo atuando como contrapeso ao Poder Judiciário. 4.2.3. Do Poder Executivo atuando como contrapeso ao Poder Legislativo. 4.2.4. Do Poder Executivo atuando em contrapeso ao Poder Judiciário. 4.2.5. Do Poder Judiciário em contrapeso com o Poder Executivo. 4.2.6. Do Poder Judiciário em contrapeso com o Poder Legislativo. 5. Conclusão. 6. Referências Bibliográficas.

1. Introdução

Não é de hoje que se busca limitação de poder ou de poderes constituídos, nem é algo originário do Brasil. Esse tipo de controle remonta à Grécia antiga, quando Aristóteles, através de sua célebre obra, Política, identificou as funções do Estado.

Muito tempo depois, a teoria apresentada por Aristóteles foi aperfeiçoada pelo francês Montesquieu, tendo em vista sua visão precursora do Estado liberal burguês, em sua obra, O espírito das leis.[1]

Nesse sentido, ao longo da história dos países e de suas administrações, desde o regime absolutista; passando pelo Estado liberal, a quem se reduzia bruscamente a atuação estatal; no Estado do Bem-Estar Social, com sua atuação direta na prestação de serviços públicos e, nos dias atuais, buscou-se e busca-se limitar o poder estatal, de forma que não se permitam abusos e arbítrios de uns sobre os outros.

Ciente dessa necessidade normativa, sobretudo, porque recentemente havia saído de um regime ditatorial e sombrio (o regime de exceção durante a ditadura), o Poder Constituinte Originário no Brasil, utilizando-se das prerrogativas conferidas pela Soberania Popular, reunido em Assembleia Nacional Constituinte, erigiu os Poderes da União, como independentes e harmônicos entre si, sendo Princípios Fundamentais da Constituição Federal de 1988, nos termos de seu artigo terceiro.

 Com isso, há uma distribuição de funções e uma repartição de competências típicas e atípicas de cada poder, tudo conformado pela própria Constituição Federal, Lei Fundamental do país e de observância obrigatória pelos demais entes da Federação, inclusive devendo estes reproduzir, conforme o princípio da simetria, os regramentos e os princípios referentes aos poderes da União, nas Constituições Estaduais e na Lei Orgânica do Distrito Federal.

Por fim, cumpre destacar que esse modelo formatado pela Carta Magna de separação dos poderes e freios e contrapesos é insuscetível de alteração ou extinção por ato do Poder Constituinte Derivado, pois se constitui em cláusula pétrea consagrada no art. 60, § 4º, IV, da CF/88.

2. A Separação de Poderes por Aristóteles e Montesquieu

Como dito acima, o filósofo Aristóteles, já na Grécia Antiga identificou três funções distintas exercidas pelo soberano, destacadas em sua obra Política, quais sejam: a função de editar normas gerais a serem observadas por todos, a de aplicar as referidas normas ao caso concreto e a função julgadora, dirimindo os conflitos provindos da execução dessas normas[2].

 No entanto, Aristóteles tratou das três funções praticadas e concentradas no exercício de uma única pessoa, que detinha um poder absoluto de mando e as exercia unilateralmente. Por isso, coube ao renomado filósofo grego a identificação das três funções estatais, ainda que nas mãos de um único órgão.[3]

Por sua vez, Montesquieu, muito depois de Aristóteles, por meio de sua obra O espírito das leis, foi além, pois aperfeiçoou a teoria Aristotélica e inovou dizendo que as três funções estariam intimamente ligadas a três órgãos distintos, autônomos e independentes entre si. Cada função corresponderia a um órgão, não mais se concentrando nas mãos de um único soberano.[4]

A teoria de Montesquieu surgiu em oposição ao absolutismo francês, que concentrava totalmente as funções estatais nas mãos do rei, donde surgiu a frase: “o Estado sou Eu”, atribuída a Luís XIV. Nessa época, o rei exercia o poder da forma como entendia, fazendo leis, perseguindo pessoas e condenando-as, inclusive com penas de morte.

Por isso, a teoria da separação dos poderes serviu de estrutura para os variados movimentos históricos e revolucionários que ocorreram na Europa e na América do Norte, notadamente as revoluções francesa e americana, onde se pretendeu limitar o poder estatal e resguardar os direitos de liberdades, de propriedade privada e os direitos individuais contra os abusos do Estado.

3.  A Importância da Separação dos Poderes para a Democracia

O regime democrático é adotado na maioria dos países do mundo, inclusive por aqueles que utilizam a forma Unitária de Estado, na qual há grande concentração de poderes em um órgão central, como ocorre, por exemplo, no Uruguai. Por isso, é típico das democracias a separação dos poderes estatais.

