RESUMO: Este artigo tem por objetivo geral analisar o direito à saúde no ordenamento jurídico brasileiro que tem levado muitas pessoas a recorrerem aos processos de judicialização na justiça brasileira, fazendo um comparativo com outros sistemas de saúde no direito comprado, procurando estabelecer parâmetros de atendimento no campo da saúde por mais que os sistemas possuam diferenças significativas. Sobre o assunto em pauta o material bibliográfico é muito vasto quando trata dos  sistemas de saúde de forma individualizada, mas profundamente escasso ou inexistente quando trata de um estudo comparativo, o que dificulta bastante abordar, mesmo de maneira genérica e, também específica os inúmeros problemas atinentes ao campo doutrinário do sistema de saúde no mundo. Em vez de seguir tal metodologia que, para analisar com certa profundidade os múltiplos pormenores que cercam cada sistema, exigiria mais do que um trabalho de cunho acadêmico. Preferiu-se, então, selecionar alguns aspectos, fundamentais de alguns sistemas de saúde no direito internacional, que possam ser bem compreendidos, por intermédio, deste estudo. Com enfoque de cada sistema e suas especificidades pressupõe-se a ideologia política que orientou o tema máster saúde pública. Assim cada tema se inicia com uma exposição doutrinária, no intuito de familiarizar-se com o manuseio dos mesmos e com os princípios que informam as grandes ideologias dominantes na formatação das políticas pública de saúde, o que impulsiona a instrumentalização com esse conjunto de ideias básicas de cada sistema podendo melhor aprender e compreender a realidade da saúde em alguns países.

Palavras-Chave:  Saúde Pública. Saúde Coletiva. Sistema de Saúde.    

ABSTRACT: The general objective of this article is to analyze the right to health in the Brazilian legal system that has led many people to resort to judicialization processes in Brazilian justice, making a comparison with other health systems in the purchased law, seeking to establish parameters of care in the field of as much as the systems have significant differences. On the subject in question, the bibliographic material is very vast when dealing with health systems in an individualized way, but deeply scarce or nonexistent when dealing with a comparative study, which makes it very difficult to approach, even in a generic way, and also specific to the numerous problems pertaining to the doctrinal field of the health system in the world. Instead of following such a methodology, which, in order to analyze in depth the multiple details that surround each system, would require more than academic work. It was preferred, then, to select some fundamental aspects of some health systems in international law, which can be well understood through this study. With a focus on each system and its specificities, the political ideology that guided the theme of public health is assumed. Thus, each theme begins with a doctrinal exposition, in order to become familiar with their handling and with the principles that inform the major dominant ideologies in shaping public health policies, which drives the instrumentalization with this set of basic ideas of each system being able to better learn and understand the reality of health in some countries.

Keywords: Public health. Collective Health. Health system.

1 INTRODUÇÃO

O Sistema de Saúde do Brasil e de algumas partes do mundo, como a  Argentina, por exemplo possui semelhanças e diferenças. No Brasil o sistema é provido de dois subsistemas: o primeiro é o Sistema Único de Saúde – SUS que atende a maioria significativa da população; o segundo é o sistema privado que também se divide em dois subsistemas: a primeira base em Planos de Saúde que atende que pode pagar; e o segundo cujo usuário paga diretamente ao Centro de Saúde seu tratamento, sem a necessidade de planos de saúde (GOMES, 2008).

Na Argentina, por exemplo, o Sistema de Saúde é provido de três subsistemas: o primeiro é o denominado Sistema de Saúde Público que atende de forma indiscriminada cerca de 37,00% da população, e possui uma ampla rede de atendimento em todo o território argentino com atendimento de baixa, média e alta complexidade, além do fornecimento de medicamentos (GOTLIEB, et al., 2016).

Esse sistema é tão amplo que inclui também as universidades para formação, treinamento e reciclagem de profissionais de saúde. Seu financiamento vem de todas as esferas de governo, atendendo a uma gama enorme da população argentina mais carente (EIFLER,  2016).

O segundo é o denominado ‘Obras sociales’ que funciona de forma mista, com financiamento do governo e dos trabalhadores, empregadores, pensionistas e aposentados. Existe na Argentina desde a década de 1970 e se se consolidou nos últimos 20 anos, apesar das intensas crises econômicas vividas na Argentina. 53,00% da população se utiliza desse sistema misto que funciona da seguinte forma: Uma pessoa cadastrada se necessitar de atendimento, o Estado paga parte e o trabalhador paga outra parte, seja no atendimento público ou privada. Para aposentados e pensionistas o Programa de Assistência Médica é integral. Esse sistema, embora ainda em funcionamento, sofreu uma profunda reforma que causou  muitos transtornos políticos aos governantes (DEL RÍO, 2012).

O terceiro é o Sistema de Saúde Privado quando o usuário paga pelo serviço de atendimento em saúde de forma integral ou diretamente a unidade de saúde que o atendeu ou através de um Plano de Saúde (GOTLIEB, et al., 2016).

