RESUMO: A extensão da aplicação do artigo 27 da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados no contexto do direito brasileiro tem gerado grandes debates no contexto da jurisprudência brasileira, decorrente dos conflitos que passaram a surgir entre o direito interno e o internacional. É preciso entender a origem deste dispositivo, dos motivos da sua existência e quais as perspectivas para a legislação brasileira que existia há época da ratificação desta Convenção, bem como refletir sobre a necessidade do aprimoramento na sua interpretação frente ao processo legislativo existente. 

Palavras-chaves: Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados. Artigo 27. Conflito de normas. Obrigações.

Abrastract: The extension of the application of article 27 of the Vienna Convention on the Law of Treaties in the context of Brazilian law has generated major debates in the context of Brazilian jurisprudence, arising from the conflicts that have emerged between domestic and international law. It is necessary to understand the origin of this provision, the reasons for its existence and the prospects for the Brazilian legislation that existed at the time of the Convention's ratification, as well as to reflect on the need to improve its interpretation in light of the existing legislative process. 

Key words: Vienna Convention on the Law of Treaties. Article 27. Conflict of laws. Obligations.

I - Introdução

O presente estudo busca jogar luz sobre a extensão da aplicação do artigo 27 da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados no contexto do direito brasileiro, partindo de um enfrentamento preliminar das questões históricas e dos objetivos iniciais com o este tratado, passando, posteriormente, por uma digressão sobre seus preceitos, bem como a aplicação destas questões por parte do judiciário brasileiro.

Trata-se de um importante instrumento normativo internacional que busca dar balizas para a aplicação das obrigações celebradas pelos Estados por meio dos diferentes tratados internacionais.

Como veremos mais adiante, a Convenção de Viena busca por meio do seu artigo 27 vedar que Estados invoquem disposições do seu direito interno com o objetivo de não cumprir determinado tratado internacional, ressalvando apenas determinada situação em que haveria violação sobre competência para concluir tratados e desde que seja manifesta e diga respeito a uma norma de seu direito interno de importância fundamental[1].

É importante destacar, então, que o tema se insere também no contexto no estudo da dicotomia existente entre o direito internacional e o direito interno.

Optou-se, portanto, por fazer apontamentos mais sintéticos e objetivos, buscando em livros e artigos que possam ser mais bem inseridos na proposta do texto.

II - Desenvolvimento

Do ponto de vista histórico, segundo Rezek[2], o direito dos tratados possuía uma consistência costumeira, decorrente dos princípios gerais que preponderantemente regiam as relações internacionais até o século XX, quais sejam: o pacta sunt servanda e a boa-fé. Elenca como primeiro registro de sua celebração bilateral o acordo de paz sobre as guerras sírias, entre o Hatusil III, rei dos hititas, e Ramsés II, faraó do Egito, por volta dos anos 1280 e 1872 a.C.

Este marco costumeiro marcou a prática convencional ao longo dos três séculos que se seguiram, entretanto, com a evolução da sociedade internacional em um processo constante de aproximação e conflitos de poder, especialmente no pós primeira-guerra mundial, dois novos fatores surgiram e marcaram a temática na disciplina. Trata-se, como leciona Rezek[3], do surgimento e desenvolvimento das organizações internacionais, no início do século XX, aumentando o rol de atores dos direitos das gentes para além dos Estados soberanos. Além desta, a codificação do direito dos tratados transformou as regras antes costumeiras em normas escritas e postas em documentos formais, contribuindo para sua melhor definição, compreensão e difusão no cenário internacional.

Como discorrem os professores Nguyen Quoc Dinh, Patrick Daill e Alain Pellet[4], “as obrigações convencionais são primeiramente obrigações de direito internacional”. Para estes, nos casos em que são violadas surge a possibilidade de responsabilização dos seus autores, ressalvadas as hipóteses de exclusão de ilicitude. Afirmam, ainda, que “as partes aceitam obrigações, em geral recíprocas, e existem causas de inexecução próprias do sistema convencional”, de modo que todo fato “que justifique a caducidade ou a suspensão do tratado fundamenta automaticamente a sua inexecução”. Soma-se a isso, o fato de que os governos são tentados a justificar o descumprimento de um tratado pela sua incompatibilidade com o direito nacional. Para estes autores, como reação contra tais argumentos ameaçadores da segurança das relações jurídicas internacionais, buscou-se por meio da Convenção de Viena reafirmar o primado do direito internacional.

