Resumo: O presente estudo tem por objetivo estabelecer os limites ao exercício legítimo do direito à liberdade de opinião e expressão no meio ambiente do trabalho em período eleitoral. Parte-se da natureza estrutural desse direito na ordem jurídica constitucional, bem como de suas dimensões para se concluir sobre seu caráter efetivador da dignidade da pessoa humana. Para tanto, aborda-se a dimensão objetiva e subjetiva do direito dos titulares envolvidos em situação de conflito e se conclui que os direitos de liberdades não podem servir a prática de ato ilícito. Eventual abuso no exercício do poder de direção, da liberdade de opinião e expressão está na linha tênue da simples exteriorização do pensamento e a tentativa de cooptar eleitores pelo medo. Trata-se de um estudo crítico desenvolvido a partir de pesquisa doutrinária acerca dos institutos jurídicos abordados, bem como da regulamentação do tema na legislação nacional e internacional e, sobretudo, do tratamento conferido pelo Supremo Tribunal Federal em casos emblemáticos.
Palavras chaves: liberdade de expressão; voto; dignidade da pessoa; autonomia existencial; poder diretivo; limites; relatividade dos direitos fundamentais; pluralismo político; função social da propriedade; meio ambiente do trabalho.
Abstract: The purpose of this study is to establish the limits to the legitimate exercise of the right to freedom of opinion and expression in the environment of work during the electoral period. It is based on the structural nature of this right in the constitutional legal order, as well as its dimensions in order to conclude about its effective character of the dignity of the human person. To that end, the objective and subjective dimension of the right of the holders involved in a conflict situation is addressed and it is concluded that the rights of liberties can not serve the practice of an unlawful act and that any abuse in the exercise of the power of direction, freedom of opinion and expression is between the tenuous line of the simple exteriorization of thought and the attempt to co-opt voters with fear. This is a critical study developed from a doctrinal research about the legal institutes covered, as well as the regulation of the subject in national and international legislation and, above all, its treatment conferred by the Federal Supreme Court in emblematic cases.
Keys-words: freedom of expression; vote; dignity of the person; autonomy existential; directive power; Limits; relativity of fundamental rights; political pluralism; social function of property; work environment.
1. INTRODUÇÃO
A história recente das eleições presidenciais de 2022 foi marcada por extrema polarização, extremo antagonismo e abandono da boa-fé objetiva que promoveu ruptura de relações nos mais diversos meios sociais e inclusive familiares.
A relação de trabalho, nela incluída a relação de emprego é, ainda na atualidade, um dos elementos necessários ao desenvolvimento da atividade de produção de produtos e prestação de serviços. Com essa afirmação, quer-se dizer que, ainda hoje, o trabalho subordinado é a principal mola na produção e circulação de riquezas nas economias capitalistas.
A relação de emprego, que constitui o foco do presente estudo, desenvolve-se a partir de um contrato de emprego que tem como figuras centrais o empregador e empregado, onde aquele detém os meios de produção e este a força de trabalho, posições essas decorrentes da escassez de recursos produtivos e a concentração deles nas mãos de poucas pessoas.
É nesse ambiente laboral e em recente período de campanha eleitoral que empresários, preocupados com os rumos da Nação empreenderam campanha política em favor de candidato à Presidência por eles apoiados. Para tanto, circularam comunicados no intuito de influenciar seus empregados a votarem no candidato de sua preferência, conforme suas predileções.
Em meio a esse cenário, surgiram os seguintes questionamentos: poderia o empregador, a pretexto de desempenhar o poder diretivo, circular carta endereçada a seus empregados pedindo para que votassem em candidato por ele defendido? O local de trabalho pode ser palco de manifestação livre de pensamento no intuito de influenciar direta ou indiretamente o pleito eleitoral, sobretudo por parte do empregador? Como exercer legitimamente a liberdade de expressão no âmbito da relação de emprego sem que seu exercício implique na violação à liberdade de consciência do destinatário da mensagem?
E mais: pode-se presumir que o exercício da liberdade de expressão por parte do empregador implica, pelo exercício do poder diretivo e existência de subordinação jurídica do empregado, em violação à liberdade de escolha de candidato por parte do empregado? A condição de empregador impede ou mitiga o exercício da liberdade de expressão, sobretudo em época de campanha eleitoral?
Tal situação enseja debates jurídicos acerca dos limites ao exercício do poder diretivo do empregador diante da subordinação do empregado, liberdade de opinião e expressão, pluralismo político, vedação a censura e tantos outros direitos fundamentais que se manifestam na relação entre empregado e empregador, não raras vezes colidentes no caso concreto.
Diante da experiência histórica brasileira nos primeiros anos da República Federativa do Brasil, denominada de coronelismo – onde grandes proprietários de latifúndios utilizavam da força policial e até mesmo de milícias para manutenção da ordem social conforme seus interesses particulares - a discussão proposta não é meramente acadêmica. Esse período ficou marcado pelo voto de “cabresto” durante o processo eleitoral e qualquer pessoa que se negasse a votar no candidato indicado pelo “coronel” era submetido a perseguições e retaliações.
Se por um lado, na época do coronelismo, os limites do exercício do poder não só de influenciar, mas determinar em quem se votar era mais restrito e limitado às cercas da fazenda, por outro lado, o controle do resultado da votação também era mais concentrado e eficiente. Já na sociedade moderna da informação, onde não existem porteiras à rede mundial de computadores, se por um lado os limites do exercício do poder de influenciar é muito mais amplo e não se limitam aos cercados da empresa, por outro, o controle do resultado da votação, com o direito ao voto secreto, poderia mitigar o controle do empregado.
O presente artigo, como se vê, parte de um fato social específico e pretende estabelecer inicialmente, não só o conteúdo e natureza jurídica do direito de um dos sujeitos envolvidos na relação, mas também dos demais titulares atingidos pelo seu exercício, in casu, os empregados. Para tanto, aborda-se sua positivação no âmbito interno e internacional para, em seguida, proceder sua caracterização, tratando das dimensões que esse direito possui, para se concluir que o direito à liberdade tem caráter instrumental e efetivador da dignidade da pessoa humana.
Em seguida, o trabalho promove uma análise acerca do poder diretivo do empregador, seu fundamento e sua finalidade. Estabelece-se nesse item os contornos da subordinação existentes na relação de emprego. Além disso, promove-se reflexões acerca do exercício abusivo do poder diretivo e desrespeito à função social da empresa e do contrato de trabalho.
Estabelecidas as premissas do trabalho nos itens precedentes, o item 4 enfrenta o tema em estudo à luz da colisão dos direitos fundamentais e suas formas de soluções. Avança-se ao ponto fulcral do presente estudo no item 5, onde se faz a abordagem da relatividade dos direitos fundamentais e, por meio de um juízo crítico, chega-se a conclusão de sua limitabilidade como forma de exercício legítimo.
O exercício das liberdades põe em rota de colisão direitos de igual magnitude, o que revela estarmos diante dos chamados casos difíceis (hard cases), os quais não oferecem de antemão uma solução pronta e acertada para qualquer hipótese em abstrato. Para se chegar à conclusão do presente trabalho, partiu-se de pesquisa doutrinária, bem como da análise da regulamentação do tema na legislação nacional e internacional e, sobretudo, de seu tratado conferido pelo Suprema Corte de nosso País.
2. DIREITO À LIBERDADE
Segundo o Dicionário Online de Português[1], Liberdade significa:
substantivo feminino: Nível de independência absoluto e legal de um indivíduo, de uma cultura, povo ou nação, sendo nomeado como modelo (padrão ideal). Estado ou particularidade de quem é livre; característica da pessoa que não se submete. (...)
[Por Extensão] ...Falta de dependência; independência.
[Por Extensão] Alternativa que uma pessoa possui para se expressar da maneira como bem entende, seguindo a sua consciência. (...)
[Por Extensão] Reunião dos direitos de uma pessoa; poder que um cidadão possui para praticar aquilo que é de sua vontade, dentro das limitações estabelecidas pela lei: liberdade política; liberdade comportamental etc.[Filosofia] Aptidão particular do indivíduo de escolher (de modo completamente autônomo), expressando os distintos aspectos da sua essência ou de sua natureza.
No processo histórico de afirmação dos direitos humanos, a liberdade inicialmente foi concebida por autores iluministas como não intervenção estatal na vida dos indivíduos, assumindo nítido aspecto negativo. Com o passar do tempo sua concepção evoluiu para concebê-la como autonomia e participação nas discussões públicas para formação da vontade coletiva.
Bernardo Gonçalves Fernandes[2], ao tratar dessa evolução conceitual, se refere a “liberdade dos antigos” e “liberdade dos modernos” traçando os seguintes ensinamentos:
A primeira concepção sobre a liberdade, ou seja, liberdade como não intervenção ou ausência de constrangimento, remonta ao pensamento de autores modernos como Hobbes e Locke, revelando uma ideia de que liberdade apresenta um status negativo. Nesse sentido, representa um direito dirigido ao Estado no sentido de uma vedação, limitando seu poder de interferência na vida da sociedade. Aqui, a legitimidade dos atos estatais estaria dependente da criação de um direito que conserve um equilíbrio entre liberdade de membros da sociedade, sem que interfira na do outro, ao mesmo tempo em que também está ligada à noção de que o poder coercitivo estatal somente se justifica para harmonizar e garantir essas liberdades.
Já a liberdade dos modernos, caracterizada como uma liberdade positiva, assim é tratada pelo autor[3]:
Diferentemente, a compreensão da liberdade como liberdade positiva, no plano político, significa a participação nas discussões públicas que levam à formação da vontade coletiva (razão pública). Esta é a noção de liberdade que imperava na antiguidade, fazendo que, por exemplo, somente fosse considerado cidadão grego aquele que de fato se juntasse e participasse das discussões realizadas na ágora, discussões estas que comprometiam e definiam toda a vida em sociedade. Rousseau, modernamente, resgata essa noção e traz para seu ‘Contrato Social’. Destaca-se, então, a proteção às ‘liberdades políticas’, como fundamento para o exercício da cidadania, o que se dá por um conjunto de direitos que leve em consideração a participação popular no processo de tomada de decisões estatais: sufrágio universal, secreto e com igual valor para todos; existência de um pluralismo político, garantindo múltiplas possibilidades de escolhas; liberdade na criação de partidos políticos e na filiação partidária.
A Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988, no caput de seu artigo 5º, que inaugura o título dos Direitos e Garantia fundamentais, preconiza um direito geral à liberdade que, ao longo do texto constitucional, desmembra-se em diversas espécies de liberdades, as quais, longe de serem cláusulas estanques, comunicam-se e interseccionam-se com valores de igual magnitude, voltados à concretização dos objetivos constitucionais (art. 3o da CF/1988), dada a interdependência dos direitos fundamentais.
Tida como a Constituição Cidadã, esse dispositivo, assim como outros a serem abordados ao longo deste trabalho, vão ao encontro do valor supremo de liberdade, erigido no preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH) como ponto nodal para concretização do primado da dignidade humana.
Essa liberdade é reafirmada nos seus arts. I, II, III, XVIII, XIX e XXIII da DUDH , sendo relevante destacar que seu art. II é enfático ao garantir sua fruição independente da opinião política de seu titular. Desse direito geral de liberdade decorre a liberdade de pensamento e de expressão.