Nos Estados Unidos, por exemplo, não há sistema público de Saúde. O Sistema é todo privado. O Governo Obama, criou um sistema que facilitava o acesso dos mais necessitados ao sistema de saúde, com o pagamento de uma parte considerável dos valores dos planos de saúde, mas veio o governo de Donald Trump e revogou essa medida (EIFLER,  2016).

Na União Europeia (UE), a saúde é confrontada com um estatuto híbrido e situa-se numa encruzilhada entre a saúde e o comércio. Na EU, as políticas de saúde continuam a dar ampla prioridade à saúde pública, curativa à prevenção. Neste contexto, a UE tem uma abordagem original, uma vez que, desde o início, centrou a sua política de saúde na saúde pública. O domínio dos cuidados é explicitamente da competência dos Estados-Membros. Inversamente, desde o Tratado de Maastricht (1992), a União tem sido chamada a melhorar a saúde dos cidadãos através de ações de saúde pública (GOMES, 2008).

Até o início dos anos 2000, essas ações ocorriam de forma segmentada, refletindo, de fato, a relutância inicial de alguns estados em incluir a UE nessa área. Existia assim, entre outras coisas, um programa dedicado ao cancro, outro dedicado à promoção da saúde ou um programa destinado à vigilância da saúde (MEDICI , 2002).

Com uma nova base jurídica - o artigo 152º do Tratado de Amesterd - “o programa de saúde pública” (2003-2008) tornou possível racionalizar estas atividades, propondo uma abordagem horizontal centrada em objetivos transversais e não em problemas particulares (PANDOLFO et al., 2012).

O "Programa de ação comunitária no domínio da saúde (2008-2013)" (PACDS) prosseguiu esta abordagem e constitui hoje o principal quadro no qual a UE executa as suas competências no domínio da saúde pública. A UE não intervém assim hoje em todas as áreas da saúde pública, quer se trate da prevenção, da educação para a saúde, da promoção da saúde ou da vigilância epidemiológica das doenças (CAMPOS, 2010).

E, em todos os sistemas (Brasil, Argentina, Estados Unidos e UE) uma gama enorme de atendimento é provido pelo sistema de Saúde e seus subsistemas, mas em alguns casos, necessita-se da intervenção judicial para que o atendimento possa se concretizar (FLEURY, 2007).

No Brasil, no caso do sistema público, alguns serviços não são cobertos pelo SUS, como cirurgias de alta complexidade; medicamentos extremamente específicos e caros, etc (SILVA, 2009). 

Na Argentina e na UE, ocorre o mesmo problema. No caso dos serviços particulares, ocorre o mesmo fenômeno, quando, principalmente Planos de Saúde se recusam a fornecer determinados atendimentos, sempre com a desculpa que o contrato não cobre o atendimento (GOTLIEB, et al., 2016).

O poder judiciário só pode agir, em qualquer lugar do mundo, se for provocado. Caso contrário estará incorrendo em ativismo judicial que uma é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance (DALLARI, 2012).

Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva (BADIER, 2000).

Dessa firma este artigo tem por objetivo geral analisar o direito à saúde no ordenamento jurídico brasileiro que tem levado muitas pessoas a recorreram aos processos de judicialização na justiça brasileira, fazendo um comparativo com outros sistemas de saúde no direito comprado, procurando estabelecer parâmetros de atendimento no campo da saúde por mais que os sistemas possuam diferenças significativas, além de especificamente analisar o campo da saúde pública; verificar o direito à saúde; e, entender a questão da judicialização da saúde, abordando uma ampla gama de tópicos, a figura de proa de intervenção judicial na saúde pública. Sem sequer incluir a sua importantíssima atividade reguladora em matéria de segurança da saúde através das suas várias ações e instrumentos, contribui largamente para a reavaliação da saúde pública que instituiu, aliás recentemente consagrado como direito fundamental, invocado em juízo, da mesma forma que o acesso à saúde.  

2 O CAMPO DA SAÚDE PÚBLICA

Como ocorre com os direitos sociais em geral, o direito à saúde compre duas (2) vertentes. Uma de natureza negativa, que consiste no direito a exigir do Estado (ou de terceiros) que se abstenham de qualquer ato que prejudique a saúde, outra de natureza positiva, que significa o direito às medidas e prestações estatais visando à prevenção das doenças e o tratamento delas na maioria dos países do mundo (GOMES, 2008).

Assim como se vê no enunciado do art. 196 e se confirma com os arts. 198 a 200, da Constituição Federal de 1988, trata-se de um direito positivo “que exige prestações do Estado e que impõe aos entes públicos a realização de determinadas tarefas”, de cujo cumprimento depende a realização do próprio direito. Na Constituição da Argentina ela está inclusa no art. 42, mas outro documento denominado de ‘Protocolo de San Salvador’, é onde está pormenorizada a questão da saúde na Argentina. Na UE, na medida em que se espera que a mesma evite cuidados, seu papel na saúde é geralmente denegrido, senão simplesmente ignorado (SILVA, 2009); (GOTLIEB, et al., 2016).

