ANDRÉ HENRIQUE OLIVEIRA LEITE[1].

(coautor)

RESUMO: A saúde é um direito social e dever do Estado administra-la conforme o Art. 6° e 198 da Constituição Federal. Porém a judicialização da saúde pública torna-se para muitos a única alternativa para adquirir o tratamento necessário que foi rejeitado pelo Sistema Único de Saúde (SUS). Vários são os problemas que ocasionam a judicialização da saúde, mas o principal é o défice no funcionamento da mesma. E essa deficiência pode causar desequilíbrios nos orçamentos podendo, assim, lesar as políticas públicas. Alguns cidadãos podem atravessar a vida sem precisar de mover ações, mas é imprescindível o fato de que todos nós necessitamos do direito à saúde. O trabalho em questão tem como foco a análise da judicialização da saúde pública, relacionando com a Constituição Federal e demais legislações pertinentes    ao tema. Para a organização dos argumentos que sustentam este trabalho, optou-se pela utilização do método bibliográfico e descritivo. Utilizando como mecanismo de pesquisa doutrinas, artigos científicos, legislações, monografias, revistas e estatísticas de órgãos oficiais.

Palavras-chave: SUS. Constituição Federal. Direito Social. Direito Fundamental.

ABSTRACT: Health is a social right and the duty of the State to administer it in accordance with Articles 6 and 198 of the Federal Constitution. However, the judicialization of public health becomes for many the only alternative to acquire the necessary treatment that was rejected by the Unified Health System (SUS). There are several problems that cause the judicialization of health, but the main one is the deficit in its functioning. And this deficiency can cause imbalances in budgets and can thus harm public policies. Some citizens can go through life without having to take action, but it is essential that we all need the right to health. The work in question focuses on the analysis of the judicialization of public health, relating to the Federal Constitution and other legislation relevant to the theme. For the organization of the arguments that support this work, it was decided to use the bibliographic and descriptive method. Using as search engine: doctrines, scientific articles, legislation, monographs, magazines and statistics from official bodies.

Keywords: Unified Health System. Federal Constitution. Social Law. Fundamental Law.

INTRODUÇÃO

Quando uma pessoa está doente e procura o hospital, o que se espera é que ela seja diagnosticada e tratada. Porém em alguns casos o sistema SUS não disponibiliza o tratamento. Alguns desses pacientes acaba procurando o sistema judiciário para conseguir a terapia. Porém esse processo requer tempo e paciência, mas na maioria das vezes o que essas pessoas menos têm é tempo, pelo fato de já estarem fragilizados pela doença.

Desde a década de 90 que a pratica da judicialização da saúde foi iniciada, em decorrência da dificuldade que o governo possui de disponibilizar todo e qualquer tipo de intervenção médica, medicamentosa ou até mesmo cirúrgica. Apesar das pessoas acharem que as ações judiciais são meios adequados de solucionar o problema encontrado no SUS, pesquisar demonstram que esse pensamento é errôneo pois elas não proporcionam isonomia.

Ainda que a judicialização resolva o problema, os gastos com medicamentos individuais são maiores do que adquirir os mesmos em quantidades maiores e com valores negociados. Todo esse gasto provoca um desiquilíbrio orçamentário sendo que esse valor poderia ser melhor investido se houve-se a prevenção na compra destes medicamentos.

Assim sendo, o presente trabalho tem a finalidade de compreender os fatos que envolve a judicialização da saúde pública e o Direito à saúde. Trazendo para estes possíveis resultados que contribuirá para a diminuição da problemática. Ofertar soluções que contribuirão para a redução nos números de ações abertas anualmente.

Desenvolvido através do método bibliográfico e descritivo o presente trabalho também apresenta posicionamentos voltado aos direitos sociais previstos na Constituição Federal (CF/88), em que prevê a garantia do direito à saúde. Assim como posicionamentos doutrinários sobre o tema e os efeitos que as ações judiciais causaram para o Sistema Único de Saúde, para os usuários do sistema e os requerentes.