Rezek[5] discorre que a Comissão do Direito Internacional das Nações Unidas incluiu a tema do direito dos tratados no seu plano de progressiva codificação da matéria, com trabalhos iniciais ainda em 1949, trazendo também o contexto da relatoria dos trabalhos e que havia necessidade de se contrabalancear a formação jurídica dos seus condutores, anglo-saxã ou de civil law. O resultado destes trabalhos, a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, de 23 de maio de 1969, foi negociada originariamente por cerca de cento e dez Estados, entretanto apenas trinta e dois o firmaram nesta data. Sua entrada em vigor se deu em 27 de janeiro de 1980, quando alcançou o quórum mínimo necessário pelo seu art. 84.

Embora tivesse assinado a convenção quarenta anos antes, o Brasil apenas ratificou a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados em 25 de outubro de 2009, promulgada por meio do Decreto n. 7.030, de 14 de dezembro de 2009. Não obstante, leciona Rezek[6] que os seus preceitos não deixaram de ser aplicados no âmbito interno, seja no campo administrativo, seja pelo judiciário, tendo em vista da consciência preexistente do caráter costumeiro das normas dispostas nessa convenção.

Os professores Hildebrando Accioly, Paulo Borba Casella e G.E do Nascimento e Silva[7]  apresentam a Convenção de Viena como instrumento de cooperação pacífica entre as nações. Vejamos:

A Convenção de Viena sobre direito dos tratados (1969) aponta o “papel fundamental dos tratados, na história das relações internacionais”, reconhece a importância, cada vez maior, dos tratados, como fonte de direito internacional, e como meio de desenvolver a cooperação pacífica entre as nações, quaisquer que sejam os seus sistemas constitucionais e sociais.

Entre os artigos 26 a 30, a Convenção de Viena de 1969 cuida da observância e da aplicação dos tratados. O artigo 26[8], especificamente, reflete exatamente essas disposições costumeiras no cumprimento dos tratados de boa-fé ao dispor expressamente sobre Pacta sunt servanda e a boa-fé, dispondo que “Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa-fé.” Por seu turno, o art. 27 discorre que “Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. Esta regra não prejudica o artigo 46.” Trata-se do objeto principal do presente estudo, qual seja, a impossibilidade de invocar norma do direito interno dos Estados, no caso o brasileiro, para justificar o não cumprimento do tratado internacional.

A primeira questão a ser considerada é que a norma faz referência outro artigo da mesma Convenção, que dispõe[9]:

“§ 1º Um Estado não pode invocar o fato de que seu consentimento em obrigar-se por um tratado foi expresso em violação de uma disposição de seu Direito Interno sobre competência para concluir tratados, a não ser que essa violação fosse manifesta e dissesse respeito a uma norma de seu Direito Interno de importância fundamental.”

Para Mazzuoli[10], a norma do Direito interno de importância fundamental tratada neste dispositivo é justamente as Constituições dos Estados, onde as regras sobre a competência para a celebração de tratados estão previstas. Embora, particularmente, data vênia, compreenda que as regras não sejam necessariamente uniformes ao longo da realidade jurídica de todos os Estados que compõe a sociedade internacional e possam estar dispostas de outras formas em seus ordenamentos. Este autor[11] aponta que no caso do direito interno brasileiro sobre competência para concluir tratados, é aquela disposta no art. 49, I, da Carta Magna, o qual dispões que cabe exclusivamente ao Congresso Nacional "resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional". Nesse sentido, aponta que:

“Portanto, a única e exclusiva hipótese em que o Estado brasileiro pode invocar o fato de que seu consentimento em obrigar-se por um tratado foi expresso em violação de uma disposição constitucional sua sobre competência para concluir tratados, visando, com isto, nulificar os efeitos desse acordo internacional em relação ao Brasil, é aquela ligada ao fato de o tratado ter sido ratificado sem o abono do Poder Legislativo (caso de inconstitucionalidade extrínseca ou ratificação imperfeita).”

É preciso destacar, entretanto, que o artigo 46 trata de matéria procedimental, ou seja, do iter necessária a correta adesão aos tratados, possibilitando o Estado defender-se alegando que seu consentimento na celebração ocorreu de forma contrária à que sua legislação regulou, “que é a de ser essa violação manifesta e relativa à norma (sobre competência para concluir tratados) de Direito interno de importância fundamental”[12]. Por seu turno, o artigo 27 possui alcance material e, em tese, não deveria apresentar exceções.