Segundo o artigo XIX da DUH, “Todo ser humano tem direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de, sem interferência, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e ideias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras"
A liberdade de pensamento e expressão foi densificada como valores fundamentais tanto no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (art. 19), como no Pacto de San Jose da Costa Rica (art. 13).
O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, garante a liberdade de expressão e manifestação do pensamento nos seguintes termos:
ARTIGO 19
1. ninguém poderá ser molestado por suas opiniões.
2. Toda pessoa terá direito à liberdade de expressão; esse direito incluirá a liberdade de procurar, receber e difundir informações e idéias de qualquer natureza, independentemente de considerações de fronteiras, verbalmente ou por escrito, em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro meio de sua escolha.
3. O exercício do direito previsto no parágrafo 2 do presente artigo implicará deveres e responsabilidades especiais. Conseqüentemente, poderá estar sujeito a certas restrições, que devem, entretanto, ser expressamente previstas em lei e que se façam necessárias para:
a) assegurar o respeito dos direitos e da reputação das demais pessoas;
b) proteger a segurança nacional, a ordem, a saúde ou a moral públicas.
O mesmo pacto, em seu art. 25 consagra o direito à liberdade política nos seguintes termos:
ARTIGO 25
Todo cidadão terá o direito e a possibilidade, sem qualquer das formas de discriminação mencionadas no artigo 2 e sem restrições infundadas:
a) de participar da condução dos assuntos públicos, diretamente ou por meio de representantes livremente escolhidos;
b) de votar e de ser eleito em eleições periódicas, autênticas, realizadas por sufrágio universal e igualitário e por voto secreto, que garantam a manifestação da vontade dos eleitores;
c) de ter acesso, em condições gerais de igualdade, às funções públicas de seu país.
Por sua vez, a Convenção Americana de Direitos Humanos, conhecida como Pacto de San Jose da Costa Rica, ratificado pelo Brasil e promulgado por meio do Dec. 678, de 06 de novembro de 1992, prevê em seu artigo 13:
Artigo 13. Liberdade de pensamento e de expressão
1. Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informações e ideias de toda natureza, sem consideração de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro processo de sua escolha.
2. O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeito a censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei e ser necessárias para assegurar:
a. o respeito aos direitos ou à reputação das demais pessoas; ou
b. a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas.
3. Não se pode restringir o direito de expressão por vias ou meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de freqüências radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difusão de informação, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de idéias e opiniões.
4. A lei pode submeter os espetáculos públicos a censura prévia, com o objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para proteção moral da infância e da adolescência, sem prejuízo do disposto no inciso 2.
5. A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitação à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência.
Essa liberdade de pensamento e de expressão, dada a fundamentalidade e essencialidade na afirmação do Estado Democrático de Direito, ganha também a proteção e previsão no âmbito do exercício dos direitos políticos, conforme se verifica do art. 23.1, do referido Pacto Internacional in verbis:
1. Todos os cidadãos devem gozar dos seguintes direitos e oportunidades:
a. de participar na direção dos assuntos públicos, diretamente ou por meio de representantes livremente eleitos;
b. de votar e ser eleitos em eleições periódicas autênticas, realizadas por sufrágio universal e igual e por voto secreto que garanta a livre expressão da vontade dos eleitores; e
c. de ter acesso, em condições gerais de igualdade, às funções públicas de seu país. (grifo não original)
Esse dispositivo do pacto regional interamericano tem seu correspondente em nível mundial, qual seja o art. 25.
Vê-se, portanto, que a liberdade é protegida em diversas acepções como forma de se garantir a autonomia do cidadão e efetivação do primado da dignidade da pessoa humana, assumindo nítido caráter instrumental ao exercício de diversos direitos fundamentais como se tratará a seguir.
2.1. Liberdade de pensamento e de expressão como princípio fundamental
Como visto, a liberdade de expressão é declarada (digo declarada, porquanto sua previsão não tem o condão de constituir o direito, mas apenas reconhecê-lo) como um direito humano fundamental protegido diversos diplomas internacionais e na Constituição da República Federativa do Brasil.
Em que pese a previsão em diversos diplomas, aproximando a normatividade desse direito a uma regra, ele não deve deixar de ser analisado e tratado como um princípio, sobretudo um princípio de natureza fundamental.
A definição da natureza jurídica da norma que abriga a liberdade de pensamento e de expressão é de grande relevância pois é imprescindível para estabelecer não só a forma de aplicação dessa norma, mas sobretudo, a forma de solução de eventuais conflitos.
É só a partir da definição da natureza de determinado instituto que se pode determinar o grau de relevância em dado ordenamento jurídico.
No pós-positivismo, os princípios jurídicos atuam tanto na origem formal quanto na interpretação, integração e aplicação do direito, existindo, inclusive, estreita relação entre as fontes do Direito e tal espécie normativa.
Paulo Bonavides (2000, p. 254), analisando os ensinamentos de Norberto Bobbio, anuncia que, segundo este autor, os princípios teriam funções tetradimensionais, quais sejam: "interpretativa", "integrativa", "diretiva" e "limitativa". Contudo, conclui que os princípios teriam cinco funções: "fundamentadora", "interpretativa", "integrativa", "diretiva" e "limitativa"."
Isso implica conferir a tal princípio, segundo escólio de Canotilho (2003, p. 1159-1162), uma natureza normogenética, natureza esta que lhe confere posição fundamental no ordenamento jurídico. Por ela, os princípios são considerados fundamentos de regras, inserindo-se na base, na ratio das regras jurídicas.
Tratando da diferenciação entre princípios e regras Bernardo Gonçalves Fernandes[4] sintetiza as teorias de Robert Alexy da distinção quantitativa (tese fraca) e da distinção qualitativa (tese forte), da seguinte forma:
Para autores tributários de Norberto Bobbio e Del Vecchio os princípios e regras deveriam se discernir pelo grau de abstração (ou determinabilidade). Nesses termos, as regras teriam baixa abstração e alta determinabilidade. Já os princípios seriam dotados de alta abstração e alta determinabilidade. Essa perspectiva intitulada de critério quantitativo (por colocar em relevo a quantidade de abstração) foi objeto de inúmeras críticas na doutrina. Robert Alexy irá nomeá-la de tese fraca em oposição a sua tese forte que busca diferenciar as espécies de normas pelo critério qualitativo. Esse leva em consideração a forma ou modo de aplicação das regras e princípios no caso de colisões (tensões). Nesses termos, as regras são aplicadas ao modo tudo ou nada (sim/não), ou seja, se a hipótese de incidência de uma regra é preenchida, ou a regra é válida e a consequente normatividade deve ser aceita, ou ela não é considerada válida e deve sair do ordenamento jurídico. Portanto, as regras garantem direitos (ou impõem deveres) definitivos, ou seja, são mandamentos definitivos, e os conflitos entre regras porventura venham a surgir devem ser resolvidos pela dimensão da validade através da técnica da subsunção. Com isso, uma das regras é válida e a outra deve ser declarada invalida sendo extirpada do ordenamento (exceto se existir uma cláusula de exceção que permitia sua continuidade no mesmo). Já os princípios, não apresentam razões definitivas. Eles irão apresentar razões prima facie. Como consequência (de não serem normas definitivas) são passíveis de cumprimento em diferentes graus. Por isso, em casos de colisão não há que se falar em declaração de invalidade de um deles (ou mesmo determinação de uma cláusula de exceção). Aplica-se um princípio no caso concreto e o outro (não aplicado) continua válido e pode ser aplicado em outro caso. (…)
Robert Alexy (2002, p. 86) define os princípios como mandamentos de otimização, assim entendidos como normas que sua efetivação seja realizada na maior medida do possível diante das condições fáticas e jurídicas existentes. Para o doutrinador, na aplicação dos princípios deverá ser utilizada a metodologia da ponderação/proporcionalidade, o que, em última análise, viabilizará algum grau de efetivação de seu conteúdo.
Como consequência prática da definição da natureza jurídica da liberdade de expressão e manifestação do pensamento como um princípio, reconhece-se não só sua natureza instrumental e eficácia irradiadora sobre o ordenamento jurídico, mas sobretudo, sua aplicação e cumprimento em diversos graus em um mesmo caso; tutelando, na medida do possível, o direito tanto do demandante como do demandado em uma determinada relação processual, resguardando-se suas diversas dimensões.
As dimensões objetivas e subjetivas da liberdade de expressão, bem como seu caráter instrumental e efetivador da dignidade da pessoa humana, conforme será abordado a frente, não deixam dúvidas de que as normas que preveem a liberdade de pensamento e de expressão tem natureza de princípio fundamental.
2.2. Dimensões objetivas e subjetivas da liberdade de expressão
Marcelo Novelino[5] ao tratar do direito à liberdade salienta os sentidos como ela pode ser abordada:
A liberdade positiva – também denominada de liberdade política ou liberdade dos antigos ou liberdade de querer – pode ser definida com a ‘situação na qual um sujeito tem a possibilidade de orientar seu próprio querer no sentido de uma finalidade sem ser determinado pelo querer dos outros’. A liberdade negativa – conhecida também como liberdade civil ou liberdade dos modernos ou liberdade de agir – é a ´situação na qual um sujeito tem a possibilidade de agir sem ser impedido, ou de não agir sem ser obrigado por outros’ (BOBBIO, 1997). Consiste, portanto, na ausência de impedimentos ou de constrangimentos.
A Constituição Federal de 1988 tratou da liberdade de expressão e manifestação do pensamento não só da previsão de seu art. 5º, IV e IX, mas também do seu art. 220 ao tratar da comunicação social no título VIII, denominado “Da ordem social”. Nele há expressa vedação à censura de natureza política, ideológica e artística:
Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.
§ 1º Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.
§ 2º É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.
O fato da vedação à censura não estar prevista no título destinado aos direitos e garantias fundamentais não lhe retira tal natureza diante da cláusula de abertura prevista no art. 5º, §2º do Texto Constitucional, bem como diante de seu caráter instrumental da liberdade de expressão.
É que a previsão da liberdade de expressão, sem a vedação à censura, destituiria de eficácia aquela liberdade positiva. Trata-se de nítido direito de defesa contra o Estado, oponível inclusive contra o particular dada a eficácia horizontal dos direitos fundamentais.
Contudo, como em regra os direitos fundamentais não são absolutos, a liberdade de expressão sofre restrições justamente diante da possibilidade de atingir direitos de igual magnitude, razão porque o texto constitucional veda, inclusive, o anonimato em seu art. 5º, V.
A vedação do anonimato, segundo ensinamentos de Marcelo Novelino[6] tem dupla finalidade: uma de caráter preventivo, desestimulando o exercício abusivo da liberdade de expressão e outra de caráter repressivo, viabilizando o exercício do direito de resposta e a responsabilização civil ou penal.
Tal responsabilização poderá, inclusive, ocorrer em caráter coletivo por meio de ação civil pública conforme prevê o art. 129, III da CF e Lei n. 7.347/1985, porquanto a conduta viola preceitos do Estado Democrático de Direito, sobretudo as liberdades políticas, ensejando a condenação do agente em danos extrapatrimoniais coletivos.