1 DIREITO À SAÚDE E O SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (SUS).

Enquadra como um direito fundamental o direito a saúde sempre esteve entrelaçado com o direito à vida. Pois com a ausência de um, o outro simplesmente deixa de existir. A saúde é um direito de todos sem distinção de raça, cor ou status social conforme disposição no Art. 5° da Carta Magna complementado pelo art. 2° da Lei n° 8080/90. Mas para ter saúde não é só ter atendimento médico conforme fala do sanitarista e médico Sergio Arouca em 1986 “Saúde não é simplesmente a ausência de doença. É muito mais que isso. É bem-estar físico, mental, social, político”.

Também exemplificado no artigo 25 da Declaração Universal dos Direitos Humanos onde diz que “todo ser humano tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e à sua família saúde, bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis...” Com tamanha importância o mesmo foi estabelecido no contesto nacional pela Constituição Federal de 1988 tendo para si o artigo 6° que estabeleceu a saúde como um direito social.

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (BRASIL, 1988)

Porém antes de ser prevista na constituição, a saúde estava ligada a previdência social e a filantropia. Mas na década de 70 iniciou-se o movimento da reforma sanitária com o intuito de definir quais eram as necessidades na área da saúde.

Em 1986 a reforma foi consolidada e transformada em projeto com a realização da VIII Conferência Nacional de Saúde. O evento ocorreu em Brasília e foi presidido pelo Médico Sergio Arouca que na época era presidente da Fundação Osvaldo Cruz (Fiocruz), tendo como base a discursão: o direito universal de acesso à saúde e um novo modelo de saúde para o País.

Mas foi apenas em 1988 que foi criado o Sistema Único Saúde (SUS) pela Constituição Federal em seu artigo 196. No referido artigo também ficou estabelecido que é responsabilidade do Estado sendo que o dever é mutuo entre os entes federativos União, Estado e Municípios tornando-os responsáveis pela proteção, distribuição e melhoria conforme art.23 inciso II da CF/88:

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; (BRASIL, 1988)

E para gerir esse amplo sistema no ano de 1990 foi criado a Lei 8.080 que institucionalizou e regularizou o SUS estabelecendo princípios e diretrizes. Reforçou que a saúde é um direito de todos, devendo ser disponibilizada de forma igualitária e integral em todo o território nacional senso esse dever do Estado.

O SUS é o primeiro sistema único de saúde público do mundo podendo ser considerado uma das maiores conquistas do nosso ordenamento jurídico. Teve como moldes o sistema de saúde do Reino Unido onde o carro chefe é a saúde pública e os planos de saúde privados serve de complemento. Em nosso sistema este complemento está reconhecido no artigo 4°, §2° da Lei n° 8080/90.

Art. 4º O conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público, constitui o Sistema Único de Saúde (SUS).

§ 2º A iniciativa privada poderá participar do Sistema Único de Saúde (SUS), em caráter complementar. (BRASIL, 1990)

 Em média são 150 milhões de brasileiros dependentes exclusivamente dele, são 2,8 bilhões de atendimentos anuais. Essa assistência vai do suporte ambulatorial até atendimentos de alta complexidade por exemplo a quimioterapia.

Conforme discorre SANTOS (2021, p.1):

Ao SUS compete atuar em todos os campos definidos pelo art. 3° da Lei Complementar 141, de 2012, que explicita o que são ações e serviços de saúde para efeito do seu financiamento. Dentro do escopo traçado pela Lei Complementar 141, caberá ao Poder Público definir as ações e serviços de saúde capazes garantir a integralidade da assistência à saúde, conforme definição do art. 7°, II, da Lei 8.080, de 1990, compatibilizando essas ações e serviços com as necessidades de saúde da população e seu financiamento obrigatório previsto na própria Lei Complementar 141. (2021, p.1)

As ações e serviços de saúde definidas pelo Poder Público são feitas pelo conselho de saúde. Faz parte deste conselho o Estado e a Sociedade e suas definições são publicadas pela Relação Nacional de Ações e Serviços de Saúde (RENASES), trata-se da relação de ações e serviços públicos garantidos pelo SUS e tem previsão no Decreto n° 7.508/11.

