I. INTRODUÇÃO

Se pode dizer que existe bastante consenso sobre a necessidade de reformar a justiça penal dos países latino-americanos. Sem embargo, esse consenso não existe quando se trata de definir com claridade o que significa reformar a justiça penal e, existe muito consenso aínda, quando se trata de definir as estratégias para encarar este câmbio.

Parece, então, que se impõe uma ordem lógica: estabelece-mos primeiro um acordo a respeito do que significa reformar a justiça penal e logo convenhamos quanto as estratégias mais apropriadas.

Sem embargo, o problema nã responde necessariamente a esta lógica tão linear. Muitas vezes, e creio que este é um caso, objeto e método se confundem em uma relação dialética mais profunda, na qual ambos se modificam continuamente.

Por que queremos reforma a justiça penal ? Por muitas razões, sem dúvida, mais seguro que entre elas se acham as seguintes.

1. porque existe uma crescente sensação de insegurança, de desamparo dos cidados frente à violência social;

2. porque existe uma impunidade estrutural, em especial impunidade dos mais poderosos, que fere os sentimentos de diginidade de nossas populações;

3. porque existe um reclamo, mais claro e mais profundo do que nunca, para que se respeitem os direitos humanos;

4. porque a sociedade tem cambiado e cambeia a passos agigantados e a justiça tem ficado atada à estrutura da sociedade colonial;

5. porque a criminalidade, em especial a criminalidade organizada (narco-tráfico, delinquência financeira, corrupção estatal, etc.), tem se modernizado e tornado muito mais eficaz e complexa;

6. porque nossos países se acham, com distintas modalidades, imersos em processos de planificação e construção ou reconstrução da democracia, e a eficácia da justiça se acha ligada a esses processos;

7. porque é necessário responder ao impacto informático e as novas técnicas de administração ligadas ao uso de computadores;

8. porque aos meios de comunicação social se tem dado maior força e dinamismo às opiniões sociais sobre o funcionamento das instituições;

Estas são algumas das razões, urgentes razões, que fundamentam a necessidade de reformar a justiça penal. E cada País terá suas próprias. Sem embargo, do pequeno catálogo de razões recém exposto podemos extrair uma conclusão de grande transcendência, tanto para definir as estratégias, como para estabelecer um acordo básico a respeito do "que significa reformar a justiça penal": a reforma da administração da justiça penal é uma reforma de grande transcendência institucional, ligada diretamente com o processo de profundização democrática e com a modernização do Estado.Não se trata, pois, de uma simples reforma dos procedimentos, se não de uma total e complexa re-localização da administração de justiça penal, no marco das novas instituições democráticas.

O que está em jogo é grave. Não se trata de modificar este o aquele outro procedimento. Muito menos se trata de ampliar ou reduzir prazos, suprimir ou agregar requisitos ou incorporar computadores para dar "prestígio eletrõnico" aos velhos procedimentos inquisitivos.

O que se acha em jogo é o lugar institucional da administração de justiça nas novas democracias e, como praticamente se julgar a uma democracia pelo papel que nela cumprem os juízes, bem podemos dizer que o que está em jogo é a definição mesma da democracia e o Estado de Direito. Queremos uma democracia real e um Estado de Direito efetivo, nos quais os cidados tenham mecanismos concretos de proteção, que se respeitem os Direitos Humanos e que exista a tolerância política, ou queremos simples jogos formais onde o cidado é convocado para as eleições mais logo o povo é dissolvido até a próxima eleição; enfim, uma democracia restringida para uso de uns poucos ?

E se o que está em jogo é nada menos que esse aspecto nuclear do Estado de Direito, não podemos afrontar a modernização da justiça como se tratará de um simples câmbio de procedimentos.

Sem embargo, outras vezes existem acordos nesta perspectiva que agora planteio, mas logo, nas políticas concretas de transformação volta a florecer uma consideração superficial e reduzidíssima do problema. Muitos projetos de reforma judicial não compreendem esta perspectiva e, inclusive, muitos programas de cooperação internacional não tem uma cabal compreensão do funcionamento que tem - e o que deveria ter - a justiça penal no contexto das sempre nascentes e débeis democracias latino-americanas.