Para muitos autores e observadores das políticas de saúde, apenas o curativo continua a contar - é isso que permitiu à UE investir no preventivo. Mas a desvalorização da Europa da saúde é alimentada também por representações ligadas à ação da União no domínio da saúde pública e à europeização que ela produz, ou seja, a sua influência nos mecanismos de ação pública, nas ideias ou mesmo nas práticas dos autores, públicos ou não, coletivos ou individuais, e atuantes em qualquer nível territorial (MEDICI, 2002).

Essa europeização seria desprezível tendo em vista o papel que o Tratado atribui à União e os instrumentos de ação que lhe são colocados. No entanto, na área da saúde pública, estes instrumentos têm permitido implantar os principais mecanismos de europeização identificados pela literatura acadêmica. Radaelli (2013) identifica, assim, dois mecanismos principais.

O primeiro, o mecanismo de europeização vertical, pressupõe que a política europeia tem uma direção clara e visa produzir um cumprimento específico em nível dos Estados-Membros. O que caracteriza este mecanismo é, portanto, a existência de um modelo europeu, bem como a pressão de adaptação à Europa que pesa sobre os autores e instituições nacionais. Em oposição a este mecanismo de europeização, encontra-se um mecanismo de europeização horizontal que vê a europeização como um processo onde não há pressão para se conformar aos modelos europeus (PANDOLFO et al., 2012).

Assim, nos documentos normativos da saúde pública do Brasil, da Argentina e UE, a saúde é entendida como direito de todos e dever do Estado, que deve prover à garantia a mesma com a formatação de políticas sociais, econômicas e ambientais (saúde coletiva) que tenham como objetivo central reduzir o risco de doença e de outros problemas (GOTLIEB, et al., 2016).

O direito à saúde estabelece-se pelos princípios da universalidade e da igualdade de acesso às ações e serviços que a promovem, protegem e recuperem seja no Brasil ou na Argentina, ou ainda na UE. As ações e serviços de saúde são públicos, por isso devem sofrer regulamentação, fiscalização e controle do Poder Público, no caso os poderes legislativos e executivos nos termos da Lei, a que cabe executá-los diretamente ou por terceiros, pessoas físicas ou jurídicas de direito privado, tanto no Brasil bem como na Argentina, como nos Estados-membros da EU (CAMPOS, 2010).

Assim, se a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e a Constituição da Argentina de 1994 além dos instrumentos normativos da UE determinaram ao Poder Público o controle de ações e serviços de saúde, que significa que as ações de saúde devem ser integrais com poder de dominação que é o sentido do termo controle, mormente quando aparece ao lado da palavra fiscalização no Brasil (EIFLER,  2016).

No Brasil, a Constituição da República infere que a saúde é um direito já no art. 6º, dos Direitos Sociais que diz textualmente que “educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância”. No art. 196 a CF/1988 reconhece a saúde como um direito de todos e dever do Estado. Já a Constituição da Argentina isso está previsto no art. 42 que fala “Consumidores e usuários de bens e serviços têm direito, na relação de consumo, à proteção de seus interesses de saúde, segurança e econômicos; informações adequadas e verdadeiras; à liberdade de escolha e a condições de tratamento justo e digno” (BRASIL, 1988).

Na UE estão descritos nas Cartas constitucionais de cada Estado-Membro mas seguem mecanismos de europeização vertical da saúde pública quando os sucessivos tratados pareciam sempre limitar, senão prevenir, qualquer constrangimento em nível europeu. Também possui instrumentos de europeização horizontal geradores de aprendizagem, cujos atores, atuando em nível nacional ou local, muitas vezes negligenciam a existência e a alcance, a menos que seja diretamente confrontado com ele (FLEURY, 2007).

Assim a saúde foi um dos setores que mais obteve sucesso na conquista de seus direitos, por que houve fortalecimento da classe dominada na busca de direitos sociais. Nessa perspectiva, é importante destacar que o reconhecimento da saúde como dever do Estado e direito do cidadão, é resultado de um longo processo de lutas sociais pelo acesso universal e igualitário aos serviços e ações de saúde.  Rejeitando a ideia de desigualdade que se instalavam com a medicina previdenciária, onde só trabalhadores é que tinham direitos, outros dependiam das Santas Casas de Misericórdia no Brasil. Porém, apesar dos avanços expressos na legislação, a saúde pública ainda não é reconhecida como espaço de efetividade e materialização de direitos (DALLARI, 2012).

É nesse contexto que a atuação que se observa é que o profissional de saúde muitas vezes se insere nesse espaço com uma postura passiva, submissos e subalternos às normas e objetivos institucionais que buscam a manutenção do poder e controle social (BADIER, 2000).

3 O DIREITO A SAÚDE

Dezembro de 2020 marca o 72º aniversário da Declaração Universal dos Direitos Humanos. A declaração fornece a base para o código internacional de direitos humanos. Este código fornece um conjunto de padrões internacionalmente aceitos para orientar e avaliar a conduta dos governos em uma ampla gama de setores e tem uma relação direta e próxima com a medicina, a saúde pública e o fortalecimento dos sistemas de saúde (BOBBIO, 2004). 