Mas o que pode ser observado é a crescente procura por planos de saúde privada em nosso pais os quais são regidos pela Lei 9.656/98. Em média 24% da população brasileira possui cobertura de plano privado, segundo a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). Mesmo possuindo um plano privado essas pessoas podem usufruir do Sistema Único de Saúde. Mas conforme Art. 32 da Lei 9.656/98 o SUS deve ser ressarcido pelas operadoras.

Vários são os problemas que levam as pessoas a procurarem os planos privados. Sendo que os mais comuns são a demora do atendimento e a falta de recursos. Mas para as pessoas que não possuem condições de adquirir um plano privado de saúde a forma que eles tiveram para resolver os transtornos foi ingressando com ações no sistema judiciário o que gerou o termo “judicialização da saúde”.

Todas as pessoas que ingressão com as ações tem seu direito a saúde garantido no art.6° da Constituição Federal. Assim como é assegurado a efetivação do direito não podendo ser excluído o Poder Judiciário conforme disposição do art. 5° inciso XXXV da Constituição Federal.

 2 JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE PÚBLICA

Muitos são os fatores que levam uma pessoa a adquirir uma doença sendo eles genéticos, sociais ou um incidente. Um exemplo desses fatores é o capitalismo que gerou novos problemas de natureza sanitária que agravou as desigualdades sociais. O que provocou o surgimento ou a expansão dos problemas da população urbana trabalhadora, como depressão, ansiedade, dentre tantas outras (MARQUES et. al, 2019, apud SOUZA, 2009).

Com o decorrer dos anos foi notado uma falta de recursos para atender a demanda dos serviços juntamente com incontáveis problemas relacionados ao fornecimento de saúde. Dentre eles destacam-se a escassez de materiais, atraso no repasse de verbas públicas, lotação nas unidades de saúde, dentre tantos outros.

A união destas desvantagens acabou culminando em uma onda de ações judicias iniciadas na década de 90 e tendo um aceleramento no início dos anos 2000. Segundo pesquisa do Insper (2021, p.1) produzida para o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), no ano de 2016 “[...] o gasto com demandas judiciais na saúde consumiu R$ 1,3 bilhões. A lista com os dez medicamentos mais caros é responsável por 90% desse valor.”. Sendo que a mesma relata que:

A pesquisa identificou que o setor de saúde foi responsável por 498.715 processos de primeira instância distribuídos em 17 tribunais de justiça estaduais, e 277.411 processos de segunda instância, distribuídos entre 15 tribunais de justiça estaduais. Os números refletem no orçamento do Ministério da Saúde, que registrou um crescimento, em sete anos, de aproximadamente 13 vezes nos gastos com demandas judiciais, [...]. (CNJ, 2019, p.1)

Segundo FERRAZ (2019) os dados mais recentes mostram que “mais de 800 mil novas ações envolvendo a saúde pública ingressaram nos tribunais brasileiros nos últimos cinco anos, sendo uma grande parte delas pedidos de medicamentos contra o Estado”. E os gastos dessas ações ultrapassaram a casa do bilhão no ano de 2006.

[...]em 2004, as despesas totais com ações e serviços públicos de saúde financiadas com recursos próprios de municípios, estados e União totalizaram 3,69% do PIB (SIOPS, 2007). Se aplicarmos esse percentual ao PIB de 2006, teremos um valor aproximado de gasto público total com ações e serviços de saúde de 85,7 bilhões de reais nesse ano. (FERRAZ, 2019, on-line)

A assistência farmacêutica disponibilizada pelo SUS está organizada no Decreto n° 7.508/11. Este decreto estabeleceu a Relação Nacional de Medicamentos Essenciais (RENAME) conforme disposição na Seção II do devido decreto. Tendo o Ministério da Saúde como órgão competente para dispor sobre e sua atualização é feita a cada dois anos conforme art. 26 parágrafo único do Decreto n° 7508/11. 