Por isso, existem diversos caminhos para afrontar o problema da reforma da justiça penal que, a meu juízo, são equivocados.

Eles são:

1) a depreciação das garantias processuais;

2) a "modernização administrativa";

3) a capacitação como única variável de câmbio;

4) o "pseudo gradualismos" ou evolucionismo.

Analizaremos as características e vantagens de cada um destes caminhos, a meu juízo, errõneos.

II. A DEGRADAÇÃO DAS GARANTIAS PROCESSUAIS.

A primeira atitude ou a mais corrente frente às demandas de segurança da população soa ser o aumento do sistema penal. Nem bem aumenta a sensação de insegurança da população, se difundem notícias sensacionalistas sobre crimes brutais, ou, efetivamente, se produz um aumento dos níveis de violência social, se pensa em aumentar as penas e, sobre tudo, se busca despreciar as garantias constitucionais. Para que vamos realizar um juízo, se já se sabe quem são os delinquentes? Como é possível que os juízes ponham em liberdade os "malfeitores" capturados pela polícia?

A linha central desta atitude de degradação das garantias constitucionais é a utilização da prisão preventiva como pena antecipada: ela, em bom romance, significa atirar ao lixo o princípio da inocência e o necessário juízo prévio.

Assistimos nos últimos anos a um reverdecer destas concepções autoritárias, fundadas nas campanhas de "lei e ordem", transmitidas pela televisão e outros meio massivos de comunicação.

Campanhas deste tipo tem existido sempre, o grave, ou quiçá o mais grave, é que este tipo de campanha, realizadas no marco das nascentes democracias, demonstram alguns fatos interessantes:

1. em primeiro lugar, demonstram o pouco arraigado que se acha nossa cultura jurídica e política à idéia de "Estado de Direito". Ante a primeira pressão de uma real ou suposta demanda de maior segurança, o primeiro que se utiliza como variável de ajuste são as garantias que a outorgam sentido e consistência à idéia de Estado de Direito, como um poder limitado pelo Direito e respeituosa da dignidade humana.

2. em seu segundo lugar, demonstram a pouca compreensão da idéia mesma de democracia: se a entende como um mero exercício eleitoral e não como um determinado modo de exercer e controlar o poder e regular a convivência dos cidados.

3. em terceiro lugar demonstra a falta de imaginação das classes políticas para afrontar o problema da delinquência e a insegurança, com as armas da democracia, sem recorrer a receitas autoritárias, já gastas.

Em síntese, se proclama o Estado de Direito e a Democracia, mas ante os problemas concretos se responde de um modo repressivo e autoritário, distante dos princípios democráticos.

Esta visão equivocada da necessidade de reforma da justiça se manifesta em reformas parciais aos códigos processuais, estabelecendo presunções de perigosidade, limitando as possibilidades da excarceração, estabelecendo delitos inexcarceráveis, limitando a defesa em juízo, dotando de maiores e mais arbitrárias funções à polícia, enfim, aparentemente pequenos retoques, mas que transformam o processo penal em poderoso instrumento de controle social e de punição, em desmedro de seu conteúdo garantizador.

O mais dramático é que este caminho não só é um mau caminho; ademais é um caminho inútil. Esta maior repressividade do sistema, que aparentemente cumpriria melhor os fins de prevenção geral, não produz outros efeitos sociais que a degradação da juridicidade. Em efeito, já desde Beccaria se vem proclamando insistentemente que o efeito preventivo não produz o aumento das penas ou a arbitrariedade do castigo se não a justeza e eficácia da persecução penal. De nada serve que se castigue um homicídio com penas gravíssimas se logo cem homicídios ficam impunes.

Este caminho cruel e inecessário, é a tentação dos governos superficiais ou mau intencionados. Uma consideração honesta, profunda e sistemática do problema criminal leva a abandonar-lo e creio que urge que nós os juristas não deixe-mos que avance estas campanhas de segurança, que no fundo são campanhas contra o Direito.