Os direitos fundamentais, nele incluídos os direitos de liberdade e, consequentemente, a liberdade de opinião e expressão, não são considerados como um dado em si mesmo. São considerados como elementos estruturais de uma ordem jurídica constitucional mutável com aptidão para garantir a construção e fruição de outros direitos igualmente fundamentais, o que demanda um constante processo de ressignificação e afirmação de seu conteúdo.
Por tal razão, a doutrina aponta que os direitos fundamentais são dotados de dupla dimensão, uma subjetiva e outra objetiva. A dimensão subjetiva confere ao titular possibilidades jurídicas; direitos subjetivos de invocar a proteção contra quem quer seja, postulando atuações positivas ou negativas no intuito de preservar/efetivar o direito fundamental. Por outro lado, a dimensão objetiva insere o direito fundamental na base do ordenamento jurídico, norteando-o e informando-o, influenciando todo o ordenamento, que, segundo ensinamentos de Ingo Wolfang Sarlet (2011, p. 144) constitui a característica da “eficácia irradiante” dos direitos fundamentais.
Bernardo Gonçalves Fernandes, lecionando sobre Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, elucida que a concepção objetiva dos direitos fundamentais é um dos componentes das Constituições Democráticas-sociais, fato que as qualifica como um sistema de valores que acabam por influenciar todo o ordenamento, servindo inclusive como verdadeiras diretrizes para interpretação e aplicação de todo o ordenamento, interligando-o, motivo porque “não há direito que não deva passar pelo filtro dos direitos fundamentais previstos na Constituição”[7]
Referido autor, com base nos ensinamentos de Sarlet, traça as seguintes conclusões acerca da dupla dimensão dos direitos fundamentais:
Nesses termos, os direitos fundamentais seriam vistos, não só como direitos de defesa (garantias negativas) ligados a um dever de omissão, (um não fazer ou não interferir do Estado no universo privado dos cidadãos); e direitos de prestações (garantias positivas) para o exercício das liberdades (e aqui, entendidos como obrigações de fazer ou de realizar) por parte do Estado, mas além disso, nos termos objetivos, eles como a base do ordenamento, seriam um ‘vetor’ a ser seguido (pelos Poderes Públicos e particulares) para interpretação e aplicação de todas as normas constitucionais e infraconstitucionais. Dai que, a dimensão objetiva (indo além das funções de cunho subjetivo tradicionalmente consagradas aos direitos fundamentais e não sendo apenas um ‘reverso da medalha’ da dimensão subjetiva) se apresentaria como um verdadeiro ‘reforço de juridicidade’ das normas de direitos fundamentais, bem como da ‘sistemática’ de concretização e densificação das mesmas.[8]
Nesse sentido, a liberdade de opinião e expressão, como princípio fundamental que é, em sua dimensão negativa, garantiria uma omissão, um não fazer tendente a não violar o direito do destinatário da mensagem fruto da liberdade de expressão de outrem. Já em sua dimensão positiva, garante prestações para viabilizar o seu exercício tanto de quem é destinatário do exercício da liberdade de expressão, como de quem é seu destinatário, o que implica dizer que essa prestação deve garantir o exercício legítimo do direito e, não o exercício abusivo.
Esses princípios fundamentais vinculam não só o Estado (eficácia vertical dos direitos fundamentais), mas também o empregador/organização econômica dada a eficácia horizontal dos direitos fundamentais ou eficácia em face dos particulares.
Portanto, é a dupla dimensão dos direitos fundamentais que irá justificar o pleito e concessão de eventual tutela inibitória, seja em ação individual, seja em ação coletiva, de forma a não só fazer cessar a prática de ilícito (art. 497 do CPC) decorrente de eventual exercício abusivo de direito (art. 187 do CC), mas sobretudo, para garantir a fruição e afirmação de direito igualmente fundamental do indivíduo ou coletividade de indivíduos lesados na sua liberdade.
2.3. Liberdade como garantia da dignidade da pessoa humana
Como tratado acima, a dimensão objetiva dos direitos fundamentais lhe confere uma eficácia irradiante sobre o ordenamento jurídico, servindo como elemento para construção e exercício de outros direitos. Os direitos fundamentais revestem-se da característica da complementariedade, motivo porque devem ser analisados em conjunto com outros direitos fundamentais, mirando-se a finalidade para a qual foram constituídos.
Nesse sentido, caracterizada a liberdade como um princípio fundamental e, como tal, dotado de fundamentalidade no sistema de fontes do direito, não pode ser ela reduzida como um fim em si mesma, devendo ser tratada como uma garantia à efetivação da dignidade da pessoa humana e autonomia moral do indivíduo.
Quer-se dizer que o ordenamento jurídico garante as liberdades individuais não para se tutelar o valor liberdade em si e sim porque, por meio dela, garante-se a efetivação de outros princípios igualmente fundamentais.
Vota-se em determinado candidato porque suas propostas alinham-se às convicções e interesses que o cidadão possui; porque comunga dos mesmos pensamentos e mesmas ideologias. Portanto, o cidadão vê nesse candidato a pessoa que detém os predicados e adjetivos para concretizar e viabilizar os ideais perseguidos por ele, eleitor-cidadão e trabalhador.
A dimensão subjetiva da dignidade da pessoa humana implica reconhecer que o outro é igualmente titular da mesma dignidade e, como tal, íntegro perante todos os demais seres. Isso induz ao direito ao reconhecimento como expressão da isonomia, que implica na necessidade de se respeitar as identidades e escolhas singulares legítimas de cada pessoa.
A partir dos ensinamentos filosóficos de Immanuel Kant, em Fundamentação da metafísica dos costumes, Bernardo Gonçalves (2013, p. 300) pontua que é o reconhecimento da singularidade e da individualidade de determinada pessoa que caracterizará a noção de dignidade, motivo porque cada ser humano deve ser tratado como um fim em si mesmo e não um meio para que outros atinjam determinado fim, senão vejamos:
Apenas com Kant, no Iluminismo alemão, veremos a dessacralização da ideia de dignidade humana. A partir da defesa da autonomia moral do indivíduo, o filósofo alemão afirmará que o homem deve ser levado a sério, sendo sempre o fim maior das relações humanas e nunca um mero meio. Influenciados por Kant, então, a grande maioria dos teóricos do direito constitucional irão identificar a noção de que a dignidade representa o reconhecimento da singularidade e da individualidade de uma determinada pessoa; razão pela qual ela se mostra insubstituível e igualmente importante para a ordem jurídica.
É em decorrência dessa autonomia moral do indivíduo e da necessidade de se respeitar as escolhas dos indivíduos como um valor à concretização da dignidade da pessoa humana e, consequentemente, de seus projetos existenciais, que a Organização Internacional do Trabalho na Declaração da Filadélfia de 1944, conhecida como Declaração relativa aos fins e objetivos da Organização Internacional do Trabalho, estabelece como princípios fundamentais que o trabalho não é uma mercadoria e que a liberdade de expressão é uma condição indispensável para um progresso constante.
Tratando do caráter instrumental de diversos direitos fundamentais, assim leciona Bernardo Gonçalves Fernandes[9]:
Sendo assim, para os teóricos do constitucionalismo contemporâneo, direitos – como vida, propriedade, liberdade, igualdade, dentre outros – apenas encontram uma justificativa plausível se lidos e compatibilizados com o postulado da dignidade humana. Afirmam, portanto, que a dignidade seria um super-princípio, como uma norma dotada de maior importância e hierarquia que as demais, que funcionaria como elemento de comunhão entre o direito e a moral, na qual o primeiro se fundamenta na segunda, encontrando sua base de justificação racional
Nesse diapasão, o direito ao voto livre e consciente traduz o que George Jellinek, em sua teoria dos quatro status dos direitos fundamentais, denominou de status activus civitatis, nele incluídos os direitos políticos por meio do qual o indivíduo tem a possibilidade de interferir na vontade do Estado.
Não é por outra razão que o Pacto de San Jose da Costa Rica, ao tratar dos direitos políticos, vincula o direito ao voto à livre expressão da vontade em seu art. 23.1, conforme tratado no item 2.1 do presente artigo.
Enquanto protetores da dignidade da pessoa humana, a liberdade de opinião e de expressão têm por objeto assegurar os elementos constitutivos da personalidade do ser humano, tomada nos aspectos da integridade física, psíquica, moral e intelectual, exsurgindo daí seu caráter fundamental e garantidor da efetivação da dignidade da pessoa humana.
No escólio de Flaviana Rampazzo Soares (2009, p. 37), a tutela da existência da pessoa "resulta na valorização de todas as atividades que a pessoa realiza, ou pode realizar, tendo em vista que tais atividades são capazes de fazer com que o indivíduo atinja a felicidade, exercendo, plenamente, todas as faculdades físicas e psíquicas"
Daí a relevância de se garantir a eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações privadas e a necessidade de ponderação entre o princípio da liberdade de expressão e informação, tanto na dimensão de informar como de ser informado, com o da dignidade da pessoa humana, preservando-se a autonomia do trabalhador.
O âmbito de proteção da liberdade de opinião e de expressão é a manifestação de ideias e opiniões. Essa liberdade não pode servir de veículo ao exercício da coação moral que, na forma do art. 151 do Código Civil, tem aptidão de viciar a declaração de vontade do coagido e caracterizar como ato ilícito de quem emite a opinião com tal finalidade na forma do art. 187 do CC. Assim, o exercício da liberdade de expressão não pode viabilizar a prática de um ato viciado, qual seja, o voto sem a manifestação da vontade livre e consciente.
Há que se separar e identificar, portanto, o exercício legítimo da liberdade de expressão do empregador de forma ponderada e moderada visando promover a informação e exteriorização de suas posições e convicções políticas e ideológicas; do seu exercício ilegítimo, quando voltado a impedir o livre exercício da liberdade de escolha política pelo empregado ou viciar a manifestação de vontade pelo medo ou promessas de ganhos financeiros.
Por tudo o que foi exposto, não há outra hipótese senão estabelecer a dignidade da pessoa humana como uma baliza inarredável à liberdade.
3. PODER DIRETIVO, SUBORDINAÇÃO E FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA E DO CONTRATO
Como já destacado, a relação de trabalho, nela incluindo a relação de emprego, é ainda na atualidade, um dos elementos necessários ao desenvolvimento da atividade de produção e prestação de serviços. Com essa afirmação, quer-se dizer que, ainda hoje, o trabalho subordinado é a principal mola na produção e circulação de riquezas nas economias capitalistas diante do conceito de empresário previsto no art. 966 do CC.
A relação de emprego, que constitui o foco do presente estudo, se desenvolve a partir de um contrato de emprego que tem como figuras centrais o empregador e empregado.
A escassez de recursos produtivos e a concentração deles nas mãos de poucas pessoas fez surgir essas figurais centrais, nas quais, como dito, o empregador detém os meios de produção e o empregado a força de trabalho. Este, necessitando subsistir e não tendo outra coisa a alienar senão sua força de trabalho e, aquele necessitando dessa força, compra-a para utilizá-la no desenvolvimento de sua atividade voltada a produção e circulação de bens e/ou serviços.