Com efeito, a partir da ratificação da Convenção de Viena, a interpretação de todos os tratados internacionais de que o Brasil é parte deve ser efetuada a partir dos preceitos do Direito Internacional, e não com base nas regras do Direito Interno. Como trazem também os professores Hildebrando Accioly, Paulo Borba Casella e G.E do Nascimento e Silva [13]:

A relativa incerteza antes existente entre nós foi sanada com a ratificação pelo Brasil, em 2009, da Convenção de Viena sobre o direito dos tratados de 1969. A importância da mutação ocorrida merece ser enfatizada: no sentido de que o Brasil passa a mostrar seu engajamento no sistema institucional e normativo internacional e orienta como se deve dar a relação entre direito interno e direito internacional pelas próximas gerações. Também se aponta para o reconhecimento da intensificação crescente do processo de internacionalização do direito, com a consequente necessidade de adaptação das normas legais às realidades sobre as quais têm estas de incidir, simultaneamente no plano interno e no plano internacional, com constante interação entre ambos (...). O Brasil integrou ao seu sistema jurídico interno o reconhecimento conceitual da dimensão maior dessa unidade de sistema institucional multilateralizado. Doravante, há de se incorporar à prática judicial e administrativa o que já foi recebido pelo direito positivo, no sentido de que o direito é mais vasto do que o conjunto de normas que se edita, em casa, nos âmbitos federal, estadual e municipal.

Entretanto, o próprio Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a STF – ADI nº 1.480 MC/DF[14] manifestou-se de forma distinta sobre a autoaplicação das normas da Convenção OIT n. 158, vejamos:

“SUBORDINAÇÃO NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS À CONSTITUIÇÃO DA REPÜBLICA

No sistema jurídico brasileiro, os tratados ou convenções internacionais estão hierarquicamente subordinados à autoridade normativa da Constituição da República. Em consequência, nenhum valor jurídico terão os tratados internacionais, que, incorporados ao sistema de direito positivo interno, transgredirem, formal ou materialmente, o texto da Carta Política.

O exercício do treaty-making power, pelo Estado brasileiro-não obstante o polêmico art.46 da Convenção da Viena sobre o Direito dos Tratados (ainda em curso de tramitação perante o Congresso Nacional) -, está sujeito à necessária observância das limitações jurídicas impostas pelo texto constitucional.” STF – ADI nº 1.480 MC/DF

Em que pese tal precedente do Supremo Tribunal Federal referente à questão constitucional, surge, então, questionamentos sobre a aplicabilidade do art. 27 da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados quando o tratado internacional entra em confronto com as disposições da legislação ordinária. O próprio STF foi a Súmula 575 sobre a isenção de mercadorias importadas de países signatários do GATT, assim ementada: “À mercadoria importada de país signatário do GATT, ou membro da ALALC, estende-se a isenção do imposto sobre circulação de mercadorias concedida a similar nacional.” Vide, também, oAI 764.951 AgR, rel. min. Rosa Weber, 1ª T, j. 26-2-2013, DJE 48 de 12-3-2013.

O STJ, por seu turno, tem encaminhado jurisprudência dando atenção especial ao tema, principalmente nas questões tributárias. O art. 98 do Código Tributário Nacional, ao estabelecer que “os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha.” tem sido objeto de grandes debates, com sua aplicação ainda controvertida, em especial nos casos de conflitos entre os tratados internacionais e as leis internas.

(...) 5. A jurisprudência desta Corte Superior orienta que as disposições dos Tratados Internacionais Tributários prevalecem sobre as normas de Direito Interno, em razão da sua especificidade. Inteligência do art. 98 do CTN. Precedente: (RESP 1.161.467-RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 01.06.2012). 6. O art. VII do Modelo de Acordo Tributário sobre a Renda e o Capital da OCDE utilizado pela maioria dos Países ocidentais, inclusive pelo Brasil, (...) ademais, impõe a Convenção de Viena que uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado (art. 27), em reverência ao princípio basilar da boa-fé. 7. (...) a sistemática adotada pela legislação fiscal nacional de adicioná-los ao lucro da empresa controladora brasileira termina por ferir os Pactos Internacionais Tributários e infringir o princípio da boa-fé nas relações exteriores, a que o Direito Internacional não confere abono. (STJ – Resp: 1325709 RJ 2012 / 0110520-7, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 24/04/2014, T1 – Primeira Turma, Data de Publicação: DJe 20/05/2014)[15]

No mesmo sentido é o REsp 1.618.897 – RJ, também de Relatoria Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgado em 19 de maio de 2020. Vejamos:

“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. PREVALÊNCIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS TRIBUTÁRIOS SOBRE A NORMA DE DIREITO INTERNO. CONCEITO DE LUCRO. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA. EMPRESA COM SEDE NA FRANÇA E SEM ESTABELECIMENTO PERMANENTE INSTALADO NO BRASIL. CONVENÇÃO CELEBRADA ENTRE A REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL E A FRANÇA, PROMULGADA PELO DECRETO 70.506/1972. COBRANÇA DE TRIBUTO QUE DEVE SER EFETUADA NO PAÍS DE ORIGEM (FRANÇA). RECURSO ESPECIAL DA SOCIEDADE EMPRESARIAL PROVIDO.