III. A MODERNIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

Outro enfoque igualmente errõneo, aínda que de distinto tipo, é aquele que se preocupa somente pela modernização administrativa. Segundo este enfoque o problema da justiça penal é um problema de esquemas antigos de administração, materiais técnicos obsoletos, mau gasto de recursos, enfim, a administração de justiça como uma organização que não funciona corretamente.

Tudo isso é absolutamente certo, e ninguém poderia negar ou pretender reformar a justiça passando por alto esta verdade. Sem embargo, este enfoque adolesce de um grave defeito: a redução do judicial ao administrativo e a pouca compreensão dos valores políticos-institucionais que se acham em jogo na administração de justiça penal.

A justiça penal latino-americana é uma justiça cheia de formulários, de tramites burocráticos, de papeis inecessários, de duplicações de tarefas, de demoras eternas, enfim, o senhorio do tramite e do expediente por encima da solução do conflito que se acha na base e que é sua finalidade.

A modernização administrativa dos tribunais não somente é necessária, é absolutamente fundamental. O errõneo é crer que solucionar o problema do trâmite, automatizando muitas das funções administrativas já se tem transformado a justiça.

Em especial, com a incorporação da informática, essencial por certo, se produz o fenõmeno do "prestígio eletrõnico". Os velhos trâmites medievais são processados por um computador e adquirem uma "modernidade" que os convalida e oculta sua antiguidade radical.

Este enfoque padece de superficialidade na consideração do problema judicial. A publicidade, a oralidade, a celeridade, a concentração, a personalização da tarefa do juiz, a imediação, a defesa em juízo, etc., não são problemas de trâmites, mas ou menos modernos; são princípios institucionales que moldeiam a relação do Estado com os cidados em uma situação especialmente conflitiva como é a no processo penal.

Modernizar um processo penal não é realizar os velhos trâmites inquisitivos por um computador: esta atitude consolida os vícios do sistema e, inclusive, repotência muitas de suas perversidades.

Modernizar a justiça, sim; incorporar massivamente a informática ao serviço judicial, também sim; estudar e recompor a administração dos tribunais, logicamente que sim; simplificar trâmites, automatizar o repetitivo, reelaborar os registros, concentrar funções, etc., tudo isso é útil e conveniente se está ao serviço de uma transformação estrutural da administração de justiça, baseada na incorporação dos princípios próprios de um Estado de Direito.

Se a modernização oculta a transformação, não é modernização se não o velho conservadorismo vestido com roupagens eletrõnicas.

IV. IMPORTÃNCIA E LIMITES DA CAPACITAÇÃO

Quem pode negar que são os homens quem vivificam e dão sentido às instituições? Não poderia negar-lo porque é uma verdade purificada na experiência cotidiana da vida judicial.

O enfoque errado é aquele que diz: "Aqui o problema não são as leis, nem os códigos nem os procedimentos. O problema são os juízes. Se eles estivessem melhor preparados tudo funcionaria corretamente".

Como poderemos ver, estes caminhos errõneos, a meu juízo, não trabalham sobre mentiras se não sobre meias verdades, o que muitas vezes é mais perigoso que a mentira em si mesma.

Logicamente, se qualquer País tivesse um plantel de juízes excelsos, tudo funcionaria corretamente: aqui eu proclamaria mais claramente que as leis não seriam necessárias. A bondade e a sabedoria do juiz seria suficientes para conseguir a paz e a justiça. Mas isto é irreal. O certo é que todo país, aínda aqueles que tem uma larga e rica tradição judicial, tem em seus planteis profissionais maus e bons juízes. A bondade de sua justiça não radica tanto nos bons juízes como nas características de um sistema judicial que repotência ao bom juiz e evidência ao mau juiz. Em câmbio, nossos sistemas judiciais atuam totalmente ao revés: (desalientam) ao bom juiz e ocultam o mau juiz, atrás do amaranhado formalismo.

Um juiz se capacita na medida das necessidades de seu próprio trabalho. E sem o sistema judicial o obriga a realizar tarefas contrárias à essência da judicatura, esse juiz, por mais que se realizem vários cursos a custo astrommicos não deixará de ser um mau juíz. O juiz que deve atuar como um inquisidor em sua função, se converterá ao pouco tempo em um inquisidor, por mais que receba um curso mensal sobre valores das garantias processuais.