Para que essa relação contratual surta os efeitos desejados é conferida ao contratante, ou seja, ao empregador, o poder de dirigir a prestação pessoal do serviço contratado, conforme se infere do art. 2º da CLT ao conceituar a figura do empregador. Tal poder de direção não é uma benesse legal ao empresário, mas consequência do fato dele assumir os riscos da atividade econômica, o que a doutrina passou a denominar de princípio da alteridade.
Maurício Godinho Delgado (2013, p. 404), ao se referir ao princípio da alteridade, leciona que “o que pretende a ordem justrabalhista é traduzir a ideia de responsabilização do empregador pelos custos e resultados do trabalho prestado, além da responsabilização pela sorte de seu próprio empreendimento...”.
Ao conceituar a figura do empresário, o Código Civil, em seu art. 966, descreve-o como sendo “quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.”
Tal conceito tem relação imbricada com o de empregador prevista no art. 2º da Consolidação das Leis do Trabalho pois é ele “...que assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.”
Os poderes que decorrem da relação de emprego são um dos mais importantes efeitos próprios do contrato de trabalho que, para Maurício Godinho Delgado (2013, p. 664), constituem-se em um conjunto de prerrogativas asseguradas pela ordem jurídica tendencionalmente concentradas na figura do empregador para ser exercido no contexto da relação de emprego.
O poder diretivo tem como objeto a prestação pessoal do serviço do empregado para o desenvolvimento da atividade econômica, como decorrência do art. 2º da CLT c/c o art. 966 do Código Civil e decorre do estado de sujeição do empregado que, por definição legal do art. 3º da CLT, depende de seu empregador.
Não obstante posições doutrinárias divergentes, prevalece que o poder diretivo não tem fundamento nas teorias institucionalistas da empresa e sim em teorias contratualistas. Disso decorre que, quando o empregado firma um contrato de emprego, ele manifesta sua vontade em realizar determinado trabalho subordinado e, para tanto, concentra-se no empregador a possibilidade de manipular a força de trabalho desse empregado de forma a promover a atividade econômica que o empregador se propôs desenvolver. Limita-se à manipulação da força de trabalho como um insumo da produção. É essa subordinação jurídica que justifica o poder de controlar e manipular a força de trabalho.
Contudo, esse estado de sujeição é meramente jurídico e vinculado ao objeto do contrato de trabalho, ou seja, direção do trabalho do empregado para fins de produção ou circulação de bens e/ou serviços, sem olvidar que o exercício de poder diretivo, como expressão da propriedade dos meios de produção, submete-se aos limites decorrentes da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, bem como a um processo de filtragem constitucional.
Nesse sentido, não só a dignidade da pessoa humana constitui baliza ao exercício da liberdade opinião e manifestação, mas também a função social da empresa.
Em que pese o estabelecimento e os meios de produção, em regra, serem propriedades do empregador, não se pode olvidar que o Texto Constitucional, ao mesmo tempo em que assegura o direito de propriedade em seu art. 5°, inciso XXII, determina expressamente que ela “atenderá sua função social” (artigo 5°, inciso XXIII).
A função social da propriedade evidencia-se como um direito-dever do proprietário, retirando o caráter potestativo que marcava esse direito nos primeiros tempos.
No âmbito constitucional, a função social da propriedade foi erigida como um dos princípios fundamentais da ordem econômica conforme se infere do art. 170, III da CRFB:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
(…)
III – função social da propriedade.
A propósito, a própria Constituição definiu os parâmetros de atendimento à função social da propriedade, em seu art. 182, §2o c/c o art. 186, ao preconizar:
Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo poder público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.
(...)
§ 2.º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.
Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
I - aproveitamento racional e adequado;
II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;
III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.
Tal função social se espraia às relações contratuais, inclusive, ao contrato de trabalho porquanto, como espécie de negócio jurídico, orienta-se tanto pelos arts. 5º, XXIII e 170, III da CRFB, como pelo art. 421 do Código Civil, que dispõe “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.
O exercício abusivo do poder diretivo, com inobservância da função social da propriedade e do contrato de trabalho, implica na necessidade de se estabelecer limites ao seu exercício de forma a, tanto impedir a prática, como a repetição do ato ilícito por meio de tutela inibitória (art. 497 do CPC, art. 11 da Lei 7.347/1985 e art. 84 a Lei n. 8.078/1991) bem como restabelecer a ordem jurídica violada por meio de dano moral coletivo (art. 5º, V e X da CRFB/1988; arts. 3º e 13 da LACP e arts. 6º, VI e VII do CDC). O empregador goza de autonomia e liberdade enquanto respeitar os direitos dos trabalhadores de igual magnitude.
Com efeito, o poder diretivo destina-se à organização da produção e organização dos serviços e, acaso utilizado com finalidade outra que não a organização da atividade empresarial, ou seja, para a produção ou circulação de bens ou serviços, configurará exercício abusivo desse poder na forma do art. 187 do CC. A angariação de voto e a tentativa de influenciar o voto do empregado não se insere na atividade produtiva do empresário, motivo pelo qual não pode ser considerada como decorrência lógica do exercício do poder diretivo.
Assim, a função social da empresa limita não só o exercício do poder diretivo, mas também a liberdade de opinião e expressão quando exercida de forma abusiva no meio ambiente laboral, tal como na hipótese em que o exercício dessa liberdade extrapola o campo da mera proliferação de ideias, difusão de pensamento e informação.
4. COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
A vida em sociedade e as relações sociais dela advindas implicam no exercício simultâneo de direitos fundamentais pelos envolvidos em determinada relação, surgindo situações em que o pleno exercício do titular de um direito fundamental pode encontrar óbice ou entrar em rota de colisão com o direito fundamental da outra parte envolvida na relação.
Os direitos fundamentais apresentam - mormente aqueles cuja estrutura e natureza jurídica são de princípios fundamentais - conteúdo polimórfico, o que impede uma solução preliminar e pronta às situações em que, a coexistência deles os colocam em confronto. Esses conflitos não se resolvem pela premissa de que uns são mais relevantes que os outros, dada a fundamentalidade de todos, o que faz com que os critérios clássicos de solução das antinomias - como o critério cronológico, hierárquico e especialidade – revelem-se inúteis a entrega da resposta estatal à resolução de conflitos de direitos decorrentes de normas constitucionais.
Ao se realizar a interpretação e aplicação das normas infraconstitucionais, o operador do direito deve promover um processo de filtragem constitucional, de forma a densificar os seus preceitos, dada a centralidade que a Constituição Federal tem no Estado Democrático de Direito Constitucional. Há constitucionalização do direito, inclusive das relações privadas nelas incluída a relação de emprego.
É da ordem constitucional que emanam os preceitos fundantes de qualquer Estado de Direito. No caso do Brasil foram erigidos como nossos fundamentos: a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político conforme disposto no art. 1o do Texto Constitucional.
O neoconstitucionalismo surgido no pós-segunda guerra nos incita a tratar esses fundamentos constitucionais não como mera intenção, mas como norma jurídica a reger as relações jurídico-sociais e ponto de partida para concretizar os valores constitucionais preconizados no texto constitucional, tidos como imprescindíveis a nossa sociedade.
Nesse sentido, havendo colisão entre preceitos de status constitucional, o aplicador do direito não pode desconsiderar a unidade do texto constitucional, tampouco esquivar-se de promover a harmonização de seus preceitos (princípio da Concordância Prática), da conformidade Funcional (princípio da Exatidão Funcional/Justeza) e eficácia integradora (princípio do Efeito Integrador), tudo com vistas a promover a máxima efetividade do texto constitucional.
Não se pode, a pretexto de promover a tutela de determinado direito, ainda que de ordem constitucional, adotar interpretação ou medida desconectada do conjunto de preceitos constitucionais e quiçá afastar-se da preservação e efetivação da dignidade da pessoa humana, erigido pela Constitucional Federal de 1988 com vetor axiológico de maior envergadura.
A onda neoliberal que se estende sobre o país como solução para extirpar a crise financeira que, em grande medida, decorre da corrupção endêmica e ineficiência nos gastos públicos, não pode servir como justificativa para promover retrocesso social e tornar letra morta os direitos fundamentais consolidados ao longo da história, sobretudo em matéria trabalhista diante da vedação ao retrocesso previsto no caput do art. 7º da CRFB/1988.
O neoconstitucionalismo provoca-nos a encarar e reafirmar dioturnamente o Texto Constitucional como norma fundante do Estado, de forma a conferir aos seus dispositivos máxima efetividade possível diante de sua força normativa porquanto o ordenamento jurídico nacional e internacional garante não apenas a liberdade de opinião e expressão, mas também a liberdade de consciência e política como valores fontes, salvaguardando a pessoa também de restrições infundas em decorrência de tal liberdade.
Assim, não se pode permitir que, em eventual conflito de direitos fundamentais, a solução adotada viabilize a prevalência de um em detrimento do outro.
Portanto, ao analisar concretamente as hipóteses de colisão nas quais o exercício do direito por seu titular obstaculizará, restringirá ou afetará o direito fundamental de outrem, é necessário definir - dentre os direitos abstratamente lícitos - qual deverá prevalecer ou o modo de seu exercício, promovendo-se até mesmo uma cedência recíproca. Por meio da cedência recíproca, viabiliza-se a aplicação dos direitos fundamentais envolvidos na colisão de forma simultânea com os respectivos conteúdos flexibilizados. Ambos cedem certo espaço para coexistência harmônica.
Essa restrição recíproca pode ser obtida por meio da técnica concebida por Robert Alexy como pesagem, sopesamento ou ponderação. Essa técnica foi apontada por Flávio Tartuce (2016) como possível inspiração ao art. 489, §2o do CPC/2015 que dispõe que “no caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão”.
Nesse sopesamento, o princípio da proporcionalidade e suas três sub-regras (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) possuem papel de destaque.
No julgamento da ADI 3112, o Min. Gilmar Mendes contextualiza a utilização do princípio da proporcionalidade e suas sub-divisões:
Os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como proibições de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também o postulado de proteção (Schutzgebote). Utilizando da expressão de Canaris, pode se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbote), mas também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote). [...]
No primeiro caso, o princípio da proporcionalidade funciona como parâmetro de aferição da constitucionalidade das intervenções nos direitos fundamentais como proibições de intervenção. No segundo caso, a consideração dos direitos fundamentais como imperativos de tutela (Canaris) imprime ao princípio da proporcionalidade uma estrutura diferenciada. O ato não será adequado quando não proteja um direito fundamental de maneira ótima; não será necessário na hipótese de existirem medidas alternativas que favoreçam ainda mais a realização do direito fundamental; e violará o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito se o grau de satisfação do fim legislativo é inferior ao grau em que não se realiza o direito fundamental de proteção.
(ADI 3112, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 02/05/2007, DJe-131 DIVULG 25-10-2007 PUBLIC 26-10-2007 DJ 26-10-2007 PP-00028 EMENT VOL-02295-03 PP-00386 RTJ VOL-00206-02 PP-00538)
Segundo Daniel Sarmento (2000, p. 87), o emprego do princípio da proporcionalidade objetiva a otimização da proteção conferida aos bens jurídicos em confronto e com ela, evita-se o sacrifício desnecessário ou exagerado de um deles em proveito da tutela do outro.