Art. 26. O Ministério da Saúde é o órgão competente para dispor sobre a RENAME e os Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas em âmbito nacional, observadas as diretrizes pactuadas pela CIT. Parágrafo único. A cada dois anos, o Ministério da Saúde consolidará e publicará as atualizações da RENAME, do respectivo FTN e dos Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas. (BRASIL, 2011)

Para a pessoa ter acesso aos medicamentos previstos na RENAME é necessário um atendimento no SUS e prescrição feita por um profissional de saúde em conformidade com os Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas. E esses medicamentos devem estar listados na relação complementar distrital, estadual ou municipal de medicamentos e a sua distribuição é feita em unidades indicadas pelo SUS. Apesar dos avanços em relação a ampliação da distribuição de medicamentos e a política de genéricos e pesquisa de fitoterápicos ainda existe uma discrepância no acesso, o que ocasiona várias ações no judiciário brasileiro (SUS,2021).

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO À SAÚDE (ART. 196, CF). FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. SOLIDARIEDADE PASSIVA ENTRE OS ENTES FEDERATIVOS. CHAMAMENTO AO PROCESSO. DESLOCAMENTO DO FEITO PARA JUSTIÇA FEDERAL. MEDIDA PROTELATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O artigo 196 da CF impõe o dever estatal de implementação das políticas públicas, no sentido de conferir efetividade ao acesso da população à redução dos riscos de doenças e às medidas necessárias para proteção e recuperação dos cidadãos. 2. O Estado deve criar meios para prover serviços médico-hospitalares e fornecimento de medicamentos, além da implementação de políticas públicas preventivas, mercê de os entes federativos garantirem recursos em seus orçamentos para implementação das mesmas. (arts. 23, II, e 198, § 1º, da CF). 3. O recebimento de medicamentos pelo Estado é direito fundamental, podendo o requerente pleiteá-los de qualquer um dos entes federativos, desde que demonstrada sua necessidade e a impossibilidade de custeá-los com recursos próprios. Isto por que, uma vez satisfeitos tais requisitos, o ente federativo deve se pautar no espírito de solidariedade para conferir efetividade ao direito garantido pela Constituição, e não criar entraves jurídicos para postergar a devida prestação jurisdicional. 4. In casu, o chamamento ao processo da União pelo Estado de Santa Catarina revela-se medida meramente protelatória que não traz nenhuma utilidade ao processo, além de atrasar a resolução do feito, revelando-se meio inconstitucional para evitar o acesso aos remédios necessários para o restabelecimento da saúde da recorrida. 5. Agravo regimental no recurso extraordinário desprovido. (STF - RE: 607381 SC, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 31/05/2011, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-116 DIVULG 16-06-2011 PUBLIC 17-06-2011 EMENT VOL-02546-01 PP-00209)

Conforme exposto a jurisprudência dispõe sobre a pessoa se enquadrar nos requisitos para receber o medicamento, e mesmo assim os entes federativos acabam criando obstáculos e não entregam a medicação. O que leva o paciente a procurar o judiciário para consegui-lo sendo que este direito é garantido pela Constituição.

3 EXTREMA JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE PÚBLICA.

As ações judiciais são a última e única alternativa e têm como objetivo a disponibilização de medicamentos, tratamentos, exames, leitos hospitalares e até mesmo cirurgias que não estão disponíveis ou que foram negadas. De acordo com levantamento feito pelo Insper os tratamentos medições e medicamentos correspondem a 8.76% dos pedidos nos processos em primeira (CNJ, 2019, p1).

Porém pode ser observado que o direito a saúde está sendo confundido com a medicalização provocando a extrema judicialização. Segundo MARQUES et. al. (2019):

Exemplo disso é a questão da opção sexual, que tem sido concebida em diversas decisões judiciais sob o prisma da saúde e pelo que se tem chamado de “biodireito”, análogo à biomedicina. Outro exemplo é a sobrevalorização do saber médico e farmacêutico na composição de Núcleos de Apoio Técnico nos tribunais. Nesse sentido, o reconhecimento do direito à saúde tem passado pela medicalização, o que revela a tensão da aproximação entre direito e saúde no Brasil.

É notório a importância de não lesar o solicitante, mas é necessário que os magistrados possuam uma cautela ao deferir a ação. Pois uma ação pode ser precedente de tantas outras mais. Podendo acarretar um prejuízo para a sociedade pois põem em risco a manutenção do sistema de saúde, já que as verbas serão desviadas provocando uma desordem na atividade administrativa do sistema.

