1.     O abade de Sieyès

Sieyès trouxe uma crítica de poder vigente dentro da sociedade francesa e ele propõe que seja reestruturada a nação para que seja reconhecido ao povo os mesmos privilégios que o clero e os nobres exerciam no estado, tornando ao invés de uma pirâmide, uma linha horizontal de classes em que todos são iguais.

2.     Titularidade e exercício do poder constituinte.

O poder constituinte pertence ao povo, tal como determina a CF.

A EC 2685, em pleno governo militar, aprova uma emenda à CF 69, formando a assembléia constituinte.

No Brasil, a assembléia constituinte foi convocada pelos militares, mas a titularidade continua sendo do povo, pois ele quem decidiu que havia a necessidade de mudança, tanto que teve uma eleição especifica para convocar a assembléia constituinte. A ditadura, em verdade, dobrou o joelho para a vontade do povo, que elegeu quem seriam aqueles que organizariam a CF.

3.     Características do poder constituinte

O poder constituinte originário é:

·        Soberano – a atividade do constituinte materializa o principio da autodeterminação de povos, art. 4º da CF.

·        Permanente – o poder constituinte não se encerra nunca, pois em qualquer momento a sociedade pode querer criar a CF, quando os fatores reais de poder não se confirmarem  com a realidade.

·        Incondicionado

·        Ilimitado – o poder constituinte é juridicamente ilimitado, porque pode-se criar e mudar tudo. Porém, no direito comparado, e no livro de Gilmar Mendes, há a idéia de que há limitações ao poder constituinte originário. Essa idéia de dizer que o poder constituinte originário não é totalmente ilimitado, porque não pode se distanciar do próprio ideário constituinte, da idéias que geraram o constituinte. O grande problema são os direitos fundamentais, eles são limites ao poder constituinte originário? A priori os direitos fundamentais por serem direitos históricos, e regidos pela idéia da proibição do retrocesso eles constituiriam direitos imanentes a sociedade. A proibição do retrocesso significa que os direitos fundamentais forem reconhecidos em direito histórico, ao longo dos séculos, e por isso não podem ser suprimidos implicando em retrocesso histórico. Porém, Bobbio diz que quando se conserva um direito se suprime outro (exemplo: escravidão e direito de propriedade), por isso a indagação acima não tem resposta.

·        Inicial  - há quem distinga na doutrina o poder fundacional, do poder pós-fundacional. Fundacional seriam aqueles que elaboraram a primeira constituição do estado. Pós-fundacional quando surge a CF nova há ainda efeitos da constituição passada, não é inteiramente nova.

·        Insubordinado ou autônomo – o poder constituinte originário não está vinculado a nenhum órgão, pois uma coisa é o constituinte outro é o constituído.

4.     Direito intertemporal e poder constituinte

4.1  – conflitos envolvendo a constituição nova e constituição antiga

4.1.1       – recepção

Recepção é o ato de aproveitamento da constituição anterior. No Brasil, a Constituição nova recepcionou o sistema tributário da constituição anterior (art. 34 da ADCT). O mais comum de acontecer é revogar totalmente a constituição antiga.

4.1.2       – Revogação total

4.1.3        - Desconstitucionalização

É o aproveitamento, com força de lei, de normas apenas formalmente constitucionais na ordem anterior. Imagine que tivesse na constituição anterior normas constitucionais formais e materiais. As normas devem ser estritamente constitucionais. O que é materialmente constitucional já está prevista na CF, apenas aquelas normas que não precisavam estar na CF, elas não integram a constituição material, elas serão aproveitadas com força de lei.

4.2   - Conflitos envolvendo a constituição nova e a lei antiga

4.2.1       Recepção

O primeiro problema é o aproveitamento do direito anterior. Supondo que entre em vigor uma nova constituição e todas as leis estão apagadas, na verdade seria um caos jurídico. De inicio fazia a lei de mandado de segurança, mas não tem noção de como seria. Alguém então copia a lei anterior. A idéia da teoria da recepção é a idéia de aproveitar as leis já existentes, é um procedimento abreviado de criação de direito. O primeiro problema que vai gerar é a filtragem, vejamos.

4.2.1.1            Filtragem

Quando se estuda o direito anterior, à luz da nova CF, a primeira analise é a filtragem que é a releitura da lei para saber se foi recepcionado. Enquanto não há pronunciamento expresso, a lei foi recepcionada. Na filtragem constitucional o STF diz se houve ou não a recepção das normas. Leis anteriores a constituição para que sejam aproveitadas devem ser filtradas.

4.2.1.2            Juízo material

O juízo material é determinante para saber sobre a sua recepção. Se a lei anterior for materialmente incompatível com a CF ela não pode ser aproveitada.

4.2.1.3            Juízo formal

No entanto quando ao juízo formal, ele é irrelevante para a filtragem constitucional, é o exemplo do código penal (que é decreto-lei, aprovado como lei) e o CTN (que é lei ordinária e foi recepcionado como lei complementar).

4.2.1.4            Constitucionalização

A entrada em vigor de nova constituição permite que se entre em vigor a lei que era incompatível com a CF anterior? Uma lei de 1980 é inconstitucional pela CF de 67, mas é compatível com a CF de 88, essa lei será recepcionada? Não, a entrada em vigor de uma constituição não constitucionaliza uma lei anterior, a pronuncia de inconstitucionalidade não é constitutiva, é apenas declaratória negativa. Na verdade essa lei de 1980 não está valendo, porque ela não era aplicada em 80, era nula.