É bem verdade que a doutrina moderna há tempos crítica o termo “separação dos poderes”, uma vez que o poder é uno e indivisível, havendo distribuição das funções do poder entre diversos órgãos.

Indo além, há também aqueles que entendem que esse modelo de divisão em apenas três funções está superado, pois há outras funções constitucionais como a de controle, tão importante para a Democracia quanto as primeiras, que é exercida por órgãos independentes e autônomos, não integrantes de nenhum dos poderes, como o Ministério Público e os Tribunais de Contas.

Sem adentrar no mérito dessa discussão doutrinária, a literatura consagrou a utilização da expressão “separação dos poderes” para designar especificamente as funções típicas dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, que trataremos mais adiante.

  Destaque-se a  pertinente e contundente observação de Dalmo Abreu Dallari sobre o tema:

“o sistema de separação de poderes, consagrado nas Constituições de quase     todo o mundo, foi associado à ideia de Estado Democrático e deu origem a uma engenhosa construção doutrinária, conhecida como sistemas de freios e contrapesos”[5].

Por isso, a importância da teoria da separação dos poderes para a democracia, pois ela visa combater os excessos e abusos do poder estatal na prática de suas funções, em face dos indivíduos, combatendo ainda a concentração total de poder e se contrapondo de uma vez a qualquer resquício absolutista e ditatorial.

Nessa esteira, no julgamento do MS 23.452, publicado no DJ de 12.05.2000, cujo relator foi o Min. Celso de Mello, o Supremo Tribunal Federal deixou assentado que:

“O sistema constitucional brasileiro, ao consagrar o princípio da limitação dos poderes, teve por objetivo instituir modelo destinado a impedir a formação de instâncias hegemônicas de poder no âmbito do Estado, em ordem a neutralizar, no plano político-jurídico, a possibilidade de dominação institucional de qualquer dos Poderes da República sobre os demais órgãos da soberania nacional”.

Assim, pode-se perceber quão relevante é a distribuição e repartição de funções entre os poderes da República, conforme dicção expressa da Constituição Federal, de modo que o exercício das funções administrativa, legislativa e judicial seja harmônico, compartilhado e independente, sem preponderância entre os poderes, pois devem ser exercidas em benefício de seu verdadeiro titular, o povo, nos termos do art. 1º, § único, da CR/88.

4. A Separação de Poderes, Funções Típicas e o Sistema de Freios e Contrapesos

A Constituição Federal de 1988 consagrou a teoria da tripartição dos poderes em três órgãos: Executivo, Legislativo e Judiciário, conforme art. 2º, dizendo o seguinte:

“São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”[6].

Esse posicionamento continua em pleno vigor e é adotado pela doutrina e pela jurisprudência pátria, em que pese as considerações feitas acima sobre a unicidade do poder e da superação do modelo das três funções, esse entendimento impera no ordenamento jurídico nacional e no internacional

Com a repartição de funções realizada pela Constituição Federal, cada poder exerce suas funções típicas independente dos demais e incumbe apenas ao próprio poder, a atribuição típica do exercício de sua função, embora também esteja constitucionalmente prevista atribuições atípicas.

4.1 Funções Típicas dos Poderes

O Poder Executivo, exerce por excelência, a função típica de realizar toda a atividade da administração pública, seja direta, seja indireta, através da função administrativa, tocando os atos administrativos e demais atos e contratos com o objetivo de conduzir o país, tendo em vista os princípios orientadores do art. 37 “caput” da CF/88.

Assim, o Poder Executivo dispõe de meios concretos de atuação, uma vez que pode e tem o dever de legal de praticar diversos serviços públicos, direta ou indiretamente, bem como tomar medidas necessárias para a condução das políticas públicas.

Alguns exemplos de funções típicas do Poder Executivo na CF/88:

       (...)

“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

I - nomear e exonerar os Ministros de Estado;

II - exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal;

III - iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos nesta Constituição;

IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;

V - vetar projetos de lei, total ou parcialmente”.

(...)

É de se ressaltar que esse modelo deve ser observado pelas Constituições Estaduais e pela Lei Orgânica do Distrito Federal, que devem estabelecer competências assemelhadas aos seus Governadores, conforme o princípio da simetria.

Além de suas funções típicas, o Poder Executivo também exerce funções atípicas, quando, por exemplo, o Chefe desse poder editar medidas provisórias, com força de lei.

Já o Poder Legislativo possui a função precípua de produzir as espécies normativas previstas no art. 59 da CF/88, de acordo com os regramentos próprios a cada espécie, a exceção daquelas que são de competência do Poder Executivo, como as Leis Delegadas e de Projetos de Lei, que são de iniciativa do Poder Judiciário e de outros órgãos autônomos.

