No último dia 03 de outubro de 2010 presenciamos a modernização das condutas ilícitas dos candidatos aos cargos políticos, especialmente daqueles que almejavam colocação nas Assembléias Estaduais ou na Câmara Federal. Surgiu a boca de urna digital!

Alguns candidatos utilizaram serviços de mensagens via SMS para enviar indiscriminadamente e sem autorização do usuário da linha, pedidos de votos, com a indicação do nome e número de registro.

Ora, claro que o recebimento de mensagens de pessoas conhecidas, amigas, pode até ser normal ou mais socialmente aceito, embora não deixe também de ser ilícito (a manifestação deixa de ser silenciosa). Todavia, a prática foi além. Candidatos contrataram serviços de mensagens em massa, tipo “spam via celular”, tornando ilícita e imoral a conduta, pois se remeteram digitalmente à fila da zona eleitoral para pedir a desconhecidos voto, fora do período permitido pela legislação eleitoral.

A Lei n. 9.504/1997, no §5º de seu art. 39 estabelece a proibição. Vejamos:

Art. 39.  A realização de qualquer ato de propaganda partidária ou eleitoral, em recinto aberto ou fechado, não depende de licença da polícia.

(....)

§ 5º Constituem crimes, no dia da eleição, puníveis com detenção, de seis meses a um ano, com a alternativa de prestação de serviços à comunidade pelo mesmo período, e multa no valor de cinco mil a quinze mil UFIR:

I - o uso de alto-falantes e amplificadores de som ou a promoção de comício ou carreata;

II - a arregimentação de eleitor ou a propaganda de boca de urna;

III - a divulgação de qualquer espécie de propaganda de partidos políticos ou de seus candidatos, mediante publicações, cartazes, camisas, bonés, broches ou dísticos em vestuário.

O envio de SMS no dia da eleição com pedido de votos configurou a ilicitude prevista no inciso II supra citado. O Poder Judiciário costumeiramente tem dificuldade em aplicar a legislação vigente, nos mais variados ramos do direito, aos casos em que envolvam tecnologia, por dificuldade em visualizar a prática ilegal por meio da utilização de bits. Não é diferente então com a legislação eleitoral que se viu atacada por diversos questionamentos, alguns analisados pelos tribunais eleitorais, sobre a licitude de algumas condutas praticadas por meio da internet, tal como o uso das redes sociais “twitter”, “facebook” e “Orkut”.

No caso do envio de SPAM via SMS no dia da eleição, não vislumbro a mesma dificuldade na aplicação da lei vigente, visto que o inciso II é claro ao estabelecer a proibição da “arregimentação” do eleitor ou a propaganda de boca de urna.

A propaganda de boca de urna e a arregimentação são proibidas por configurar meio desigual e que compromete a lisura da eleição, ao tentar favorecer uns candidatos em detrimento de outros.  Ambos atos visam influir na vontade do eleitor e nada importa se conseguem atingir o intento, porquanto crimes de mera conduta.

O Dicionário Aurélio define:

Arregimentar: 1. alistar ou reunir em regimento. 2. Reunir, associar, em partido, sociedade ou bando. Propaganda: Difusão de mensagem, ger. de caráter informativo e persuasivo. (GRIFADO)

Não resta dúvida que o envio de SMS no dia da eleição para pedir votos configura tanto um como o outro tipo de propaganda proibida pelo inciso II.

Vale ressaltar ainda que o uso de SMS sem autorização do destinatário é prática vedada desde maio desse ano pela ANATEL. Para propaganda política, caso haja consentimento, deve ser permitido o descadastramento (artigo 57-G da Lei nº 9.504/97). Isso serve para qualquer época e não só no dia da eleição. Em caso de descumprimento até mesmo o provedor do serviço ser responsabilizado.

Certamente os Tribunais serão demandados a analisar tais questões, especialmente por já haver em alguns Estados, como Goiás, denúncia ao Ministério Público Eleitoral após a chuva de SMS enviadas no último dia 03 de outubro. Esperamos, por hora, apenas que os candidatos envolvidos em segundo turno dêem exemplo, cumprindo a legislação eleitoral e nos dando esperança que cumprirão as demais, se eleitos forem.