Gilmar Mendes e Peluso não concordam com isso, porque não deixa de ser uma técnica legislativa, porque não se aproveitar a lei, se ela é materialmente constitucional com a nova constituição? Hoje, a lei antiga não se constitucionaliza com a nova lei, se incompatível com a lei anterior.

E se ocorrer deslocamento de competência? A competência para legislar em processo penal no Brasil é da União, mas, em algum momento, competia aos Estados. Se uma matéria que fosse da competência da união fosse deslocada para o Estado, a lei federal será aproveitada? Ainda não chegou esse questionamento ao STF, mas no livro de Gilmar Mendes ele expressa, mas para que evitar que haja um vácuo legislativo, a lei antiga continua valendo enquanto o novo ente edita uma lei. Mas o inverso  não pode ocorrer, pois uma lei municipal não pode valer para o estado ou a união.

4.2.2       Não recepção

São uma das discussões mais relevantes de constitucional entre a não-recepção e a revogação qualificada.

A incompatibilidade de uma lei anterior é um problema de direito intertemporal de uma lei nova revogar a anterior ou um caso de inconstitucionalidade superveniente? Vejamos.

4.2.2.1            Inconstitucionalidade superveniente

Lei inconstitucional é uma lei anulável ou nula. É plenamente viável que se tenha uma lei que não é mais aplicável, ou seja, mudança do sentimento da sociedade, uma lei que era inconstitucional, mudou o entendimento para ser constitucional.

A mudança dos fatos pode mudar a lei para considerá-la inconstitucional. Lei inconstitucional que agride fundamento de validade não pode ser aplicada. A nulidade da lei é congênita, ou seja, a lei desde o inicio não deve ser aplicada.

Porém, quando se projeta isso no tempo, é que se vê o impacto no direito intertemporal.

Supondo que tem uma lei de 80, em 88 se decretou a inconstitucionalidade, a priori, se nula, a lei desde 80 é inconstitucional. Mas se fizer isso estará se declarando a inconstitucionalidade em paradigma com a CF de 67, o que é um paradoxo.

Para Pertence se pode declarar a inconstitucionalidade apenas em 88, mas prevalece o entendimento de que se ela é inconstitucional ela é nula.

4.2.2.2            Revogação qualificada

O fenômeno de incompatibilidade é um fenômeno de leis de tempo, ou seja, para o STF é principio implícito ao sistema que lei inconstitucional é lei nula, então no Brasil, se adota não a idéia de inconstitucionalidade superveniente, mas de revogação qualificada, por isso não pode ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade de lei anterior, só com a lei de 99 (que deu viabilidade ao ADPF) ele pode analisar a legislação anterior.

Quando o STF julga o controle concentrado de leis diz que a lei foi revogada em 88, com a entrada da CF, e não é obrigado de cláusula de reserva de plenário.

A lei é de 80. A CF entra em vigor em 88. Essa lei de 80 violava direitos subjetivos meus. Essa lei de 80 pode ser recepcionada? Não, pois era inconstitucional em relação a CF 67. No controle difuso só pode debater com o STF via REX.

A ADPF só pode ter como parâmetro a CF 88.

Supondo que em 80 a lei é legal. Quando chegou em 88 ela não foi recepcionada. Agora se pode entrar com ADPF para que se diga a revogação. Essa lei está não recepcionada a partir de 88, de 80 a 88 não há discussão, ela é constitucional em relação a CF de 67.

4.2.3       Repristinação

Restauração de vigência de um direito revogado em razão do direito revogador.

Supondo que exista uma lei A, após vem uma lei B que revogou a lei A, mas outra lei, C, revogou a lei B. A lei A volta a viger? Não, ela foi repristinada, a lei A não volta a viger, salvo se a constituição expressamente a previu. Não há repristinação tácita.

4.3. Conflito entre a constituição nova e as relações jurídicas antigas

                        4.3.1 – direito adquirido

                        4.3.2 - retroatividade

A retroatividade pode ser máxima, mínima e média, consoante ADI 943 – voto de Moreira Alves.

A retroatividade é máxima quando a constituição alcança o fato gerador na origem, invalida tudo. Causa insegurança jurídica.

A retroatividade mínima só vai alcançar os efeitos futuros dos fatos pretéritos.

A retroatividade média alcança os efeitos futuros e pretérito que ainda esteja em aberto.

No RE 94.414 o STF entendeu que as normas constitucionais tem retroatividade mínima. O entendimento pacífico do STF é que as normas legais não tem sequer retroatividade mínima porque a CF, art. 5º, XXXVI diz que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, a exceção que existe é no direito penal – abolitio criminis.

5.     Modificação da constituição

A constituição deve evoluir, pois ou os documentos se modernizam ou não terão aplicação.

Pode-se modificar a constituição por dois processos:

a)     Formal – ocorre quando há mudança do texto pelo poder reformador formal, que no caso é o legislativo.

b)     Informal – acontece com a preservação do texto mais a mudança de interpretação, é o poder reformador informal, principalmente a coletividade e os tribunais fazem essa mudança, por meio dos usos e costumes e da jurisprudência evolutiva. No caso da união homoafetiva, por exemplo, não se mudará o texto constitucional, apenas se interpretará de forma diferente, a isso chama-se mutação constitucional. Até que ponto vai a mutação? A mutação só é possível por força da elasticidade dos princípios constitucionais, mas pode tencionar os poderes constitucionais do legislativo e Judiciário. Os limites da jurisdição constitucional.