Em consequência, o primeiro e principal capacitador dos juízes é um exercício de sua função judicial fundada em sanos princípios. Essa é a capacitação essencial. Uma escola judicial, por exemplo, no marco de um sistema inquisitivo, terá, salvo exceções, a reproduzir as características deste sistema autoritário e a formar gerações de juízes que não levam incorporadas a sua cultura básica, os princípios elementares do Estado de Direito no âmbito judicial.

Em síntese, se a capacitação não se acha vinculada a uma transformação estrutural, será estéril ou seus efeitos serão mínimos em relação aos recursos que se investem nela. De fato tem ocorrido que uma boa parte dos gastos que se realizam em cooperação internacional se canalizam para uma capacitação assistemática e em consequência são esforços colocados em sacos furados.

V. A VISÃO EVOLUCIONISTA

Ligado ao fenõmeno anterior se encontram aqueles que creêm que os sistemas inquisitivos, escritos e secretos, que rigem salvo excepções na América Latina, poderão evoluir para formas republicanas.

Deste modo se tratam de aproveitar os resquícios dos antigos códigos processuais inquisitivos para realizar audiências de provas concentradas, simulações de juízo oral e outros tipos de experiências. Não me atreveria a dizer que estes são intentos inúteis, mas sim posso afirmar que o sistema inquisitivo não pode evoluir para as características de um sistema oral e público, próprio de uma República. Seria tão insensato como crer que se uma pessoa corre cada vez mais rápido terminaria voando.

Entre ambos sistemas existe uma diferença qualitativa, que a estratégia evolucionista não pode salvar. Ao contrário, esta visão muitas vezes oculta o problema, mau gasta recursos e não obtêm maiores resultados, já que acaba a assitência técnica e as coisas voltam mais ou menos ao estado anterior.

Ligada a esta visão se acha, a meu juízo, outro grave vício, no que incorrem particularmente muitos programas de cooperação internacional: se trata de afetar a maior parte dos recursos e elaborar diagnósticos e diagnósticos que consomem todas as energías e terminam por ficar arquivados, no melhor dos casos, em alguma biblioteca.

tão insensato trabalhar sem um diagnóstico como gastar enormes esforços em diagnosticar o óbvio. Esta visão comparte com a visão evolucionista a idéia de que será a realidade a que indique o que se deverá fazer com a justiça.

A experiência universal demonstra tudo o contrário: todos os sistemas judiciais tem sido estruturados desde um programa político institucional e não desde uma realidade, tem sido criados como uma aspiração e como uma exigência republicana e não como uma exigência dos dados estatísticos.

Entenda-se bem, não se trata de descartar a correta utilização do diagnóstico e da análise estatística: ao contrário são imprescindíveis. O que se trata é de localizar o diagnóstico em um ponto justo e evitar que grandes recursos se gastem em avaliar o que todos sabem e o que deve cambiar por exigências próprias do Estado de Direito. Seja qual for o funcionamento da realidade. Que o juízo deva ser oral e público não dita a realidade, dita o programa republicano; o mesmo sucede com os outros grandes princípios que são os que, em definitivo, tem moldado os sistemas judiciais exemplares.

Estes quatro caminhos são, basicamente, exemplos do que considero estratégias errõneas ou enfoques reducionistas que não permitem afrontar o problema da reforma da justiça penal de um modo correto. Vejamos agora o que considero o caminho mais adequado.

VI. PARA UM ENFOQUE ESTRUTURAL E MULTIDIMENCIONAL

A primeira idéia clara que deve presidir o enfoque correto da reforma da justiça penal é a idéia de transformação estrutural e sistemática.

O modelo escrito e inquisitivo é um modelo completo, que somente implica em uma determinada forma de funcionamento dos tribunais penais, se não, também em uma determinada forma de atuação dos promotores de justiça, da polícia, dos litigantes, etc. Portanto, a reforma do sistema inquisitivo necessita o desenho de um modelo alternativo, também completo. Por isso mesmo, quando falamos de adoção do juízo oral, tampouco nós estamos nos referindo somente a um modo de funcionamento dos tribunais: o sistema acusatório e do juízo oral implica na transformação dos modos de atuar de todos e de cada um dos protagonistas do sistema de justiça penal.