Ademais, incumbe ao Poder Legislativo a titularidade do controle externo da Administração Pública, consoante dicção do art. 70 da CF/88. Desse modo, esse poder realiza a fiscalização de todos os atos administrativos dos demais poderes, principalmente os atos do Poder Executivo, sua administração direta e indireta.

Assim, são atribuições típicas desse poder legislar e fiscalizar.

  Alguns exemplos de funções típicas do Poder Legislativo na CF/88:

“Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;

(...)

X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta.

(...)

Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional (...) dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:

I - sistema tributário, arrecadação e distribuição de rendas;

II - plano plurianual, diretrizes orçamentárias, orçamento anual, operações de crédito, dívida pública e emissões de curso forçado;

III - fixação e modificação do efetivo das Forças Armadas;

IV - planos e programas nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento;

V - limites do território nacional, espaço aéreo e marítimo e bens do domínio da União;

VI - incorporação, subdivisão ou desmembramento de áreas de Territórios ou Estados, ouvidas as respectivas Assembléias Legislativas;

VII - transferência temporária da sede do Governo Federal”.

(...)

Cumpre ainda salientar que o Poder Legislativo exerce funções atípicas, quando, em observância a mandamento constitucional, por exemplo, o Senado Federal realiza o julgamento do Presidente da República nos crimes de responsabilidade.

Por sua vez, a atuação do Poder Judiciário diz respeito a regulação de todas as situações suscetíveis à apreciação jurídica, de direito público e de direito privado, tendo em vista que no Brasil se adota o Sistema Inglês ou Sistema de Unicidade de Jurisdição. Assim, apenas o Poder Judiciário tem a função de realizar julgamentos dos casos que lhes são submetidos e de decidir com força de definitividade, sempre que provocado.

É importante ressaltar ainda, no bojo da atuação do Poder Judiciário, o princípio da inafastabilidade jurisdicional, que vige no ordenamento jurídico nacional. Esse princípio está previsto no art. 5, inciso XXXV e estabelece que:

“A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário nenhuma lesão ou ameaça de lesão”.

Desse modo, verifica- se a importante missão do Poder Judiciário em nosso país, a de ser o pacificador das relações sociais, dos litígios entre particulares e entre a Administração Pública e aqueles, a fim de resolver definitivamente os casos concretos ou abstratos que lhes são submetidos.

Alguns exemplos de funções típicas do Poder Judiciário na CF/88:

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;

(...)

e) o litígio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Território;

f) as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta;

g) a extradição solicitada por Estado estrangeiro.

(...)

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no País;

III - as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional;

(...)

VII - os habeas corpus, em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição;

VIII - os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;

IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar.

(...)

Destaque-se que também o Poder Judiciário exerce funções atípicas, quando, por exemplo, encaminha projetos de lei, de sua iniciativa exclusiva, por expressa determinação constitucional, bem como na elaboração de regimento interno de seus órgãos.

Os autores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2018, p.444), dispõem que essa nova feição do princípio da separação dos poderes, a doutrina americana consolidou o mecanismo de controles recíprocos entre os poderes, denominado de sistema de freios e contrapesos.[7]

Segundo os autores supracitados, esse mecanismo visa a garantir o equilíbrio e harmonia entre os poderes, por meio de controles recíprocos, isto é, mediante a previsão de interferências legítimas de um poder sobre o outro, nos limites admitidos na Constituição.

Nesse sentido, pode-se inferir que a Constituição Federal de 1988 não adotou um modelo de separação rígida de poderes, mas, um modelo de separação flexível, de modo que um poder, nas situações constitucionalmente previstas, pode exercer o controle sobre o outro, a fim de assegurar a harmonia e independência entre eles, consoante a teoria dos freios e contrapesos.

4.2. Mecanismos de Freios e Contrapesos na Constituição Federal 1988

Como dito em linhas acima, os mecanismos de freios e contrapesos são os instrumentos de controles previstos constitucionalmente que permitem a um poder controlar os atos de outro poder, a fim de que evitem abusos ou excessos e assegurem o equilíbrio do sistema de tripartição de poderes adotado na Constituição Federal.

Vamos aos exemplos do texto constitucional onde um poder atua como limite e contrapeso do outro poder.

4.2.1 Do Poder Legislativo atuando em contrapeso ao Poder Executivo

“Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

(...)

III – autorizar o Presidente e o Vice-Presidente da República a se ausentarem do País, quando a ausência exceder a quinze dias;

IV – aprovar o estado de defesa e a intervenção federal, autorizar o estado de sítio, ou suspender qualquer uma dessas medidas;

V – sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa”;

 (...)