O código internacional de direitos humanos consiste em componentes internacionais juridicamente vinculativos. Entre os mais importantes desses componentes para os sistemas de saúde estão o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC) e a Convenção sobre os Direitos da Criança (CDC) (ABRUCIO, 2003).

Ambos os tratados de direitos humanos são juridicamente vinculativos para os países que os ratificaram. A maioria dos estados ratificou o PIDESC, e todos, exceto dois (Somália e EUA), ratificaram a CDC. O direito de todos de desfrutar do mais alto padrão possível de saúde física e mental - às vezes conhecido como o direito ao mais alto padrão possível de saúde ou direito à saúde - é parte integrante de ambos os tratados internacionais (DEL RÍO, 2012).

Todos os países ratificaram um ou mais tratados vinculantes que incluem o direito à saúde, como a Convenção Internacional para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial. Além disso, muitos países incluem esse direito em suas constituições nacionais. A Constituição da OMS, a Declaração de Alma-Ata, a Carta de Ottawa para Promoção da Saúde; Carta para a promoção da saúde em um mundo globalizado e. outros documentos importantes acordados pela comunidade de saúde também reconhecem este direito humano fundamental. Nos últimos anos, legisladores, tribunais, organizações não-governamentais e outras partes interessadas, nacionais e internacionais, adotaram e aplicaram características do direito ao mais alto padrão de saúde possível (BARCELLOS, 2002).

A revisão de Uganda de sua política de saúde usa expressamente uma análise do direito à saúde assim como a OMS, por exemplo, sua publicação em direitos humanos, saúde e redução da pobreza. Os tribunais também estão se apoiando explicitamente no direito à saúde em suas decisões, mais recentemente em uma sentença histórica do Tribunal Constitucional da Colômbia. Com base em um entendimento detalhado do direito à saúde, este tribunal ordenou efetivamente uma reestruturação em fases do sistema de saúde do país por meio de um processo participativo e transparente com base nas informações epidemiológicas atuais (CAMPOS, 2017).

Os guias da sociedade civil sobre o direito à saúde estão aumentando em número, e muitas organizações da sociedade civil os utilizam em seu trabalho. Tanto a Assembleia Geral da ONU quanto o Conselho de Direitos Humanos discutiram vários relatórios sobre o direito à saúde, cobrindo uma ampla gama de questões, como doenças negligenciadas, saúde sexual e reprodutiva, materno mortalidade,  deficiência mental, os Objetivos de Desenvolvimento do Milênio (ODM), medicação, e água e saneamento (MAPELLI JÚNIOR,  2015).

O reconhecimento de que um sistema de saúde forte é um elemento essencial de uma sociedade saudável e igualitária está crescendo. No entanto, de acordo com uma publicação recente da OMS, os sistemas de saúde em muitos países estão falhando e entrando em colapso. Muitos sistemas de saúde são injustos, regressivos e inseguros (CAMPOS, 2010).

A OMS também confirma que o desenvolvimento sustentável, incluindo o cumprimento dos ODM, depende de sistemas de saúde eficazes. Tal como acontece com um sistema judiciário justo, um sistema de saúde eficaz é uma instituição social central e, por essa razão, crucialmente, ambos os sistemas são protegidos pelos direitos humanos (SILVA, 2012).

Embora muitos direitos humanos sejam importantes para um sistema judicial que funcione bem, o principal é o direito a um julgamento justo. Por meio de tratados de direitos humanos, leis e políticas nacionais, decisões judiciais e assim por diante, o direito a um julgamento justo ajudou a identificar as principais características de um sistema de tribunal justo, como um judiciário independente e julgamentos sem atrasos indevidos. O direito a um julgamento justo não apenas identificou processos judiciais injustos, mas também levou a reformas bem-vindas em muitos países. Por analogia, o direito ao mais alto padrão de saúde alcançável pode ajudar a estabelecer sistemas de saúde que sejam razoavelmente equitativo (CAMPOS, 2010).

No entanto, para que isso aconteça, os recursos de direito à saúde dos sistemas de saúde precisam ser identificados. Esse processo levará tempo, assim como o entendimento do direito a um julgamento justo se desenvolveu ao longo de muitos anos (EIFLER,  2016).

Uma vez identificados, os recursos do direito à saúde não fornecerão um projeto ou fórmula simples para um sistema de saúde. Haverá muitas áreas nebulosas, assim como em relação ao direito a um julgamento justo e aos sistemas judiciais (SILVA, 2009). 

O direito a um julgamento justo não fornece prescrições detalhadas, ao contrário, insiste em princípios-chave, como justiça, independência e imparcialidade, e várias características importantes que um sistema judicial deve ter para ser justo. O direito à saúde desempenha um papel semelhante (FLEURY, 2007).