Se trata, pois, de uma visão estrutural, baseada em um enfoque sistemático.

Se a justiça penal é um sistema, sua reforma será um problema multidimensional. Entre essas dimensões se encontram as seguintes:

a)a dimensão normativa: Se bem que as normas não são suficientes para modificar a realidade, mas são necessárias. impossível encarar a reforma dos sistemas inquisitivos e escritos, sem a redação de novos Códigos de Procedimentos e leis de programanização dos tribunais e do Ministério Público.

Pretender cambiar os sistemas simplesmente utilizando as antigas normas é tão insensato como colocar vinho novo em barris velhos. Crer que é possível transformar a justiça realizando alguns retoques aos velhos códigos ou ao velho sistema inquisitivo, é um caminho que já tem transitado sem êxito, porque as reformas parciais não produzem grandes efeitos e são tragadas pelas práticas do velho sistema que a esta altura já está imune aos retoques legislativos.

b)a dimensão administrativa: o funcionamento administrativo dos tribunais é de singular importância. Nos sistemas escritos se produz uma administração de trabalho judicial. Os juízes gastam a maioria de seu tempo em resolver questões de trâmites, problemas de manejo de pessoal, outorgar certificados, firmas ou autorizar cópias, enfim, inúmeras atividades de nulo conteúdo jurisdicional e que esgotam o juiz. Quando deve ocupar-se do fundo do assunto, já tem todas as suas energías consumidas por resolver problemas de papéis.

Por tal razo a dimensão administrativa tem uma função importante nos processos de reforma: a ela lhe compete resgatar ao juiz de tanta papeleira e gerar um sistema de apoio ao trabalho do juiz, que lhe permita ser juiz. Se trata, pois, de resgatar o poder jurisdicional dos juízes, que hoje em dia tem se aplastado por uma montanha de trâmites sem substâncias.

c)a dimensão informática: indispensável um câmbio institucional sem dar resposta ao impacto informático, em especial na administração dos tribunais. A automatização, correta localiza em um enfoque estrutural, repotenciando as capacidades do juiz e é um formidável instrumento ao serviço da justiça; pelo contrário, quando ela pretende converter-se em um elo de transformação da justiça, termina por converter-se em um instrumento que consolida os velhos vícios do sistema.

A informatização é necessária, mas não devemos enganarmos: a falta de computadores não é o principal problema de nossas justiças.

d)a dimensão estatística: Os sistemas de justiça latino-americanos tendem a atuar como caixas negras, delas ninguém sabe nada, se conta com muito pouca informação e ninguém analiza a pouca que se produz. Quantas vezes temos visto que com grande esforço se produz informes estatísticos que logo ninguém analiza ou critica. Sem embargo, o comúm é que os sistemas de justiça não tenham um sistema adequado de controle de gestão. Desse modo, a justiça não tem, geralmente, políticas de planificação institucional. Urge, pois, estabelecer sistemas modernos de levantamentos e análises estatísticas. Desse modo, o controle de gestão se converte em um desses elos da transformação, porque é indispensável que um câmbio radical e estrutural possa consolidar-se em pouco tempo. O seguro é que o processo de reforma da justiça requer de um constante monitoramento e ajuste, até que adquira seu ponto de equilíbrio. Por tal razo a dimensão estatística é uma dimensão essencial nos processos de transformação da justiça.