A jurisprudência desta Corte Superior orienta que as disposições dos Tratados Internacionais Tributários prevalecem sobre as normas jurídicas de Direito Interno, em razão da sua especificidade, ressalvada a supremacia da Carta Magna. Inteligência do art. 98 do CTN. Precedentes: REsp. 1.272.897/PE, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 9.12.2015; REsp. 1.161.467/RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 1.6.2012.

A Convenção Brasil-França, objeto do Decreto 70.506/1972, dispõe que os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis neste mesmo Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado por meio de um estabelecimento permanente aí situado.

O termo lucro da empresa estrangeira deve ser interpretado não como lucro real, mas como lucro operacional, como o resultado das atividades, principais ou acessórias, que constituam objeto da pessoa jurídica, incluído, o rendimento pago como contrapartida de serviços prestados.

Parecer do MPF pelo conhecimento e provimento do recurso.

Recurso Especial da ALCATEL-LUCETN SUBMARINE NETWORKS S.A. provido para assegurar o direito da recorrente de não sofrer a retenção de imposto de renda sobre a remuneração por ela percebida, nos termos que dispõe a Convenção firmada entre a República Federativa do Brasil e o França”.

(REsp 1.618.897 – RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgado em 19 de maio de 2020)

Embora em determinados momentos a jurisprudência tenha se mostrado vacilante, pode-se observar certo progresso na aplicação deste importante dispositivo de direito internacional. É certo que, segundo entendimento do Professor Wagner Menezes[16], é o direito interno de cada país, “especialmente em seu ordenamento central”, que dará o corolário para a visão do Estado sobre sua percepção da forma e a relação como o direito internacional será integrado ao seu ordenamento, seja ele dualista ou monista. Acrescenta, também, que tal relação irá sofrer forte influência de fatores históricos e técnicos na construção doutrinária “e, por conseguinte, alavancam os mecanismos de aplicação do Direito Internacional”.

Neste sentido, interessante é a abordagem de Carolina Gomes Chiappini[17] na qual relatava a necessidade de interpretação dos tratados internacionais pelo Estado brasileiro sob a perspectiva dos preceitos do Direito Internacional. Vejamos:

Com efeito, a partir da ratificação da Convenção de Viena, a interpretação de todos os tratados internacionais de que o Brasil é parte deve ser efetuada a partir de preceitos do Direito Internacional, e não com base nas regras do Direito Interno. A alteração da sistemática de interpretação dos tratados internacionais é uma medida necessária para evitar que o país celebre tratados que possam perder a vigência em virtude de alteração legislativa interna e, com isso, causar insegurança em suas relações jurídicas com outras nações.

III – Conclusão

Com tais considerações, é preciso ponderar que o artigo 27 da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados trouxe grandes desafios para os magistrados brasileiros, visto que um novo universo de normas jurídicas deve ser observado no momento da aplicação do direito. Parcela da legislação nacional não foi produzida levando em consideração os tratados internacionais que haviam sido ratificados pelo Estado brasileiro, de modo que conflitos ocorrem (como visto) e poderão ocorrer no futuro caso não sejam analisados o conjunto normativo brasileiro como um todo (interno e internacional).

É importante entender também sobre a necessidade do aprimoramento na sua interpretação frente ao processo legislativo existente, de modo que os projetos de lei em tramite perante o Congresso Nacional, bem como nas Assembleias Estaduais e Câmaras Municipais, devem observas os textos dos tratados internacionais ratificados pelo Estado brasileiro, com o objetivo de compatibilizar o conteúdo normativo interno ao internacional.

Embora ainda que haja uma jurisprudência vacilante no Brasil, é possível que a ratificação desta Convenção pode ser interpretada como um sinal de mudança na visão sobre disciplina do direito internacional, mas que precisa de certo amadurecimento no contexto da ciência jurídica brasileira.

Bibliografia

ACCIOLY, Hildebrando; SILVA, Geraldo Eulálio do Nascimento e; CASELLA, Paulo Borba. Manual de Direito Internacional. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2019.

BRASIL. Decreto n. 7.030, de 14 de dezembro de 2009.

CHIAPPINI, Carolina Gomes. Reflexos da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados no Ordenamento Jurídico Brasileiro. Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 30, p. 15-27, abril de 2011.

DINH, Nguyen Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Direito Internacional Público. Trad. Vítor Marques Coelho. 2ª ed. Lisboa. Fundação Calouste Gulbenkian. 2003.

MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional público /Valeria de Oliveira Mazzuoli. -- 9. ed. rev., atual. e ampl. -- São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.

MENEZES, Wagner. Ordem global e transnormatividade. Ijuí: Ed. Unijuí, 2005.

REZEK, José Francisco Direito internacional público: curso elementar / Francisco Rezek. – 14. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2013.