O direito ao mais alto padrão de saúde alcançável abrange assistência médica, acesso a água potável, saneamento adequado, educação, informações relacionadas à saúde e outros determinantes básicos da saúde; inclui liberdades, como o direito de estar livre de discriminação e tratamento médico involuntário, e direitos, como o direito a cuidados básicos de saúde essenciais. Tudo isso está expresso no art. 186 da Constituição Federal do Brasil de 1988.

Como outros direitos humanos, o direito à saúde preocupa especialmente as pessoas e populações desfavorecidas, incluindo aquelas que vivem na pobreza. O direito à saúde requer um sistema de saúde eficaz, ágil, integrado e de boa qualidade, acessível a todos (BADIER, 2000).

O direito internacional dos direitos humanos reconhece que o direito ao mais alto padrão possível de saúde não pode ser realizado à luz do dia; está expressamente sujeito à realização progressiva e disponibilidade de recursos.  Simplificando, a realização progressiva significa que um país deve melhorar constantemente seu desempenho em direitos humanos; se não houver progresso, o governo daquele país deve fornecer uma explicação racional e objetiva. Devido à maior disponibilidade de recursos, espera-se mais dos países de alta renda do que dos de baixa renda (BOBBIO, 2004). 

No entanto, o direito à saúde também impõe algumas obrigações de efeito imediato, como a não discriminação, e a exigência de que um estado pelo menos prepare um plano nacional de saúde e proteção. Além disso, o direito à saúde exige que haja indicadores e benchmarks para monitorar o progresso da realização e que indivíduos e comunidades tenham oportunidades de participação ativa e informada na tomada de decisões de saúde que os afetam (BOBBIO, 2004). 

Sob o direito internacional dos direitos humanos, os países desenvolvidos têm  algumas responsabilidades em relação à realização do direito à saúde nos países em desenvolvimento. Como o direito à saúde dá origem a direitos e obrigações legais, são necessários mecanismos eficazes de monitoramento e responsabilização (ABRUCIO, 2003).

Embora o direito à saúde acrescente poder à campanha e à defesa de direitos, não é apenas um slogan, ele tem uma contribuição concisa e construtiva a dar às políticas e práticas de saúde. Os profissionais de saúde podem usar o direito de elaborar políticas e programas equitativos que fortaleçam os sistemas de saúde e colocam questões de saúde importantes no topo das agendas nacionais e internacionais (DEL RÍO, 2012).

Medicina, saúde pública e direitos humanos têm muitos pontos em comum. Em um grau ou outro, cada campo enfatiza a importância dos determinantes subjacentes da saúde e da assistência médica de boa qualidade, olha além do setor da saúde, luta contra a discriminação e a desvantagem, exige respeito pela diversidade cultural e atribui importância à informação e educação públicas (BARCELLOS, 2002).

O direito à saúde não pode ser realizado sem as intervenções e percepções dos profissionais de saúde; e os objetivos clássicos e consagrados da saúde pública e da medicina podem se beneficiar da disciplina mais nova e dinâmica dos direitos humanos (CAMPOS, 2017).

Algumas pessoas esclarecidas compreenderam essas relações quando a Constituição da OMS foi redigida em 1946 e quando a Declaração de Alma-Ata foi adotada em 1978, afirmando o direito ao mais alto padrão de saúde possível. No entanto, até recentemente, o direito à saúde era apenas vagamente compreendido e atraiu apoio limitado da sociedade civil ou de qualquer outro setor (MAPELLI JÚNIOR,  2015).

A compreensão e a prática da saúde e dos direitos humanos melhoraram desde a conferência de Alma-Ata. Uma parte vital desse processo tem sido o aprofundamento da compreensão do direito à saúde. Mas foi só em 2000 que surgiu uma compreensão oficial do direito à saúde, quando o Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da ONU, trabalhando em estreita colaboração com a OMS e muitos outros, redigiu e adotou o comentário geral; embora nem completo, perfeito nem vinculativo, o comentário geral é atraente e inovador (CAMPOS, 2010).

O comentário mostra uma compreensão substantiva do direito à saúde que pode ser operacionalizada e melhorada à luz da experiência prática. A influência de Alma-Ata no comentário geral é explícita e clara. A influência  de Alma-Ata na CF de 1988 do Brasil é enorme. Embora muito mais trabalho seja necessário para compreender todas as implicações do direito ao mais alto padrão de saúde possível, o comentário geral confirma que o direito não pode ser descartado como um artifício retórico (SILVA, 2012).

O comentário geral fornece uma linguagem comum de direito à saúde para falar sobre questões de saúde e estabelece uma maneira de analisar o direito à saúde, tornando-o mais fácil para os formuladores de políticas e profissionais usarem. O painel 1 resume o comentário geral, incluindo o requisito de que as instalações e serviços de saúde estejam disponíveis, sejam acessíveis e sejam culturalmente aceitáveis (SILVA, 2012).

A análise do direito à saúde pode ser usada para identificar e expor, por exemplo, a falta de instalações de saúde mental disponíveis devidamente atendidas por funcionários treinados. Instalações e serviços relacionados à saúde, incluindo instalações de saúde mental com pessoal devidamente treinado, devem estar disponíveis em número adequado em todo o país (CAMPOS, 2017).