Deve, assim, a interpretação ponderar os danos causados pela medida restritiva dos direitos fundamentais e os benefícios obtidos, a fim de manter uma razoabilidade entre os meios eleitos e o resultado perseguido.
Nesse sentido, o princípio da proporcionalidade, aplicável por meio do juízo de ponderação de interesses, acaba por oferecer, no caso concreto, a solução às colisões entre princípios fundamentais, indicando, tanto quanto, um deve ceder em relação ao outro, de modo a resguardar a existência de ambos.
Na hipótese da situação narrada na introdução, a garantia da liberdade de opinião e expressão deve ser analisada tanto sob o seu viés positivo (exteriorização do pensamento), como sob o viés negativo da liberdade de informação (de ser informado). Proibir a liberdade de expressão pura e simplesmente seria não só destituir o seu sujeito ativo (aquele que o exerce para exteriorizar seu pensamento) de sua liberdade individual, mas também destituir o sujeito passivo (aquele destinatário da mensagem) de exercer o seu direito de ser informado. Por outro lado, não estabelecer limites a quem exerce a liberdade de opinião e expressão de forma abusiva, notadamente quando violar a própria finalidade dessa liberdade e até mesmo a liberdade de escolha política do empregado, é negar eficácia ao direito fundamental deste, tutelando apenas o exercício do direito do empregador.
Nesse sentido, como visto no item 2.1, a liberdade de opinião e expressão do pensamento tem nítido caráter de princípio fundamental, motivo porque as hipóteses de colisões não se resolvem pelo critério do tudo ou nada.
O direito à liberdade de opinião e expressão do pensamento não deve ser limitado de forma prévia e vinculante sob pena de caracterização de censura, vedada em nossa ordem constitucional. Lembre-se, conforme abordado e transcrito no item 2.1, o Pacto de San José da Costa Rica veda a censura prévia, exsurgindo a impossibilidade de se limitar previamente o exercício da liberdade de pensamento e de expressão. Até mesmo essa regra comporta relativização conforme se abordará no item seguinte.
Por outro lado, ao tratar do direito ao trabalho, o art. 6º.2 do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais é enfático ao garantir “o pleno emprego produtivo em condições que salvaguardem aos indivíduos o gozo das liberdades políticas e econômicas fundamentais.”
Já o Pacto Internacional Sobre Direito Direitos Civis e Políticos em seu art. 25 garante o direito de participação na condução dos assuntos públicos, votar e ser votado sem ocorrência de restrições infundas.
Assim, o problema em si não está no exercício da liberdade de opinião e expressão do pensamento no meio ambiente laboral, mas sim na utilização desse direito como forma de mitigar as liberdades civis e políticas do trabalhador.
O problema está na utilização do direito com intuito de destituir o empregado da sua liberdade conduzindo-o a votar nesse ou naquele sentido, destituindo-o do livre exercício da cidadania. Ao exercer o direito de expressão nesses termos, o empregador destitui o empregado de sua liberdade, de autonomia e instrumentaliza-o, negando a dignidade do trabalhador. Não raras vezes, há verdadeira degradação das condições laborambientais por meio de práticas que disseminam o pisicoterror entre os trabalhadores.
Contudo, só a análise do caso concreto permitirá avaliar a forma com que foi exercido o direito de liberdade opinião e de expressão e com que finalidade. É essa análise circunstancial que permitirá averiguar se o exercício da liberdade de expressão constitui um elemento degradante do meio ambiente laboral que, assim como a liberdade de expressão, possui envergadura constitucional.
O assédio eleitoral é uma das expressões do assédio moral cuja prática não se limita ao ambiente de trabalho conforme prevê o art. 3º da Con. 190 da OIT que, a despeito de não ter sido ratificada, revela-se aplicável ao ordenamento jurídico brasileiro por força do art. 8º da CLT. A prática contamina e degrada não só o meio ambiente do trabalho, mas sobretudo, viola a liberdade individual do empregado.
Ainda que garantida a propriedade privada e a livre iniciativa pelo texto constitucional em seus arts. 5º e 170, caput da CRFB/1988, o exercício desses direitos não é ilimitado. Ao contrário, há limitação e condicionamento de seu exercício ao cumprimento de sua função social que, segundo se verifica do art. 186 da CRFB/1988, só é atendida quando promover seu aproveitamento racional e adequado; a preservação do meio ambiente, nele incluído o do trabalho, por força do dispõe o art. 200, VIII da CF, além de observar as disposições que regulam as relações de trabalho e favorecer o bem-estar não só dos proprietários, mas também dos trabalhadores.
Não se olvide que a ordem econômica se funda na valorização do trabalho humano e tem por fim assegurar a existência digna de todos, conforme preconizado pelo citado art. 170 da CF, confirmando a centralidade que a dignidade da pessoa humana ocupa no nosso ordenamento jurídico.
Vê-se, portanto, que o exercício do direito da propriedade privada não justifica a liberdade plena do empregador, tanto no que diz respeito a emissão de suas opiniões, quanto na exteriorização do pensamento de forma a colonizar os pensamentos de seus empregados e destitui-los da liberdade de escolhas, inclusive no que se refere ao exercício da cidadania e o direito de voto.
O filósofo austríaco Karl Popper, no livro A Sociedade Aberta e Seus Inimigos (1945), escreveu sobre o paradoxo da Tolerância, vaticinando:
Tolerância ilimitada leva ao desaparecimento da tolerância. Se estendermos ilimitada tolerância mesmo aos intolerantes, se não estivermos preparados para defender a sociedade tolerante do assalto da intolerância, então, os tolerantes serão destruídos e a tolerância, com eles. — Nessa formulação, não insinuo, por exemplo, que devamos sempre suprimir a expressão de filosofias intolerantes; desde que possamos combatê-las com com argumentos racionais e mantê-las em cheque frente a opinião pública, suprimi-las seria, certamente, imprudente. Mas devemos nos reservar o direito de suprimi-las, se necessário, mesmo que pela força; pode ser que eles não estejam preparados para nos encontrar nos níveis dos argumentos racionais, mas comecemos por denunciar todos os argumentos; eles podem proibir seus seguidores de ouvir os argumentos racionais, porque são enganadores, e ensiná-los responder argumentos com punhos e pistolas. Devemos, então, nos reservar, em nome da tolerância, o direito de não tolerar o intolerante.
O trecho supratranscrito nos remete a uma reflexão acerca de eventuais limites à liberdade de opinião, mormente diante da hodierna propagação de informações falsas na rede mundial de computadores, inclusive por mecanismos de inteligência artificial. Provoca-nos a repensar a liberdade segundo os valores da dignidade da pessoa humana, cidadania e da construção de uma sociedade livre, justa e solidária.
Não é difícil imaginar que a forma com que emitida a opinião, sua intensidade e a frequência da mensagem poderá caracterizar verdadeiro cerco e acosso psíquico do empregado, podendo caráter a prática do assédio moral nos moldes preconizados pela Con. 190 da OIT, traduzindo-se em verdadeira violência.
Em tempos em que o assédio moral é uma realidade mais frequente e praticado por diversos meios e locais, inclusive virtual (art. 3º, “d” da referida convenção), o exercício dos direitos da liberdade pelo empregador e de seu poder diretivo tem relação imbricada não só com a liberdade do empregado, mas, sobretudo, com a preservação de sua saúde e do meio ambiente laboral saudável.
A Carta Constitucional de 1988 é pródiga em tutelar a integridade física e mental dos indivíduos, tanto em seu aspecto individual quanto em seu aspecto coletivo, seja por meio do direito fundamental social ao trabalho e a saúde dos trabalhadores, seja por meio de redução dos riscos inerentes ao trabalho, ou ainda por meio de normas de saúde, segurança e higiene previstos nos seus artigos 1º, II, III, IV, 3º, I, III, IV, 5º, XXIII, XLIX, 6º, 7º, XXII, XIII, XXVIII e 196.
No meio ambiente laboral, no qual é o empregador quem detém os meios de produção e igualmente concentra o poder diretivo, a empresa não se assemelha às ágoras gregas[10] onde se realizavam debates coletivos filosóficos e políticos, até mesmo tomadas de decisões, que influenciavam os rumos das cidades.
A garantia da liberdade que poderia vascularizar e oxigenar o debate político, colaborando com o processo eleitoral democrático e, consequentemente, com a efetivação do pluralismo (um dos fundamentos da República Federativa do Brasil) poderá inviabilizá-lo, caso não coibido o exercício abusivo e portanto, ilícito. O Judiciário Trabalhista e o Ministério Público do Trabalho, devem estar atentos para que o exercício de uma liberdade não seja utilizado de forma a inviabilizar direitos que essa liberdade visa garantir.
Diante do aumento exponencial de denúncias sobre a prática de assédio moral eleitoral no sufrágio de 2022, para além das ações propostas e notificações recomendatórias expedidas, o Ministério Público do Trabalho, por meio da Coordenadoria Nacional de Promoção da Igualdade de Oportunidades e Eliminação da Discriminação do Trabalho (COORDIGUALDADE) expediu a Nota Técnica n. 01/2022[11] consolidando o entendimento institucional quanto a prática do assédio moral eleitoral.
Tanto em razão do primado da inafastabilidade da jurisdição, previsto no art. 5º, XXXV da CRFBF/88, quanto em razão do Brasil figurar como signatário do Pacto de San Jose da Costa Rica, Protocolo de São Salvador, PIDCP e PIDESC, deve-se velar pela efetivação das liberdades públicas de forma livre e plena, porém, não de forma absoluta. O art. 1.1[12] do referido pacto é enfático ao estabelecer que essa garantia deve se dar a toda pessoa sem discriminação alguma por motivo de opiniões políticas. Defende-se que a garantia livre e plena, contudo, não implica na proteção do arbítrio e impossibilidade de limitação.
Portanto, em período de campanha eleitoral, principalmente às vésperas do sufrágio universal, devem ser tomadas medidas que tornem o local de trabalho isento de riscos à integridade física e psicológica do empregado, garantindo-se a liberdade em todos os seus aspectos sob pena de se tornarem ineficazes e carentes de força normativa os postulados da dignidade da pessoa humana e pluralismo político, o que não se coadunaria com a eficácia horizontal dos direitos fundamentais reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência majoritárias de nosso país. Ultrapassado o pleito, as responsabilidades por violações devem ser apuradas, sancionadas e eventuais danos, inclusive os coletivos, devem ser recompostos, à título punitivo, pedagógico e inibitório, como medida a se evitar a repetição em sufrágios vindouros.
Garantir a liberdade em via de mão única é inviabilizá-la aos demais usuários da via que objetivem utilizá-la no seu contrafluxo. Assim, aquele que exerce o direito de manifestação do pensamento e de expressão deve ceder espaço e compatibilizar seu exercício com o direito daqueles que estão expostos a esse pensamento dada a sua relatividade, a seguir abordada.
5. RELATIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUA LIMITABILIDADE COMO FORMA DE EXERCÍCIO LEGÍTIMO
A doutrina majoritária aponta como uma das características dos direitos fundamentais a relatividade. Dessa relatividade decorre que tais direitos não podem ser exercidos de forma absoluta ou ilimitadamente, sobretudo para ocultar a prática de um ato ilícito.