Infere-se do excerto, que quando o Poder Legislativo realiza o controle dos atos emanados do Poder Executivo ocorre a sua atuação como contrapeso a esse poder, de forma que não ultrapasse certos limites legais e constitucionais.

4.2.2 Do Poder Legislativo atuando como contrapeso ao Poder Judiciário

 “Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

(...)

II – processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade;

III – aprovar previamente, por voto secreto, após arguição pública, a escolha de:

a) magistrados, nos casos estabelecidos nesta Constituição”;

(...)

De maneira similar ao comentado anteriormente, essa atuação do parlamento controlando atos do Poder Judiciário limita a sua atuação e estabelece um contrapeso para suas ações.

4.2.3 Do Poder Executivo atuando como contrapeso ao Poder Legislativo

“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

(...)

V – vetar projetos de lei, total ou parcialmente;

(...)

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:

 I – o Presidente da República”;

(...)

O Poder Executivo também possui atribuição de controlar os atos praticados pelo Legislativo, sobretudo os que decorram de sua função Legislativa, agindo como limite constitucional de suas ações.

4.2.4 Do Poder Executivo atuando em contrapeso ao Poder Judiciário

“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

(...)

XII – conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei;

(...)

XIV – nomear, após aprovação pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territórios, o Procurador-Geral da República, o presidente e os diretores do banco central e outros servidores, quando determinado em lei”;

(...)

Na mesma esteira, o Poder Executivo exerce o controle do Poder Judiciário, principalmente nas situações constitucionais de escolha e nomeação de cargos aos órgãos daquele poder.

4.2.5 Do Poder Judiciário em contrapeso com o Poder Executivo

Vimos que no Brasil se adota o Sistema Inglês, por meio do qual apenas o Poder Judiciário toma decisões com força de definitividade, tanto quanto aos atos praticados pela Administração Pública, quanto aos atos emanados de particulares, o que implica o monopólio da jurisdição. Assim, os exemplos constitucionais só corroboram a tutela jurisdicional una.

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I – processar e julgar, originariamente:

(...)

b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República”;

(...)

4.2.6 Do Poder Judiciário em contrapeso com o Poder Legislativo

Nada escapa ao controle do Poder Judiciário, nos termos do art. 5º, XXXV, da CF/88, que reza: a lei não excluirá da apreciação desse poder nenhuma lesão ou ameaça de lesão. Assim, o Poder Legislativo deve praticar os atos legislativos de acordo com as limitações constitucionais e legais de cada espécie normativa, sob pena de ver suas decisões invalidadas pelo Poder Judiciário.

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I – processar e julgar, originariamente:

a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;

b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República”;

(...)

5. Conclusão

O presente artigo, longe de querer esgotar assunto tão relevante para o constitucionalismo brasileiro, busca promover uma maior reflexão sobre as funções realizadas pelos três poderes da República Federativa do Brasil, principalmente acerca da Separação dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário e o Sistema de Freios e Contrapesos consagrados pela doutrina e jurisprudência nacional e insculpidos no art. 2º da Constituição Federal.

Ademais, mostrou-se a importância da separação das funções do poder e dos instrumentos de freios e contrapesos como formas de fortalecer o regime democrático, tendo em vista que a democracia visa um equilíbrio de forças, para consecução de objetivos comuns.

Nesse sentido, apresentou-se as funções típicas e atípicas de cada poder e destacou-se sua importância no regime democrático, com o fim de coibir a usurpação de um poder sobre o outro.

Por isso, foram apresentados de forma categórica exemplos constitucionais dos mecanismos de freios e contrapesos estatuídos diretamente da Constituição Federal, onde cada poder atua como limite e controle dos demais poderes, tudo em consonância com a harmonia e independência que vige nesse sistema.

Por fim, saliente-se que não há predominância de um poder sobre os demais, nem importância maior deste ou daquele poder, mas, todos e cada um, de forma equilibrada e autônoma, exercem suas funções administrativa, legislativa e judicial nos ditames da Lei Fundamental do país, sendo salutar para a permanência da democracia que um poder não subverta os demais.

6. Referências bibliográficas

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Direito Constitucional. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. > Acesso em 27 de fevereiro de 2020.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 16.ed.atual.e ampl. São Paulo: Saraiva, 1991.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 23 edição -São Paulo: Saraiva Educação,2019.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Direito Constitucional. Disponível em: < https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/738746/mandado-de-seguranca-ms-23452-rj> Acesso em 27 de fevereiro de 2020.

Vicente Paulo, Marcelo Alexandrino. Direito constitucional descomplicado. 17 edição.,rev.e ampl.-Rio de Janeiro: Forense, 2018.