É claro que a necessidade está sujeita à disponibilidade de recursos: mais e melhores instalações são necessárias para o Canadá do que para o Chade. Poucas nações, porém, dedicam fundos adequados à saúde mental. Rotineiramente, os estabelecimentos de saúde mental são negligenciados, os trabalhadores não treinados e os pacientes não atendidos. Pobre a saúde mental dá origem a outros problemas profundos, como a discriminação e a estigmatização, importantes para o direito à saúde. O teste de disponibilidade também pode ser aplicado a iniciativas de redução de danos (CAMPOS, 2017).

Fornecer aos usuários de drogas injetáveis tratamento abrangente e integrado, aconselhamento e agulhas e seringas limpas é bom para a saúde pública, reduz o sofrimento evitável, salva vidas e tem um bom custo-benefício. Uma iniciativa apropriada de redução de danos também é uma iniciativa de direito à saúde. No entanto, a maioria dos países não oferece serviços de redução de danos para pessoas que usam drogas, e aqueles que usam, como a Suécia, oferecem um serviço limitado e disperso (DALLARI, 2012).

O direito à saúde exige que todos os países tenham uma política e um plano eficaz, nacional e abrangente de redução de danos, oferecendo serviços essenciais. Espera-se que um país de alta renda como a Suécia forneça mais do que os serviços essenciais. Instalações e serviços relacionados à saúde podem estar disponíveis dentro de um país, mas inacessíveis a todos aqueles que deles precisam. Por exemplo, o acesso a medicamentos essenciais é parte indispensável do direito à saúde em várias dimensões (CAMPOS, 2017).

Em primeiro lugar, os medicamentos devem ser acessíveis em áreas rurais remotas, bem como em centros urbanos, o que tem implicações importantes para o desenho dos sistemas de abastecimento de medicamentos (CAMPOS, 2014).  

Em segundo lugar, os medicamentos devem estar disponíveis para todos, incluindo aqueles que vivem na pobreza, o que tem implicações óbvias para o financiamento e os preços (CAMPOS, 2017).

Terceiro, dados os princípios fundamentais dos direitos humanos de não discriminação e igualdade, uma política nacional de medicamentos deve ser elaborada para garantir o acesso de indivíduos e comunidades carentes, como mulheres e meninas, pessoas que vivem com HIV/AIDS, idosos e pessoas com deficiências (CAMPOS, 2017).  

Como a igualdade de acesso nem sempre é garantida por tratamento igual, um estado deve às vezes tomar medidas em favor das pessoas desfavorecidas. O mais longe possível, os dados devem ser desagregados para identificar grupos marginalizados e monitorar seu progresso em direção à igualdade de acesso (DALLARI, 2012).

Quarto, informações confiáveis sobre intervenções técnicas ou tornando-as acessíveis. Um projeto peruano que estudou comunidades indígenas com mortalidade materna muito alta encontrou uma relutância aguda dentro da população em usar as unidades de saúde oferecidas pelo estado, em parte porque não levavam em consideração as concepções culturais locais de saúde e doença (CAMPOS, 2012).

Em estreita consulta com as comunidades indígenas, foram introduzidos equipamentos e serviços culturalmente sensíveis, como cordas resistentes nas salas de parto, para que as mulheres pudessem dar à luz agachadas e agarradas à corda, como estavam acostumadas. Essas mudanças levaram a um aumento nas entregas nos centros de saúde locais, e o sucesso dessas iniciativas locais ajudou a gerar uma mudança correspondente na política nacional de saúde sobre partos em todas as unidades básicas de saúde (DALLARI, 2012).

4 JUDIALIZAÇÃO DA SAÚDE

Tanto no Brasil (art. 196) quanto na Argentina (art. 42) como na UE a saúde é um direito. O termo judicialização na saúde nasceu a partir do conceito de saúde como direito. No Brasil, temos um Sistema Único de Saúde – SUS, cujo princípio fundamental é “saúde direito de todos, dever do Estado” (art. 196 da CF/1988). Ou seja, este sistema deve cobrir todas as possiblidades de tratamento de uma pessoa. O que ocorre que é uma série de procedimentos e tratamentos que não sofrem cobertura do SUS, obrigando as pessoas a recorrerem ao judiciário para reivindicar as doses necessárias, já que as normas do SUS garantem acesso universal e igualitário à saúde. Esse processo se chama judicialização em saúde (BRASIL, 1988).

O problema é que esse acesso igualitário ao tratamento não produz os resultados adequados, pois nem todos os usuários têm conhecimento ou condições de recorrerem ao poder judiciário para tal intento até por que, na maioria das vezes esse tratamento não está disponível em qualquer hospital. Na Argentina ocorre o mesmo, já que lá o Sistema Público segue praticamente as mesmas prerrogativas do SUS brasileiro e o denominado Obras Sociais, as vezes não disponibiliza o tratamento adequado, fazendo com que as pessoas recorram ao judiciário. No UE o processo é o mesmo, pois a saúde é um direito universal (MAPELLI JÚNIOR,  2015).