Como já tratado no item 2.1, defende-se que o valor liberdade, apesar de positivado em diversos diplomas jurídicos internos e internacionais, tem natureza jurídica de princípios, motivo porque suas antinomias não se resolvem pelo critério do tudo ou nada segundo lições de Robert Alexy.
Citando o referido autor, Bernardo Gonçalves Fernandes (2013, p. 385), explica que, em caso de colisão de direitos previstos em regras, só um incidirá ao caso que se subsume à hipótese de incidência. Sendo uma regra válida e aplicável, a outra deve ser afastada. De outro giro, tratando-se de tensões/colisões entre princípios, seu cumprimento realiza-se em diferentes graus, de modo que se viabilize a coexistência dos princípios em rota de colisão, o que se faz mediante técnica de sopesamento (balanceamento). O referido autor[13] completa:
A conclusão é a de que a colisão entre princípios é decidida pela dimensão do peso através da técnica do sopesamento (balancemento). Na teoria de Alexy, então, é famosa a definição de que ‘os princípios são mandamentos de otimização, ou seja, normas que exigem que algo seja realizado na maior medida possível diante das condições fáticas e jurídicas existentes’. Com isso, na aplicação dos princípios, Alexy aposta na metologia da ponderação/proporcionalidade, ao passo que Dworkin (conforme já estudado) desenvolvendo um raciocínio hermenêutico, apostará na preservação da integridade do direito.
Se, em um primeiro momento, o pleito de tutela inibitória para impedir o exercício pleno da liberdade de expressão e fazer cessar seu exercício abusivo em época de campanha eleitoral no âmbito laboral pode parecer medida inconstitucional, diante do que prevê o inciso IV do art. 5º conjugado o art. 220, ambos do texto constitucional; em uma análise mais aprofundada, o deferimento de medidas inibitórias em determinados casos será necessária para salvaguardar não só a liberdade do empregado, mas também os objetivos e fundamentos da república federativa do Brasil, além de inibir o abuso do poder econômico e político, preservando a igualdade entre os candidatos no processo eleitoral e o próprio princípio democrático.
A relatividade da liberdade de expressão e de manifestação do pensamento foi objeto de decisão do Supremo Tribunal Federal ao julgar o HC 82.424-2 RS, conforme ementa abaixo:
HABEAS-CORPUS. PUBLICAÇÃO DE LIVROS: ANTI-SEMITISMO. RACISMO. CRIME IMPRESCRITÍVEL. CONCEITUAÇÃO. ABRANGÊNCIA CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. LIMITES. ORDEM DENEGADA. 1. Escrever, editar, divulgar e comerciar livros "fazendo apologia de idéias preconceituosas e discriminatórias" contra a comunidade judaica (Lei 7716/89, artigo 20, na redação dada pela Lei 8081/90) constitui crime de racismo sujeito às cláusulas de inafiançabilidade e imprescritibilidade (CF, artigo 5º, XLII). 2. Aplicação do princípio da prescritibilidade geral dos crimes: se os judeus não são uma raça, segue-se que contra eles não pode haver discriminação capaz de ensejar a exceção constitucional de imprescritibilidade. Inconsistência da premissa. 3. Raça humana. Subdivisão. Inexistência. Com a definição e o mapeamento do genoma humano, cientificamente não existem distinções entre os homens, seja pela segmentação da pele, formato dos olhos, altura, pêlos ou por quaisquer outras características físicas, visto que todos se qualificam como espécie humana. Não há diferenças biológicas entre os seres humanos. Na essência são todos iguais. 4. Raça e racismo. A divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo meramente político-social. Desse pressuposto origina-se o racismo que, por sua vez, gera a discriminação e o preconceito segregacionista. 5. Fundamento do núcleo do pensamento do nacional-socialismo de que os judeus e os arianos formam raças distintas. Os primeiros seriam raça inferior, nefasta e infecta, características suficientes para justificar a segregação e o extermínio: inconciabilidade com os padrões éticos e morais definidos na Carta Política do Brasil e do mundo contemporâneo, sob os quais se ergue e se harmoniza o estado democrático. Estigmas que por si só evidenciam crime de racismo. Concepção atentatória dos princípios nos quais se erige e se organiza a sociedade humana, baseada na respeitabilidade e dignidade do ser humano e de sua pacífica convivência no meio social. Condutas e evocações aéticas e imorais que implicam repulsiva ação estatal por se revestirem de densa intolerabilidade, de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional e constitucional do País. 6. Adesão do Brasil a tratados e acordos multilaterais, que energicamente repudiam quaisquer discriminações raciais, aí compreendidas as distinções entre os homens por restrições ou preferências oriundas de raça, cor, credo, descendência ou origem nacional ou étnica, inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre outro, de que são exemplos a xenofobia, "negrofobia", "islamafobia" e o anti-semitismo. 7. A Constituição Federal de 1988 impôs aos agentes de delitos dessa natureza, pela gravidade e repulsividade da ofensa, a cláusula de imprescritibilidade, para que fique, ad perpetuam rei memoriam, verberado o repúdio e a abjeção da sociedade nacional à sua prática. 8. Racismo. Abrangência. Compatibilização dos conceitos etimológicos, etnológicos, sociológicos, antropológicos ou biológicos, de modo a construir a definição jurídico-constitucional do termo. Interpretação teleológica e sistêmica da Constituição Federal, conjugando fatores e circunstâncias históricas, políticas e sociais que regeram sua formação e aplicação, a fim de obter-se o real sentido e alcance da norma. 9. Direito comparado. A exemplo do Brasil as legislações de países organizados sob a égide do estado moderno de direito democrático igualmente adotam em seu ordenamento legal punições para delitos que estimulem e propaguem segregação racial. Manifestações da Suprema Corte Norte-Americana, da Câmara dos Lordes da Inglaterra e da Corte de Apelação da Califórnia nos Estados Unidos que consagraram entendimento que aplicam sanções àqueles que transgridem as regras de boa convivência social com grupos humanos que simbolizem a prática de racismo. 10. A edição e publicação de obras escritas veiculando idéias anti-semitas, que buscam resgatar e dar credibilidade à concepção racial definida pelo regime nazista, negadoras e subversoras de fatos históricos incontroversos como o holocausto, consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualificação do povo judeu, equivalem à incitação ao discrímen com acentuado conteúdo racista, reforçadas pelas conseqüências históricas dos atos em que se baseiam. 11. Explícita conduta do agente responsável pelo agravo revelador de manifesto dolo, baseada na equivocada premissa de que os judeus não só são uma raça, mas, mais do que isso, um segmento racial atávica e geneticamente menor e pernicioso. 12. Discriminação que, no caso, se evidencia como deliberada e dirigida especificamente aos judeus, que configura ato ilícito de prática de racismo, com as conseqüências gravosas que o acompanham. 13. Liberdade de expressão. Garantia constitucional que não se tem como absoluta. Limites morais e jurídicos. O direito à livre expressão não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal. 14. As liberdades públicas não são incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmônica, observados os limites definidos na própria Constituição Federal (CF, artigo 5º, § 2º, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o "direito à incitação ao racismo", dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica. 15. "Existe um nexo estreito entre a imprescritibilidade, este tempo jurídico que se escoa sem encontrar termo, e a memória, apelo do passado à disposição dos vivos, triunfo da lembrança sobre o esquecimento". No estado de direito democrático devem ser intransigentemente respeitados os princípios que garantem a prevalência dos direitos humanos. Jamais podem se apagar da memória dos povos que se pretendam justos os atos repulsivos do passado que permitiram e incentivaram o ódio entre iguais por motivos raciais de torpeza inominável. 16. A ausência de prescrição nos crimes de racismo justifica-se como alerta grave para as gerações de hoje e de amanhã, para que se impeça a reinstauração de velhos e ultrapassados conceitos que a consciência jurídica e histórica não mais admitem. Ordem denegada.
(HC 82424, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2003, DJ 19-03-2004 PP-00017 EMENT VOL-02144-03 PP-00524)
Mais recentemente e na onda do liberalismo extremista que assola o país, o Pretório Excelso foi instado a revisitar o tema diante da propagação de informações falsas (fakenews). No leading case RE 1075412, o STF apreciou a controvérsia relativa à liberdade de expressão e ao direito à indenização por danos morais, devidos em razão da publicação de matéria jornalística na qual terceiro entrevistado imputa a prática de ato ilícito a determinada pessoa, fixando a tese no Tema 995 nos seguintes termos:
1. A plena proteção constitucional à liberdade de imprensa é consagrada pelo binômio liberdade com responsabilidade, vedada qualquer espécie de censura prévia. Admite-se a possibilidade posterior de análise e responsabilização, inclusive com remoção de conteúdo, por informações comprovadamente injuriosas, difamantes, caluniosas, mentirosas, e em relação a eventuais danos materiais e morais. Isso porque os direitos à honra, intimidade, vida privada e à própria imagem formam a proteção constitucional à dignidade da pessoa humana, salvaguardando um espaço íntimo intransponível por intromissões ilícitas externas.
2. Na hipótese de publicação de entrevista em que o entrevistado imputa falsamente prática de crime a terceiro, a empresa jornalística somente poderá ser responsabilizada civilmente se: (i) à época da divulgação, havia indícios concretos da falsidade da imputação; e (ii) o veículo deixou de observar o dever de cuidado na verificação da veracidade dos fatos e na divulgação da existência de tais indícios.
No âmbito da (ADI) 7261, o STF validade de Resolução 23.714/2022 do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) voltada ao combate à desinformação durante as eleições. Referida Resolução autoriza o TSE a determinar a suspensão temporária de perfis, contas ou canais mantidos em mídias sociais, bem como o registro de novos perfis, contas ou canais. Também prevê a suspensão do acesso aos serviços das plataformas em caso de descumprimento reiterado da ordem de retirada do conteúdo falso ou descontextualizado. A decisão do STF restou assim ementada:
EMENTA. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO CONSTITUCIONAL E ELEITORAL. CONSTITUCIONALIDADE DA RESOLUÇÃO TSE Nº. 23.714/2022. ENFRENTAMENTO DA DESINFORMAÇÃO CAPAZ DE ATINGIR A INTEGRIDADE DO PROCESSO ELEITORAL. 1. Não prospera a alegação de que o Tribunal Superior Eleitoral (TSE), ao exercer a sua atribuição de elaboração normativa e o poder de polícia em relação à propaganda eleitoral, usurpou a competência legislativa da União, porquanto a Justiça Especializada vem tratando da temática do combate à desinformação por meio de reiterados precedentes jurisprudenciais e atos normativos, editados ao longo dos últimos anos. 2. A Resolução TSE nº. 23.714/2022 não consiste em exercício de censura prévia. 3. A disseminação de notícias falsas, no curto prazo do processo eleitoral, pode ter a força de ocupar todo espaço público, restringindo a circulação de ideias e o livre exercício do direito à informação. 4. O fenômeno da desinformação veiculada por meio da internet, caso não fiscalizado pela autoridade eleitoral, tem o condão de restringir a formação livre e consciente da vontade do eleitor. 5. Ausentes elementos que conduzam à decretação de inconstitucionalidade da norma impugnada, há que se adotar atitude de deferência em relação à competência do Tribunal Superior Eleitoral de organização e condução das eleições gerais. 6. Medida cautelar confirmada. 7. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.