e) a capacidade: Já temos dito que são as pessoas que vivificam as instituições. Por isso a capacitação é outra das dimensões essenciais. Se necessita capacitar para o câmbio, se necessita capacitar durante o câmbio e logo gerar mecanismos insitucionais de capacitação permanente. A criação de Centros ou Escolas Judiciais, aparece como um dos mecanismos mais concretos e seguros para estabelecer mecanismos modernos de capacitação. Nossos sistemas necessitam uma capacitação de base. Se somente capacitarmos aos juízes em problemas menores, ou assuntos meramente processuais, desconhecemos que o juiz é, por encima de tudo, um custodiador do Estado de Direito. Por isso, devemos garantir que a capacitação se orientará primordialmente na compreensão do Direito como limite do poder, da Constituição como lei básica e a incorporação do espírito dos Pactos de Direitos Humanos. Sobre o fundamento da capacitação de base, se poderá estabelecer planos de capacitação especial.

f)a dimensão espacial: Em um sistema de justiça oral, onde os elementos simbólicos adquirem maior relêvo (esta dimensão simbólica está, logicamente, ligada ao princípio da prenvenção geral) o uso dos espaços adquire um novo significado. Nossos tribunais tem se caracterizado por ser tribunais fechados, laberínticos: o uso do espaço no sistema inquisitivo, segue também seus princípios reitores: pouca publicidade, pouco respeito as pessoas. O espaço se arma a partir do expediente como realidade primária. Um sistema de justiça penal baseado no princípio de personalização necessita um uso do espaço pensado desde as pessoas e para as pessoas.

g)a dimensão financeira: Na América Latina o financiamento da justiça é e seguirá sendo um grande problema. Muitos projetos tem fracassado pela falta de financiamento e geralmente não é possível acercar à justiça pessoal suficientemente capacitado por falta de incentivos econmicos. O processo de transformação da justiça deve ocupar-se também do problema financeiro. Sobre tudo, e sem renunciar aos legítimos reclamos de maior orçamento, se devem imaginar novos mecanimos de financiamento. A utilização das multas, um sistema mais racional de custas, a privatização de certos serviços, tradicionalmente custosos e ineficientes; enfim, é necessário uma análise profunda e imaginativa do problema orçamentário, para que a justiça conte com os fundos imprescindíveis para seu funcionamento.

Estas são as dimensões básicas, que fazem que o processo de transformação da justiça seja um processo complexo: a essa complexidade, imprescindível para aprofundar na transformação é o que temos denominado "multidimensionalidade do processo de transformação da justiça penal" e um enfoque correto é aquele que toma em conta todos estes problemas em sua interrelação dinâmica e no conjunto das relações que se produzem entre todos os protagonistas da justiça penal.

Ademais de ser um processo complexo, a transformação da justiça deverá ser um processo participativo. O câmbio modifica tantas condutas de tantos protagonistas, que é necessário que eles participem em processo de câmbio. Logicamente, tem seu lugar todos e cada um dos operadores do sistema de justiça (juízes, promotores de justiça, advogados, policiais, auxiliares, etc.) mas, por encima de tudo, deve ter um lugar privilegiado a sociedade mesma. O problema da reforma da justiça penal é um problema da sociedade, não de um advogado nem dos juízes.

Se se trata de um processo participativo, as condutas irão se modificando na media da participação mesma e o novo sistema se integrará com o consenso dos participantes.

VII. CONCLUSÕES

Em síntese, nossas proposições básicas são as seguintes:

1. A reforma da justiça penal não é um simples câmbio de procedimentos, é um câmbio institucional de grande envergadura, que redefine o papel da justiça no contexto democrático;

2. Portanto, tanto existem enfoques reducionistas, unidimensionais que não apontam o problema central, e portanto, mais além dos recursos que possam consumir, não solucionam o probelma de fundo;

3. O enfoque adequado é aquele que destaca o câmbio estrutural. Um câmbio estrutural implica em um processo de transformação multidimensional e essencialmente participativo.

Em definitivo, pois, se trata de um câmbio cultural, nada menos de cambiar o modo cultural de administrar a justiça penal. Nossas sociedades estão reclamando este câmbio e a muito de nós nos toca o desafio de afrontar-lo, desencadear-lo ou dirigir-lo. Se não o conseguimos, se não nos atrevemos ou se atuamos com miopía, possívelmente o Estado de Direito sofra um golpe mortal e nossas sociedades começaro a percorrer o caminho nefasto da degradação da juridicidade e do abondono do Direito, como o instrumento principal para a convivência pacífica.