O movimento em torno de implementação da Política Nacional de Saúde na perspectiva inclusiva, tanto no Brasil, na Argentina e na UE, impulsionou as transformações para um redimensionamento da saúde pública, que de fato seja para todos, que dê conta de uma renovação que considere a diversidade humana, que tenha como meta eliminar todas as barreiras e possibilitar o acesso e a participação plena de todos construindo, assim uma saúde inclusiva (MAPELLI JÚNIOR, 2015).

No centro desta discussão está a interface com o que se denomina de cobertura que acaba por se chocar com o direito de muitas pessoas. Um dos casos mais notórios, está no uso terapêutico da maconha em tratamentos de saúde (MAPELLI JÚNIOR,  2015).

A maconha é proibida no Brasil, na Argentina e em alguns Estados-Membros da UE e para fazer uso terapêutico dela as pessoas precisam recorrer aos tribunais. Os objetivos estratégicos de alguns tratamentos que a saúde pública não cobre nem no Brasil, nem na Argentina e nem na UE enfatizam a importância de intervenções baseadas em terapia, incluindo profilaxia pré e pós-exposição e uso contínuo de medicamentos exclusivos, tanto para manter a saúde das pessoas quanto para reduzir o risco de transmissão em alguns casos (TORRES, 2018).

Essas intervenções exigem dos pacientes a adesão aos regimes de medicamentos e o envolvimento contínuo com os sistemas de assistência médica. As pessoas nestas condições de saúde também participam noutros sistemas que podem facilitar ou dificultar o progresso ao longo dos cuidados continuados (MAPELLI JÚNIOR,  2015).

É importante ressaltar que essa interface não deveria existir, pois a Constituição de 1988, diz que todos são iguais perante a lei e, que a saúde é dever do Estado e direito do cidadão e, o igualitarismo é uma ideologia que, entre os valores que compõe a fórmula da legitimidade em vigor nas sociedades industriais ocidentais, atribui à igualdade, tomada em um ou outro de seus sentidos, Lugar de preponderância. A igualdade as condições de uma tendência de longa duração que lhe aventura a qualificar de providencial (TORRES, 2018).

Neste contexto, todos os ordenamentos jurídicos traduzem os princípios da igualdade de todos perante a Lei. Esse princípio está plenamente evidenciado, tanto na CF/1988 abrindo caminho dos direitos individuais com o princípio de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Reforça o princípio com muitas outras formas sobre a igualdade ou buscando a igualização dos desiguais pela outorga de direitos sociais substantivos. Assim é que, já no mesmo art. 5º, I, declara que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. Desta forma, fica evidente que o ordenamento jurídico brasileiro, o argentino e as normas da UE garantem a igualdade de todos perante a Lei, reconhece que todos são iguais, um novo conceito de igualdade (MAPELLI JÚNIOR,  2015).

Assim a reflexão acerca da interface para a atuação da perspectiva inclusiva assume posição de destaque nas abordagens que propõem redimensionar a saúde, ultrapassando a visão de uma saúde pública em um espaço de todos com base na igualdade de direitos, passando a pensar em uma saúde geral que inicia por anular as formas excludentes de organização de sistemas paralelos de saúde, como a saúde indígena e impulsiona as transformações no âmbito da saúde pública (ALMEIDA, 2018).

A efetivação dessa proposta tem proporcionado o diálogo entre os diferentes posicionamentos quanto à necessidade de redimensionar a ação no campo de saúde pública e reinterpretar as funções da mesma. Com estratégias de transformações que infiram em um sistema de saúde, realmente inclusivo deve invocar o direito a diversidade, enfocando a saúde como espaço único e fundamental para a valorização da diversidade e garantia de direitos (MAPELLI JÚNIOR,  2015).

Assim a interface deve garantir o direito de acesso de todos, a saúde inclusiva, à organização do atendimento especializado em rede pública e à criação de redes de apoio à inclusão (TORRES, 2018).

4.1 Características do direito à saúde dos sistemas de saúde

A Declaração de Alma-Ata identifica alguns componentes vitais de um sistema de saúde eficaz. A declaração é especialmente instrutiva para casos de judicialização e a causa de seus aspectos de saúde pública, medicina e direitos humanos fornece orientação convincente sobre as obrigações essenciais do direito à saúde (RADAELLI, 2013).  

Outras tentativas foram feitas para identificar o que constitui um sistema de saúde em funcionamento. A OMS identifica seis blocos de construção essenciais que constituem os sistemas de saúde: serviços de saúde (médicos e de saúde pública); força de trabalho em saúde; sistema de informação em saúde; produtos médicos, vacinas e tecnologias; financiamento da saúde; e liderança, governança e administração. Embora discutíveis, esses blocos de construção fornecem uma maneira útil de olhar para os sistemas de saúde e podem ser considerados como blocos de construção para a realização do direito à saúde (BROWNLIE, 2016).