(ADI 7261, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-12-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 05-03-2024 PUBLIC 06-03-2024)
Garantir a liberdade de expressão de forma irrestrita, com o receio de que sua limitação caracterize censura; acaba por desconsiderar a liberdade de consciência e opinião do destinatário da informação, o que não seria um sopesamento apropriado nessa hipótese de colisão dos primados da liberdade. Deve-se considerar como censura a ação governamental prévia e vinculante ao conteúdo da mensagem com determinado viés ideológico ou político.
A relatividade do direito à liberdade de pensamento e de expressão fica evidente ao analisar o art. 13 do Pacto de San José da Costa, notadamente a prever a possibilidade de responsabilização ulterior em art. 13.2 para assegurar “o respeito aos direitos ou à reputação das demais pessoas;” e a proteção da ordem pública. Por outro lado, o gozo das liberdade políticas pelo empregado é condição sine qua non ao pleno emprego produtivo conforme dicção expressa do art. 6º.2 do PIDESC.
Em casos extremos, quando a prática violar valores considerados essenciais à humanidade, permite-se inclusive a proibição de “propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitação à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência.”[14], sinalando a possibilidade de controle prévio.
Ademais, só caracterizar-se-ia censura o cerceamento de um exercício legítimo da liberdade de expressão, pois, quando seu exercício se dá de forma abusiva, está-se diante de um ato ilícito na forma do art. 187 do Código Civil. A colisão de direitos pressupõe a licitude de ambos, motivo porque até mesmo poder-se-ia afirmar inexistir colisão de direitos fundamentais, quando um ato ilícito decorrente de seu exercício abusivo lesiona direitos lícitos, como no caso a liberdade de consciência e escolha de candidato de forma livre e consciente.
Quer-se dizer que, o pressuposto lógico para existência de colisão de direitos e sua relativização por meio da cedência recíproca é a licitude dos direitos em choque. Não se pode falar em conflito e interesse legitimamente protegido, quando o exercício anormal de uma liberdade fere o curso normal de outros direitos.
O estabelecimento de limites à liberdade de expressão pode ser necessário para se garantir primado de igual magnitude: a liberdade de consciência. Trata-se de colisão de princípios idênticos que sequer admite a relativização de um em detrimento de outro, pois implicaria na própria desconsideração do primado da liberdade.
Com efeito, não se pode garantir a liberdade de um dos titulares da relação, in casu, o empregador, sem a efetiva violação da liberdade do sujeito que está no outro polo, o empregado.
No caso, a limitação é necessária para se garantir o exercício da cidadania plena e isso só será possível por meio da preservação das liberdades individuais, impedindo a coisificação do empregado que, no dizer de Oscar Ermida Uriarte, não se despe do paletó de cidadão ao transpor as portas da empresa. Garantir a liberdade individual do empregador por meio da liberdade de expressão plena, limitando a liberdade de consciência do empregado, coisificando-o por meio do “voto de cabresto”, violaria não só os direitos fundamentais desse empregado, mas sobretudo, princípios estruturais do Estado Democrático Direito.
É que ao permitir a coisificação do trabalhador, tratando-o como meio à obtenção de um fim, no caso, o voto em determinado candidato, haverá não só violação aos fundamentos da dignidade da pessoa humana, mas o distanciamento na concretização dos objetivos fundamentais de construção de uma sociedade livre, justa e solidária, bem como na promoção do bem de todos (art. 3º da CRFB). A solidariedade, um dos objetivos da República, implica não só reconhecer a integridade e liberdade do outro cidadão, mas adotar uma postura que garanta a fruição e exercício de direito reconhecido.
Eventual exercício abusivo da liberdade de expressão - como na hipótese de se incutir o temor nos empregados de que o exercício do voto em candidato diverso do que fora indicado por seu empregador - ensejará a perda dos postos de trabalho, encerramento da atividade comercial, demissão em massa ou outras ações congêneres capazes de destituir o empregado da fonte de seu sustento; abre caminho à responsabilização do agente não só pela violação da dignidade da pessoa humana do trabalhador, mas também pela violação de princípios fundamentais estruturais de nosso Estado Democrático de Direito.
Nosso Estado está estruturado a partir de princípios cujo vetor axiológico é a dignidade da pessoa humana. Para tanto, garante-se o exercício da cidadania plena à pessoa, munindo-a da soberania, ambos erigidos como fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1o, II e III da CRFB). Diante de nosso sistema representativo de governo, uma das formas do exercício da soberania do povo se dá por meio de representantes eleitos pelo voto, previsão que encontra guarida no parágrafo único do artigo inaugural de nossa Carta Estrutural[15].
Assim, o Estado - ao não se adotar medidas para garantir o exercício do direito ao voto de forma livre e consciente - não garante a necessária autonomia do cidadão empregado; não reconhece sua dignidade. Trata-o como um não ser, como mero portador de vontade alheia. A ideia de instrumentalização do ser humano, destituindo-o de sua liberdade plena, é a própria negação da dignidade da pessoa humana.
Acerca do assunto, é oportuna a relação que Bernardo Gonçalves[16] realiza entre o exercício dos direitos políticos com a cidadania plena:
Fato é que a Constituição de 1988, conseguiu articular tanto o plano de democracia direta quanto da indireta, criando uma figura semidireta de cunho participativo. Assim, além da possibilidade de eleição dos representantes políticos, o texto constitucional contempla as modalidades de plebiscito (art. 14, I), referendum (art. 14,II) e iniciativa legislativa popular (art. 14, III, regulada pelo art. 61, §2o). o propósito aqui é criar condições para desenvolvimento de uma cidadania plena e inclusiva, com livre exercício das liberdades públicas.
É oportuno lembrar que as liberdades públicas - como direitos humanos de primeira dimensão - surgiram em um contexto histórico em que era necessário o reconhecimento de direitos negativos para fazer frente aos abusos cometidos pelos poderes públicos. Estabeleceu-se deveres de abstenções ao ente estatal perante os indivíduos, como forma de garantir o exercício de direitos civis e políticos, reconhecendo-se a eficácia vertical dos direitos fundamentais. Com o passar do tempo e constatado que o poder público não era o único violador dos direitos fundamentais, surgiu a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, segundo o qual a obrigatoriedade de observância, respeito e promoção dos direitos fundamentais deveria ocorrer também nas relações privadas entre particulares.
O Código Civil, ao tratar dos atos ilícitos, prevê em seu art. 187 que “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.” Por outro lado, o mesmo diploma civil no artigo subsequente prevê que não constitui ato ilícito o exercício regular de um direito reconhecido.
Nesse diapasão, o abuso no exercício do poder de direção, da liberdade de opinião e expressão está na linha tênue da simples exteriorização do pensamento e da tentativa de cooptar eleitores pelo medo. Medo de não se manter no emprego, medo de não ter acesso às mesmas oportunidades que aquele que votou no candidato sugerido, medo de exercer suas opções livremente.
É visando garantir a liberdade no meio ambiente laboral que a Convenção n. 111 da Organização Internacional do Trabalho, ratificada pelo Brasil e promulgada no âmbito interno por meio do Decreto n. 62.150/1968, considera, em seu art. 1o, como prática discriminatória “Toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão;”. Note-se que, o referido dispositivo tem previsão expressa da modalidade de prática discriminatória em decorrência de opinião política e tem previsão em uma das convenções fundamentais da OIT (Core Obligations). Disso resulta que todos os países membros da OIT, como o caso do Brasil, tem obrigação de respeitar, promover e realizar de boa-fé seu preceito, pelo simples fato de pertencer a tal organismo conforme vaticina o item 2 da Declaração da OIT sobre os Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho de 1998.
Ao tratar da liberdade em seu aspecto positivo e negativo, conforme exposto no item 2, utilizando dos ensinamentos de Habermas, Bernardo Gonçalves Fernandes (2013, p. 375) chama atenção ao fato de que não se pode priorizar um modelo de liberdade sobre o outro e que ambas devem receber proteção adequada, posto que uma é pressuposto da outra:
Na realidade, não é possível falar em prioridade de um modelo sobre outro, isso porque, se de um lado a ‘liberdade dos modernos’ é garantia de existência e de manutenção da esfera privada, de outro, a ‘liberdade dos antigos’ é elemento essencial para se falar em uma esfera pública democrática. Por isso mesmo, Habermas irá recolocar ambas em uma mesma linha de prioridades, dizendo que ambas são equiprimordiais, e mais, uma é pressuposta da outra; isto é, apenas podemos ter uma proteção adequada, por exemplo, às liberdades negativas, se simultaneamente despendermos igual tratamento e proteção às liberdades positivas.
Partindo da certeza que uma sociedade liberal deve primar pela pluralidade de pensamentos, pelo debate aberto, pelo uso de argumentos racionais e o pelo respeito à posições divergentes, sem receio de perseguições, não se pode permitir que a liberdade de opinião e expressão seja utilizada como instrumento para minar esses elementos que justamente qualificam essa sociedade liberal.
Analisando a questão atinente às liberdades públicas e ao processo eleitoral do ano de 2018, a Min. Carmen Lúcia, em medida cautelar nos autos da ADPF 548/DF, estabeleceu como fundamento do certame um Estado democrático os princípios da liberdade de manifestação do pensamento, da liberdade de informação e liberdade de escolhas políticas. No entendimento da Ministra, sem a liberdade de escolha política não há processo eleitoral plural. Sem liberdade de manifestação, o processo eleitoral transforma-se em enquadramento eleitoral próprio das ditaduras.
É reconhecendo a relevância da liberdade como meio ao atingimento da livre manifestação do cidadão, que a Ministra Carmen Lúcia (ADPF 548 MC/DF, 2018) vaticina que “A finalidade da norma que regulamenta a propaganda eleitoral e impõe proibição de alguns comportamentos em períodos específicos é impedir o abuso do poder econômico e político e preservar a igualdade entre os candidatos no processo.”
Apesar da imprescindibilidade da liberdade da manifestação do pensamento e de seu caráter instrumental ao exercício de todos os direitos fundamentais, na decisão cautelar da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental em comento, a Ministra não deixa de reconhecer a possibilidade de serem estabelecidos limites para resguardar todas as formas de manifestação livre de pensar e do espaço livre de cada um atuar segundo o seu pensamento político:
Há que se interpretarem as normas jurídicas impeditivas de práticas durante o processo eleitoral segundo a sua finalidade e nos limites por ela contemplados e que não transgridem princípios constitucionais. Fora ou além do limite necessário ao resguardo de todas as formas de manifestação livre de pensar e do espaço livre de cada um atuar segundo o seu pensamento político o que há é abuso não de quem se expressa, mas de quem limita a expressão.
(ADPF 548 MC, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 27/10/2018, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-232 DIVULG 30/10/2018 PUBLIC 31/10/2018)
Pode-se ainda usar como fundamento para estabelecer limites à liberdade de expressão do empregador, quando exercido de forma abusiva, a limitabilidade das funções estatais.