Desse modo, não é sustentável a interpretação de que o direito à saúde consiste no fornecimento de medicamentos na medida das necessidades individuais. O julgador deve ter consciência que a adoção desse entendimento comprometerá, na verdade, a universalidade e, por consequência, a equidade do sistema de saúde. É inegável que o juiz carece de elementos para avaliar, sobretudo em demandas individuais, a realidade da ação estatal como um todo. No entanto, o que se defende aqui é a necessidade de o juiz, no caso concreto (microjustiça), ponderar, ao menos, se o deferimento de uma determinada prestação na área da saúde vai ou não comprometer, financeiramente, o acesso à saúde para toda a coletividade de cidadãos (macrojustiça). (MENDONÇA, 2018, p. 1)

Esse dinheiro que é gasto com a judicialização da saúde poderia ser utilizado para o melhoramento da mesma. Sendo que a maior parte desses problemas podem ser solucionados com políticas públicas integradas em diversas áreas. Porém essas políticas possuem alguns problemas técnicos como a garantia de se saber a sua eficiência. E mesmo que soubéssemos quais políticas são eficazes seria difícil de implementar pois os recursos para aplica-las são escassos FERRAZ (2009, apud NEWDICK, 2005, on-line).

Ainda que soubéssemos exatamente quais políticas são eficazes para garantir o mais alto grau de saúde possível a toda a população, seria impossível implementar todas essas políticas. Isso porque, enquanto as necessidades de saúde são praticamente infinitas, os recursos para atendê-las não o são, e a saúde, apesar de ser um bem fundamental e de especial importância, não é o único bem que uma sociedade tem interesse em usufruir. (2009, apud NEWDICK, 2005, on-line).

Em março de 2020 o STF por meio do Recurso Extraordinário (RE) n°566471, decidiu que os Estados não são obrigados a fornecerem medicamentos de alto custo que não estejam na lista disponibilizada pelo Programa de Dispensação de Medicamentos em Caráter Excepcional, do Sistema Único de Saúde (SUS).

Tão pouco o Estado é obrigado a disponibilizar medicamentos experimentais que não possui registro pela ANISA conforme Recurso Extraordinário (RE) n° 657.718 adotada pelo STF. Mas existe outros Recursos Extraordinários e projetos de lei que visam a diminuição da judicialização da saúde pública e soluções para demais problemas relacionados.

De certa forma é difícil dizer que a judicialização da saúde é ruim ou boa pois depende do tipo de ação que foi ingressada na justiça. Quando a ação possui o objetivo de conseguir algo motivado por falhas administrativas, indiferença e corrupção esse é o caso da “judicialização boa”. Mas quando a ação é gerada com o intuito de conseguir tratamentos que não deveriam ser fornecidos com base nos princípios consolidados da saúde pública este é o exemplo da “judicialização ruim” (FERRAZ, 2019).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Judicialização da Saúde Pública vem aumentando cada vez mais com o decorrer dos anos, principalmente pelo avanço da medicina e o melhoramento dos tratamentos médicos. Indagar sobre a temática é trazer à tona uma questão social entrelaçada com direito a vida e com a responsabilidade do Estado.

É evidente a existência de discrepâncias em relação ao direito à saúde e a realidade orçamentaria, o que gera obstáculos para o alcance do equilíbrio do Sistema Público de Saúde.

Apesar das inúmeras ações ingressadas no judiciário para procurar consolidar o direito constitucional a saúde o que foi demonstrado durante o desenvolvimento do trabalho foi o inverso.  Devido ao alto custo que as ações judiciais provocam para o Estado quando são determinar a concessão de serviços e principalmente medicamentos que não estão previstos no orçamento ocasionando desiquilibro orçamentário.

Para que exista o equilíbrio e o alcance de decisões justa é necessário que os magistrados façam uma interpretação além da lide tendo em mente a justiça coletiva a macrojustiça. O juiz deverá analisar o impacto que a medida provocara na materialização do direito a saúde no âmbito coletivo.

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