No entanto, um sistema de saúde pode ter todos esses blocos de construção, mas ainda não atender aos direitos humanos. Por exemplo, o sistema pode incluir cuidados médicos e de saúde pública, mas não garantem o acesso justo, ou pode haver um sistema de informações de saúde, mas os dados-chave podem não ser desagregados adequadamente (ASHER, et al., 2017).

Um grande desafio para os direitos humanos é aplicar ou integrar o direito à saúde nos seis blocos de construção. A análise do direito à saúde fornecida pelo comentário geral deve ser sistematicamente e consistentemente aplicada aos serviços de saúde, força de trabalho em saúde, informações de saúde, produtos médicos, financiamento e administração, ou seja, todos os elementos que juntos constituem um sistema de saúde funcional. Painel 3 de Alma-Ata identificou  algumas das questões que surgiram quando a análise do direito à saúde é aplicada ao segundo alicerce da OMS - a força de trabalho em saúde (HUNT, 2014).

A análise do direito à saúde de disponibilidade, acessibilidade, aceitabilidade cultural, qualidade, participação, assistência e cooperação internacional, monitoramento e responsabilidade, e assim por diante, também pode ser aplicada aos sistemas de saúde para identificar algumas das características do direito à saúde dos sistemas de saúde, abrangendo o que os sistemas de saúde fazem (por exemplo, fornecer acesso a medicamentos essenciais e água potável) e a forma como funcionam (por exemplo, de forma transparente, em um processo participativo e sem discriminação) (BROWNLIE, 2016).

Os sistemas de saúde correm o risco de ser impessoais, de cima para baixo e dominados por especialistas, mas o direito à saúde coloca o bem-estar de indivíduos, comunidades e populações em primeiro lugar. Independentemente de qual das muitas definições de um sistema de saúde é usado, todos os recursos a seguir devem fazer parte de qualquer sistema de saúde (HUNT, 2014).

Os países devem reconhecer o direito à saúde na legislação nacional e ratificar os tratados de direitos humanos relevantes. Em alguns países, as disposições legais sobre o direito ao mais alto padrão de saúde possível estão gerando jurisprudência significativa (ASHER, et. al., 2017).

Por exemplo, Hogerzeil et al.(2018) analisou 71 processos judiciais de 12 países e concluiu que em 59 casos o acesso a medicamentos essenciais era garantido pelos tribunais como parte do direito à saúde. O reconhecimento legal é apenas um dos primeiros passos em uma jornada longa e difícil para realizar o direito à saúde.

Sem o acompanhamento de movimentos sociais, trabalhadores da saúde, ministros e funcionários públicos progressistas, tribunais ativistas e apoio internacional, além do respeito governamental pelo estado de direito, o reconhecimento legal provavelmente será uma promessa vazia (HUNT, 2014).

5 CONCLUSÃO

Uma avaliação do termo judicialização da saúde deve considerar dois (2)  componentes: a primeira, constituída por um painel constitucional do judiciário, especialmente dos tribunais superiores; o segundo componente, constituída pela análise de suas decisões, em relação ao principio da igualdade.

Assim, pode-se afirmar que a democracia republicana, entendida como regime de soberania popular, funda-se no exercício da liberdade, no respeito à República e na afirmação da igualdade.

A tradição brasileira, a tradição argentina é, certamente, para dizer o mínimo de acentuado apego às virtudes políticas e, muito menos, de amor à igualdade. Os dois sistemas políticos se afirmaram dentro dos princípios da desigualdade, diferente da Europa Ocidental.

Então se pode concluir que a judicialização da saúde é, uma ação de correção de rumos em alguns caos, e uma nova visão dos textos constitucionais do Brasil e da Argentina, principalmente ampliando o seu entendimento; mas ao mesmo tempo acaba por se inserir de ideologias políticas danosas a justiça e ao direito, quando assume ares iminentemente políticos ideológicos.

Essas decisões de caráter político são apenas fundamentadas nos princípios emanados pelas Ideologias, sem passar pelo rigor do texto constitucional.

Em contrapartida, a população, não se esmera e não pressiona e, não usa o seu poder como forma de mudar este estado de coisa, prefere manter-se em posição de profunda acomodação e, com a visão de que o que está sendo feito é uma ação do poder pelo poder.

Assim ao longo no tempo de realização desta pesquisa, a ideia foi  interdisciplinar e dispendeu a percepção de especialistas em saúde e direitos humanos. Os países têm a obrigação legal de realizar progressivamente o direito ao mais alto padrão de saúde possível e, portanto, de melhorar progressivamente seus sistemas de saúde. Indicadores e benchmarks são necessários para medir as condições atuais dos sistemas de saúde e monitorá-las ao longo do tempo.

Os indicadores selecionados e os métodos de coleta de dados têm limitações, mas os achados geraram várias recomendações. Conclui-se que aqueles com responsabilidades pelos sistemas de saúde estão dando atenção inadequada à análise do direito à saúde.

A recomendação principal e abrangente é que todos aqueles com responsabilidades relacionadas à saúde considerem explicitamente a análise do direito à saúde e integrem esse direito humano em suas políticas e práticas, com vistas a fortalecer os sistemas de saúde.

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