Ora, se até as funções estatais, segundo teoria dos freios e contrapesos idealizada por Mostesquieu, sob inspiração de John Locke, submetem-se a limites para manter a autonomia e independência, também seria possível, em casos específicos e determinados, estabelecer limites à liberdade de expressão para se garantir a liberdade de consciência que, em última análise, garante a cidadania plena, o pluralismo político e a liberdade existencial.
A vedação prevista no art. 220 da Constituição Federal - quanto à impossibilidade de se promover qualquer restrição à manifestação do pensamento - deve ser lida por meio de um processo de filtragem constitucional, de forma a compatibilizá-la com os valores fundamentais preconizados no próprio texto da Constituição Federal, além de outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, conforme prevê seu art. 5o, §2o.
Assim, a limitação temporária da liberdade de expressão no meio ambiente laboral em período eleitoral, mormente quando utilizada de forma abusiva, é meio não só para se garantir a observância dos fundamentos da cidadania, da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho e do pluralismo político, todos consubstanciados no art. 1o da Constituição Federal de 1988; mas também caminha em direção concretização do objetivo fundamental da República Federativa do Brasil de construir uma sociedade livre, justa e solidária, além de promover o bem de todos, erigidos como objetivos de nossa República. Vai ao encontro, inclusive, do que preconiza o art. 1.1 do Pacto Internacional de San Jose da Costa Rica no sentido que “Os Estados Partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição (...)”.
6. CONCLUSÃO
A liberdade não é um valor absoluto. Em razão de sua relatividade, o Estado tem não só o direito, mas o dever de exercer seu poder coercitivo estatal quando invocado com o fim de restabelecer o equilíbrio das relações sociais, harmonizar e/ou garantir o exercício das liberdades, seja no aspecto negativo ou positivo, como decorrência lógica do princípio da inafastabilidade (art. 5º, XXXV da CRFB).
Em seus diversos aspectos, as liberdades garantidas constitucionalmente devem ter, tanto como ponto de partida, como ponto de chegada, os fundamentos da República Federativa do Brasil previstos no art. 1o do Texto Constitucional, bem como os objetivos fundamentais da República previstos no art. 3o também desse diploma. Eles devem servir como parâmetro não só da definição de seu conteúdo, mas sobretudo, na delimitação da extensão do exercício das liberdades públicas.
Existirão situações, a serem analisadas casuisticamente, em que modalidades das ‘liberdades políticas’, como a liberdade de opinião e expressão, deverão ter seu exercício compatibilizado e limitado, notadamente quando exercido abusivamente, para que não haja violação da liberdade de consciência de outro sujeito, no caso do presente artigo, do empregado-cidadão. Essa limitação será necessária como forma de garantir o exercício da liberdade de consciência e, consequentemente, o exercício da cidadania.
A aferição da legitimidade do exercício da liberdade de opinião e de expressão, deve sempre ser analisada a partir de um caso concreto e contextualizada, não podendo ser analisada a priori e abstratamente, qual direito deve ser priorizado em eventual colisão, motivo porque não é legítima a garantia absoluta de seu exercício ou mesmo a falta de delimitação.
Nesse sentido, se o local de trabalho servir de palco à manifestação de pensamento do empregador, constrangendo o empregado que possui opinião diversa, haverá violação não só da liberdade de opinião e de expressão, mas também do direito fundamental social à preservação das condições laborambientais hígidas, seguras e saudáveis, em desrespeito ao arts. 70, XXII, 200, VIII e 225 da CRFB; além da vedação de submissão do trabalhador a tratamento desumano ou degradante (art. 5º, II da CRFB), podendo caracterizar a prática de assédio moral eleitoral nos termos preconizados pela Con. 190 da OIT. Se posicionamentos divergentes servirem de critérios para obstar oportunidades objetivamente acessíveis a todos, haverá a prática de discriminação conforme preconiza a Convenção n. 111 da OIT, bem como violação à liberdade de consciência.
Na análise casuística, o julgador, ao exercer o juízo de ponderação, deverá ter em mente a alta carga valorativa que as liberdades carregam. Ao garantir liberdades, seja garantindo o direito de manifestação, seja estabelecendo restrições, deve-se sempre ter em mente que determinadas atitudes carregam grande aspecto simbólico e atingem no mundo dos fatos objetivos nem sempre declarados. Existirão situações em que a publicização de escritos e manifestos não objetivarão apenas o exercício da liberdade de opinião e de expressão, mas capturar o voto de eleitores pelo medo.
O exercício legítimo da liberdade de expressão, de informar e se informar, tem natureza instrumental à garantia e efetivação do exercício da cidadania que, como abordado, volta-se à concretização do primado da dignidade da pessoa humana. Quando o exercício de um direito legítimo extrapola os fins sociais de sua proteção, o ato passa a ser considerado ato ilícito e como tal não merece proteção e sim repressão com vistas à retirá-lo do mundo jurídico e recompor os direitos lesados pela conduta ilícita.
O voto secreto, por si só, não deve servir de óbice ao controle do exercício abusivo do direito de expressão, assim entendido aquele exercido com intuito de privar o empregado da liberdade de escolha. É que, não obstante a garantia de sigilo conferida pelo voto secreto, o ser humano é dotado de consciência, que em grande parcela da população induz à observância de compromissos assumidos voluntariamente; ainda que não exista sanção ou consequências negativas pela sua inobservância.
O sigilo do voto não inibe o sucesso de programações mentais que podem resultar da repetição de determinadas mensagens, nem sempre verdadeiras, destituindo o seu destinatário de completa autonomia na escolha das ideias que devem permear seus pensamentos e, consequentemente, suas escolhas.
Ao tratar dos fatores que influenciam a realização e identidade pessoal, Susan David[17] afirma que o “florescimento na sua vida pessoal não resulta de você fazer o que outras pessoas dizem que é certo para você, e sim de você sintonizar mais o que faz a cada minuto com os seus valores mais profundos.” Referida autora contextualiza a necessidade de florescimento pessoal não só nas relações sociais, mas também nas relações de trabalho, onde, apesar de possível certas restrições em troca do pagamento do salário, o emprego não pode ser ter tido como meio de servidão, porquanto os empregados não são bens cujo titular determina a forma de uso.
O empregado é um ser digno, e como tal, deve ser dotado de autonomia. Para tanto, é imprescindível que os poderes do empregador sejam exercitados de forma limitada como meio de se garantir a liberdade, in casu, a liberdade política. Só se pode garantir direitos que não firam o direito de outra pessoa. Só se deve garantir a liberdade, na medida em que a liberdade de outrem é garantida e respeitada. Caso contrário, deverá haver a relativização da liberdade daquele que a utiliza como meio de instrumentalização de outro ser, negando a liberdade e dignidade deste.
Nesse sentido, a manifestação do pensamento, a liberdade de expressão e a liberdade de informação não podem ser utilizadas de forma indevida, como meio de escamotear práticas ilícitas e, sobretudo, ferir outros direitos fundamentais. Inexiste licitude no ato exercido de forma abusiva, pois o abuso de direito caracteriza ato ilícito, insuscetível, portanto, de caracterizar a existência de colisão de direitos, que pressupõe a licitude dos direitos em rota de colisão.
Promover a relativização da liberdade de expressão do empregador no meio ambiente de trabalho é não só garantir a liberdade do empregado e, consequentemente, sua dignidade humana, mas sobretudo, garantir a higidez do meio ambiente laboral, do sistema democrático, do pluralismo político e da unidade da Constituição Federal.
Portanto, tanto no âmbito jurídico interno, como externo, não se reconhece a liberdade de opinião e de expressão como um direito para se instrumentalizar outro ser humano, motivo porque não se pode garantir que seu exercício seja realizado com tal finalidade.
7. REFERÊNCIAS
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____. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar em Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 548. Requerente: Procuradoria Geral da República. Rel. Min. Cármen Lúcia, 27 de outubro de 2018.
____. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 82424. Impetrante: Werner Cantalício João Becker e outra. Coator: Superior Tribunal de Justiça. Relator Min. Moreira Alves, 17 de setembro de 2004.
____. PLANALTO, Decreto n. 592, DE 6 de julho de 1992. Disponível em <www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/d0592.htm>. Acesso em: 07/11/2018, 11:45.
____. PLANALTO, Decreto n. 678, de 06 de novembro de 1992. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D0678.htm>. Acesso em 07/11/2018, 12:15min.
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[1] <https://www.dicio.com.br/liberdade/> Acesso em: 07/11/2018, 11:12.
[2] FERNANDES, Bernardo Gonçalves, Curso de Direito Constitucional, 5a Ed. 2013, p. 374.
[3] Ob. Cit. p. 374.
[4] Ibidem. p. 284/285.
[5] NOVELINO, Marcelo. Curso de Direito Constitucional. 11ª ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, p. 346.
[6] Ibidem. p. 347
[7] FERNANDES, Bernardo Gonçalves, Curso de Direito Constitucional, 5a Ed., p. 313, 2013.
[8] Ob. Cit., p. 313.
[9] Ibidem. p. 300
[10] Segundo Raphael Oliveira Reis no texto “A Ágora Ateniense”: “A ágora era o principal espaço de encontro entre as pessoas. Era o centro da pólis e ao entorno dela se ergueram edifícios públicos e monumentos, valorizando ainda mais a circulação e a presença das pessoas. Esta grande praça pública era um espaço fixo, para o qual as pessoas se dirigiam, saindo de suas casas (oikos). Faziam trocas no mercado e deliberavam assuntos importantes para a vida dos cidadãos. Os rumos da cidade eram decididos coletivamente. Neste sentido político da ágora, os gregos vão considerar bárbaros aqueles povos que não se organizavam através de um espaço semelhante e que tinham como forma de governo a monarquia, portanto, a decisão não passava por um debate coletivo, e sim pela vontade de um só.”
[11] Disponível em https://mpt.mp.br/pgt/noticias/nt-assedio-eleitoral.pdf
[12] 1. Os Estados Partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social.
[13] FERNANDES, Bernardo Gonçalves, Curso de Direito Constitucional, 5a Edição, Editora JusPodivm, 2013, p. 285
[14] Art. 13.5 do Pacto de San José da Costa Rica.
[15] Art. 1o, parágrafo único: Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
[16] FERNANDES, Bernardo Gonçalves, Curso de Direito Constitucional, 5a Ed. 2013, p. 292.
[17] DAVID, Susan. Agilidade Emocional: abra sua mente, aceite as mudanças e prospere no trabalho e na vida/Susan David/ tradução Claudia Gerpe Duarte, Eduardo Gerpe Duarte - São Paulo: Ed. Cultrix, 2018, p. 209.
Eduardo Carlos Ramalhosa Hortêncio, graduado em Direito pela Federal Universidade do Amazonas. Especialização Lato Sensu em Direito Civil e Processo Civil pelo Centro Integrado de Ensino Superior do Amazonas e em Direito Aplicado ao Ministério Público da União. Analista Processual do Ministério Público da União lotado na Procuradoria Regional do Trabalho da 9ª Região.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: HORTENCIO, EDUARDO CARLOS RAMALHOSA. Liberdade de opinião e expressão em período eleitoral no meio ambiente do trabalho Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 20 mar 2025, 04:38. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/artigo/68106/liberdade-de-opinio-e-expresso-em-perodo-eleitoral-no-meio-ambiente-do-trabalho. Acesso em: 24 mar 2025.
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